Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Dezember 2008 teilweise abgeändert. Die Klage wird auch gegen die Beklagte zu 1. abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits und des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das angefochtene Urteil, auf das wegen des Sachverhalts verwiesen wird, hat Erfolg. Die Klägerin kann von ihr die Zahlung weder von 837,78 € (so der ursprüngliche Klageantrag) noch von 623,79 € (so der letzte Klageantrag vor dem Landgericht) noch von 259,01 € (so der letzte Antrag vor dem Senat) verlangen.

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Zutreffend hat das Landgericht den Vertrag (in der Fassung bis zum 31. März 2007) allerdings als Tarifvertrag eingestuft (dazu 1.), so dass die Klägerin an sich aufgrund des § 4 Abs. 1 S. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV kraft Gesetzes ihre Tarifpreise erhöhen durfte (dazu 2.). Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, dass die Tarifanpassungen der Billigkeit entsprachen (dazu 3.).

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1.

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Bei dem Gasversorgungsvertrag zwischen den Parteien handelte es sich im Zeitraum bis zum 31. März 2007 um einen Tarifvertrag im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 1, § 115 Abs. 2 EnWG, § 1 Abs. 2 AVBGasV, § 1 Abs. 1 GasGVV, nicht um einen Sondervertrag im Sinne des § 115 Abs. 2 EnWG, § 310 Abs. 2 BGB.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/09 – Rdnrn. 22 ff. m.w.N.) ist danach abzugrenzen, ob die vertragsgegenständlichen Tarife aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers als Tarif der allgemeinen Grundversorgung oder als Sonderkundentarif erscheint. Dabei kann ein Wechsel auch nachträglich erfolgen.

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Der „Vollversorgungstarif“, zu dem die Klägerin zunächst eine Belieferung der Beklagten zu 1. vornahm, war danach als Grundversorgungstarif anzusehen. Ausweislich der vorgelegten Bekanntmachungen existierten daneben auch noch Tarife für „Sondervertragskunden S 1“ und „Sondervertragskunden S 2“ der Klägerin. Dass die Klägerin mehrere Grundversorgungstarife anbietet, ist – insoweit abweichend von der früheren Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 24.06.2009 – VI-2 U (Kart) 14/08) – nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 Rdnr. 27).

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Möglicherweise ist allerdings der Vertrag seit dem 01. April 2007 demgegenüber als Sondervertrag einzuordnen. Die Klägerin berechnet seitdem einen Arbeitspreis von 47,73 c/m³ Gas netto, was dem vorgelegten Tarifblatt zufolge (Anlage K 10 zur Klagebegründung) zur Stufe „ab 1.000 – 10.000 m²“ der „Sonderkunden-Preisregelung Haushalt“ gehört. Der Praxis des Senats sowie des Bundesgerichtshofs (s. Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/09) zufolge könnte dies zur Begründung eines Sondervertragsverhältnisses führen (wobei allerdings bisher unklar bleibt, ob die Beklagte zu 1. den Abschluss eines Vertrages zum Preis von 47,73 c/m³ akzeptiert hat). Sollte mit Wirkung zum 01. April 2007 ein Sondervertrag zustande gekommen sein, könnte dies dazu führen, dass einerseits der Preis von 47,73 c/m³ vereinbart ist, dass aber andererseits die ausweislich der Rechnung vom 03. Dezember 2007 – schriftsätzlich aber nicht thematisierte – vorgenommene Erhöhung der Gaspreise zum 01. November 2007 bereits mangels Geltung des § 5 Abs. 2 GasGVV unwirksam ist. Dies kann aber offen bleiben (s. 4.).

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2.

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§ 4 Abs. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV gewähren dem Versorgungsunternehmen nach ständiger Rechtsprechung ein einseitiges Preisanpassungsrecht. Zugegebenermaßen ist der Wortlaut in dieser Hinsicht wenig klar (vgl. Markert, ZMR 2010, 834, 837). Vor dem Hintergrund, dass ein Grundversorgungsvertrag im Allgemeinen vom Versorgungsträger nicht gekündigt werden kann, muss ihm aber als Ausgleich ein Preisanpassungsrecht eingeräumt werden. Das kommt – wenn auch nur andeutungsweise – darin zum Ausdruck, dass der Kunde „zu den jeweils geltenden“ Bedingungen versorgt wird.

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Bedenken gegen diese Auslegung bestehen auch aus europarechtlicher Sicht jedenfalls für den Grundversorgungsvertrag nicht.

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Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist nach seinem Art. 1 Abs. 2 auf Rechtsvorschriften nicht anwendbar. Die Auffassung, bei funktionaler Betrachtung müssten die durch Rechtsvorschrift geregelten Versorgungsbedingungen einer Klauselkontrolle unterzogen werden (vgl. die Nachweise bei BGH, Beschluss vom 09.02.2011 – VIII ZR 162/09 – Rdnr. 25), teilt der Senat nicht. Wie aus Erwägungsgrund 13 zur Richtlinie hervorgeht, sollen Rechtsvorschriften gerade nicht nach diesen Maßstäben überprüft werden.

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Auch die Richtlinie 2005/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt steht § 4 Abs. 1 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV nicht entgegen. Zwar ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 3 der – bis zum 1. Juli 2004 umzusetzenden (Art. 30 Abs. 1) - Richtlinie ein hoher Verbraucherschutz insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen zu gewährleisten. Dies wird im Anhang A jedoch dahingehend konkretisiert, dass die Informationen über „geltende Preise und Tarife“ transparent sein müssen (lit. c)) und bei Änderungen der Vertragsbedingungen, insbesondere „Gebührenerhöhungen“ rechtzeitig mitzuteilen ist (vgl. auch BGH, a.a.O., Rdnr. 33).

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3.

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Der Senat kann jedoch nicht feststellen, dass die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen bis zum Jahre 2006 einschließlich billig im Sinne des § 315 BGB sind.

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a) Das Landgericht hat angenommen, der von der Klägerin verlangte Preis sei schon deshalb nicht zu beanstanden, weil er sich auf Platz 312 von 711 Gasversorgungsunternehmen befinde. Wie die Beklagte zu 1. zu Recht ausführt, kann jedoch die Billigkeit eines Preises im Allgemeinen nicht – jedenfalls nicht im fraglichen Zeitraum – durch einen Vergleich mit dem Preis anderer Versorgungsunternehmen in ihrem Netz begründet werden, weil es sich nicht um echte Wettbewerbspreise handelt(e) (s. BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/07).

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b) Die Beklagte zu 1. durfte mangels eigenen Einblicks in die Kalkulationsgrundlagen der Klägerin ohne Weiteres bestreiten, dass die Klägerin mit ihren Preiserhöhungen lediglich die Bezugspreissteigerungen (was als Grund für eine Preisanpassung anzusehen ist) weitergegeben hat. Die daraufhin von dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Behauptungen der Klägerin letztlich nicht bestätigt. Zwar haben die vernommene Zeugen F..., Mitarbeiter des Büros E... (welche die Jahresabschlüsse der Klägerin prüft), sowie L... (Prüfungsassistent des Büros E...) – teilweise mittelbar – Bezugspreissteigerungen bestätigt. Der Senat vermag jedoch darauf eine ausreichende Überzeugung im Sinne des § 287 Abs. 2 ZPO nicht zu stützen, weil – wie sich bei der Beweisaufnahme herausgestellt hat – das ursprüngliche Zahlenwerk der Klägerin nicht nachvollziehbar war. Der Zeuge L... hat bei seiner Vernehmung eine Alternativberechnung vorgelegt, die zwar ebenfalls (jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung die Anpassung der Verkaufspreise rechtfertigende) Bezugspreissteigerungen aufwies, die jedoch teilweise erheblich niedriger ausfielen als die ursprünglich behaupteten. Wie die Differenzen zustande gekommen sind, vermochten auch die Zeugen nicht darzutun. Jedenfalls bei einer konstanten Umrechnung von kWH in m³ sind sie nicht erklärlich. Dadurch ist das Rechenwerk der Klägerin insgesamt kaum nachvollziehbar. Sollten bei der ursprünglichen Berechnung Faktoren eingerechnet worden sein, die den Zeugen verborgen geblieben sind, ist auch die jetzige Berechnung fragwürdig.

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Der Senat hält es in dieser Situation nicht für angebracht, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Dies ist angesichts des geringen Streitbetrages unverhältnismäßig, wie der Senat bereits im mündlichen Verhandlungstermin zum Ausdruck gebracht hat.

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4.

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Die Rechtsverhältnisse für das Jahr 2007 sind für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.

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Ausweislich ihrer Berechnung Anlage K 11 (s. auch die Rechnung vom 03. Dezember 2007) rechnet die Klägerin für den Zeitraum 01. November 2006 bis zum 09. November 2007 einen Betrag (Gas und Wasser) von insgesamt 2.193,23 € ab, auf die durch Abschläge bereits 2.299,00 €, also mehr, bezahlt waren. Ein Rückstand bestand nur noch aus der Jahresrechnung vom 05. Dezember 2006.

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Wegen der ursprünglich verlangten Abschläge für das Jahr 2007 ist auch keine Erledigung eingetreten. Jedenfalls für das 1. Quartal 2007 konnten nur Abschlagszahlungen in ursprünglicher Höhe von 178,00 € (die allerdings nicht zwischen Wasser und Erdgas unterschieden) verlangt werden; gezahlt hat die Beklagte zu 1. demgegenüber 209,00 €. Es kann offen bleiben, ob für den nachfolgenden Zeitraum die Klägerin Abschlagszahlungen verlangen kann (sollte es sich um ein Sondervertragsverhältnis handeln) und – wenn ja – ob sie den Abschlagsbetrag im Hinblick auf die aus ihrer Sicht vorgenommene Absenkung der Gaspreise neu hätte festsetzen müssen. Konnte sie sich weiterhin auf die ursprünglich von ihr vorgenommene Festsetzung der Abschlagszahlungen berufen, war diese unwirksam, weil sie von unwirksamen Gaspreisen ausging. Musste sie die Höhe der Abschlagszahlungen neu festsetzen, fehlte es daran.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1,  § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.

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Schüttpelz                                                                      Frister                                                                      Rubel