Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen den Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2010 wird als unzulässig verworfen.

II. Die als Gegenvorstellung zu behandelnde sofortige Beschwerde der Be-klagten zu 1) gegen den Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

III. Gemäß § 13 Abs. 2 JVEG wird einem Stundensatz des gerichtlichen Sachverständigen in Höhe von 142,50 € (95,-- € x 1,5) zugestimmt.

IV. Der von der Klägerin bei der Gerichtskasse einzuzahlende Kostenvor-schuss für das Sachverständigengutachten wird auf 8.000,-- € (142,50 € x 45 Stunden zzgl. USt) festgesetzt. Die Zahlung hat bis zum 27. Mai 2011 zu erfolgen.

V. Der Sachverständige ist gemäß § 407 Abs. 1 ZPO verpflichtet, die ange-ordnete Begutachtung zu dem sich aus Ziffer III. dieses Beschlusses ergebenden Stundensatz vorzunehmen.

VI. Es wird angeordnet, dass Zustellungen an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) fortan nur noch gegen Postzustellungsurkunde erfol-gen sollen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen den ihr Ablehnungsgesuch gegen den gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Dipl.-Phys. S. zurückweisenden Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2010 ist unzulässig. Gemäß § 567 Abs. 1 ZPO findet die Beschwerde nur gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- oder Landgerichte statt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Entscheidungen der Oberlandesgerichte, die ohne mündliche Verhandlung ergehen, kraft Gesetzes unanfechtbar sind.

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II.

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Der Senat hat die unzulässige Beschwerde als Gegenvorstellung geprüft. Das Beschwerdevorbringen der Beklagten zu 1) gibt keine Veranlassung, den Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2010 aufzuheben oder inhaltlich zu ändern.

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1.

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Aus der in § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Verweisung auf § 42 ZPO folgt, dass ein Sachverständiger aus denselben Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, die bei einem Richter zu einer Ablehnung führen. Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO – auf den sich die in § 406 Abs. 1 ZPO enthaltende Verweisung ebenfalls bezieht - kommt es darauf an, ob ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Abgelehnten zu rechtfertigen. Aus der Tatsache, dass das Gesetz auf die "Eignung" des Ablehnungsgrundes abhebt, folgt zweierlei: Erstens, dass es nicht der Feststellung bedarf, dass der Sachverständige tatsächlich voreingenommen ist; zweitens, dass nicht schon das subjektive Empfinden der ablehnenden Partei den Ausschlag gibt, sondern es auf den bei der ablehnenden Partei bei objektiver Würdigung der Umstände berechtigterweise erweckten Anschein der Parteilichkeit ankommt. Es geht mithin darum, ob die mit dem Ablehnungsgesuch geltend gemachten Gründe bei verständiger Würdigung die Annahme erlauben, der Sachverständige werde nicht die erforderliche Unparteilichkeit aufbringen (BGH, GRUR 2008, 191, 192 Rz. 6 – Sachverständigenablehnung II).

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2.

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Gemäß § 406 Abs. 3 ZPO sind die Ablehnungsgründe von der antragstellenden Partei glaubhaft zu machen. In Anwendung des Grundsatzes freier Beweiswürdigung muss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass die für das Ablehnungsgesuch herangezogene Behauptung zutrifft (BGH, MDR 2007, 669).

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Angesichts der bestehenden Glaubhaftmachungslast geht es nicht an, dass die Beklagte zu 1) die Darlegungen des Sachverständigen zu vergangenen und aktuellen Mandaten seiner Anwaltssozietät pauschal mit der Erwägung in Zweifel zieht, die Einzelheiten der Mandatierungssituation seien für sie nicht einseh- und überprüfbar. Für die Beurteilung des Ablehnungsgesuches bleiben deswegen die tatsächlichen Einlassungen des Sachverständigen maßgeblich, an deren Richtigkeit und Verlässlichkeit zu zweifeln nach wie vor nicht der geringste Anlass besteht.

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3.

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Für einen als Sachverständigen bestellten Hochschullehrer entspricht es gefestigter Rechtsprechung des BGH (GRUR 2008, 191, 192 Rz. 9 – Sachverständigenablehnung II m.w.N.), dass die geschäftliche Zusammenarbeit des Sachverständigen mit einem Wettbewerber der Prozessparteien jedenfalls im Patentnichtigkeitsverfahren keinen Ablehnungsgrund bildet, weil Industriekooperationen bei Hochschullehrern auf dem Gebiet der Technik und der Naturwissenschaften allgemein zu erwarten und im Interesse der Qualifikation des Sachverständigen für die zu bewältigende Aufgabe sogar zu begrüßen sind. Auch eine Tätigkeit für einen nicht am Verfahren beteiligten und auch nicht mit einem Verfahrensbeteiligten verflochtenen Konkurrenten rechtfertigt für sich die Besorgnis der Befangenheit nicht (BGH, GRUR 2008, 191, 192 Rz. 9 – Sachverständigenablehnung II m.w.N.).

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a)

14

Für die Begutachtung in einem Patentverletzungsverfahren gelten insoweit keine anderen Regeln. Auch hier bedarf es im Hinblick auf die vom Sachverständigen aus der Sicht eines praktisch denkenden Durchschnittsfachmanns zu beantwortenden Beweisfragen einer hinreichenden Sachkunde auf dem betroffenen Technikgebiet, die durch einschlägige berufliche Erfahrungen des Gutachters in gleicher Weise wie für ein Patentnichtigkeitsverfahren begünstigt wird. Um sie zu erwerben, bedarf es über die theoretische Befassung mit dem Streitstoff hinaus einer praktischen Betätigung auf dem fraglichen technischen Gebiet, die sich im Allgemeinen nur über berufliche Kontakte mit der Branche gewinnen lassen, was wiederum eine Zusammenarbeit des Sachverständigen mit Wettbewerbern der Parteien erfordert und einschließt.

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b)

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Wird – wie im Entscheidungsfall – statt eines Hochschullehrers ein Patentanwalt als Gutachter herangezogen, so müssen auch ihm praktische Einblicke in die zur Begutachtung anstehende technische Materie z.B. aus einer beruflichen Zusammenarbeit mit Wettbewerbern der Parteien, gestattet sein. Zwar besteht ein wesentliches Kennzeichen patentanwaltlicher Tätigkeit darin, dass im Rahmen des Mandatsverhältnisses einseitig die Interessen des Auftragsgebers wahrzunehmen sind. Bei einem Beratungsvertrag, den der als Sachverständige bestellte Hochschullehrer mit einem Wettbewerber abgeschlossen hat, liegen die Verhältnisse jedoch nicht anders. Abgesehen davon ist die einseitige Verpflichtung gegenüber dem Auftraggeber solange unschädlich, wie der Auftraggeber des Sachverständigen Wettbewerber zu beiden Prozessparteien ist und das Mandat auch nicht darin besteht, den Wettbewerber in einem Verfahren gegen einen der Prozessparteien zu vertreten. Unter solchen Umständen bringt das laufende Mandat den Sachverständigen nämlich zu keiner der Parteien in eine besondere, bei der anderen Seite nicht in gleicher Weise gegebenen Nähe. Befürchtungen mangelnder Unparteilichkeit sind dabei erst recht dann nicht angebracht, wenn das Mandatsverhältnis (lediglich) zu der Sozietät des Sachverständigen besteht, das Mandat zum Wettbewerber jedoch nicht von ihm persönlich betreut wird.

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c)

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Dass die in einer früheren oder aktuellen Mandatsbeziehung zu der Anwaltssozietät des Sachverständigen stehenden Unternehmen (G. A, F. A und M G & C. K) einseitig nur im Wettbewerb zu den Beklagten, nicht aber in einem Konkurrenzverhältnis auch zur Klägerin stehen, trägt die Beklagte zu 1) nicht vor. Hierfür bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte, nachdem der Sachverständige in seinem Schreiben vom 08.11.2010 ausdrücklich und unwidersprochen auf ein zu beiden Seiten bestehendes Wettbewerbsverhältnis hingewiesen hat. Übereinstimmend damit weist – wovon sich der Senat durch entsprechende Recherche überzeugt hat – auch der Internet-Auftritt der Klägerin aus, dass "die DR. J H G. L.- und Winkelmessgeräte, Drehgeber, Positionsanzeigen und numerische Steuerungen für anspruchsvolle Positionieraufgaben entwickelt und produziert".

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An der vorstehenden Einschätzung ändert sich nichts dadurch, dass die F A von der N J GmbH, die eine Tochtergesellschaft der Klägerin sein soll, mit Halbleiterbausteinen beliefert wird, welche in Konkurrenz zu Produkten der Beklagten zu 1) stehen. Das Mandatsverhältnis der Sozietät des Sachverständigen wird dadurch kein solches zu einer Prozesspartei oder zu einem mit einer Prozesspartei konzernverbundenen Unternehmen. Solches wäre nur der Fall, wenn die N J G Mandatgeberin der Sozietät des Sachverständigen wäre. Das Mandatsverhältnis besteht indessen zu einer im Verhältnis zum Unternehmensverbund der Klägerin rechtlich völlig selbständigen Drittfirma, nämlich der F A. Diese verbindet mit der Klägerin einzig der Umstand, dass sich die F A auf dem von mehreren Wettbewerbern bedienten Markt für Halbleiter nicht für die Produkte der Beklagten zu 1), sondern stattdessen für die Erzeugnisse der (mit der Klägerin gesellschaftrechtlich verbundenen) N J G entschieden hat. Dass durch die Lieferbeziehung ein irgendwie geartetes Abhängigkeitsverhältnis begründet worden sein könnte, ist nicht zu erkennen. Auch die Beklagte zu 1) trägt hierzu keine konkreten Umstände, sondern bloß eine substanzlose Behauptung vor. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die getroffene Auswahl zugunsten der Halbleiterbausteine der N J G Gegenstand des patentanwaltlichen Mandats zur F A gewesen ist. Der Einkauf bestimmter Zulieferprodukte und die dem vorausgehende Willensbildung im Unternehmen liegen offensichtlich so weit außerhalb des Berufsbildes eines Patentanwaltes, dass ausgeschlossen werden kann, dass die Sozietät des Sachverständigen damit irgendwie befasst war. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Sozietät auf die künftige Bezugspolitik der F. A einen Einfluss nehmen könnte. Damit fehlt aus der Sicht einer vernünftig abwägenden Partei jedweder Anlass zu der Befürchtung, der Sachverständige könne mit Rücksicht auf das Mandatsverhältnis zur F A einseitig zugunsten der Klägerin zu begutachten. Erreichen ließe sich damit nichts. Denn der Lieferauftrag der N J A ließe sich überhaupt nur sichern, wenn die F A entweder keine anderweitige Bezugsoption oder aber die Sozietät des Sachverständigen bei der Auswahl der Zulieferer mitzubestimmen hätte. Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte zu 1) stellt ihre eigenen Halbleiterbausteine selbst als gleichwertige Konkurrenzprodukte zu den Erzeugnissen der N J G dar, auf welche die F A mithin bei Bedarf ohne weiteres umsteigen könnte. Dass die Sozietät des Sachverständigen in Unternehmensentscheidungen der Einkaufsabteilung involviert ist, erscheint lebensfremd.

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III.

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Aus den im Senatsbeschluss vom 4. März 2011 dargelegten Gründen macht der Senat von seinem Ermessen Gebrauch, die von der Beklagten zu 1) verweigerte Zustimmung zu einem die gesetzliche Vergütung des Sachverständigen übersteigenden Stundensatz zu ersetzen (§ 13 Abs. 2 JVEG).

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In einem normal gelagerten Patentnichtigkeitsverfahren hält der BGH (GRUR 2007, 175 – Sachverständigenentschädigung IV; DB 2007, 349 – Sachverständigenentschädigung V; Beschluss vom 16.12.2010 – Xa ZR 14/10) eine Eingruppierung in die Honorargruppe 10 des § 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG (95,-- €) für angemessen. Mit Blick auf einen Verletzungsprozess, in dem sich qualitativ vergleichbare Fragen der Patentauslegung stellen, kann nichts prinzipiell anderes gelten. Auch im Streitfall ist angesichts der Schwierigkeit der technischen Materie und des beträchtlichen Umfangs der Sache der (Höchst-)Satz nach Honorargruppe 10 angebracht. Die sich hieraus ergebende Stundenvergütung von 95,-- € kann gemäß § 13 Abs. 2 JVEG auf das 1,5-fache (= 142,50 €) erhöht werden. Eine Zustimmung zu einem darüber hinausgehenden Satz kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der in § 13 Abs. 2 Satz 2 JVEG vorgesehenen Begrenzung auf das 1,5-fache der gesetzlichen Vergütung – ungeachtet der insoweit nicht ganz eindeutigen Formulierung als Sollvorschrift - ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 15/1971, S. 68, 184) um zwingendes Recht handelt. Gegen einen Stundensatz von 142,50 € – der im Rahmen der Vergütung der erstinstanzlich hinzugezogenen Sachverständigen liegt – erhebt auch die Beklagte zu 1) keine Einwände.

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IV.

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Obgleich der Stundensatz damit unterhalb des vom Sachverständigen in Ansatz gebrachten Vergütungsbetrages von 375,-- € bleibt, ist der Sachverständige gemäß § 407 Abs. 1 ZPO verpflichtet, sein Gutachten zu den finanziell "verschlechterten" Bedingungen zu erstatten. Aufgrund seiner Berufszulassung zur Patentanwaltschaft ist er im Sinne der genannten Vorschrift "zur Ausübung eines Gewerbes öffentlich ermächtigt, dessen Kenntnis Voraussetzung der Begutachtung ist" und hat infolgedessen der Ernennung zum Sachverständigen Folge zu leisten. Die Inanspruchnahme als Sachverständiger in einem gerichtlichen Verfahren zu den im Gesetz festgelegten Konditionen stellt insofern eine Bürgerpflicht dar, der die als Sachverständiger qualifizierte Person nach ihrer Bestellung nachzukommen hat.

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V.

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Nachdem es bei der Rücksendung von Empfangsbekenntnissen durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) in der Vergangenheit zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist, erscheint es zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs angebracht, Zustellungen demnächst nur noch gegen Postzustellungsurkunde vorzunehmen.

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Düsseldorf, den 20. April 2011

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Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Zivilsenat

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Dr. T. K Dr. Br S

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Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG