Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekam-mer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30. Dezember 2010 (VK-36/2010-L) zu Nr. 2 bis Nr. 4 aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten) tragen zu 1/5 die Antragsgegnerin und zu 4/5 der Antragsteller.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 5.500 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 03. September 2010 die Durchführung von Krankentransportleistungen aus. Die Frist zur Abgabe der Angebote war auf den 18. Oktober 2010 festgesetzt worden.

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Der Antragsteller forderte die Unterlagen an und erhob mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 16. September 2010 eine Vielzahl von Einwendungen; er forderte die Antragsgegnerin zur Abhilfe bis zum 22. September 2010 auf, widrigenfalls die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens vorbehalten wurde. U.a. rügte er, dass

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• der Zeitraum zwischen dem Ende der Bindefrist und dem Beginn der Auftragsdurchführung zu kurz sei,
• entgegen § 7 Abs. 1 EG VOL/A Fremdnachweise verlangt würden,
• ein Antrag nach § 18 RettG während einer bestimmten Zeit nicht gestellt werden dürfe,
• Fragen zur vorhandenen Struktur gestellt würden,
• die Wertungskriterien nicht in zureichender Form bekannt gegeben worden seien,
• das Wertungskriterium "Sicherstellung bei Großschadenslagen" rechtswidrig sei und diese Aufgabe als Los hätte gesondert ausgeschrieben werden müssen,
• das Wertungskriterium "Zusätzliche Betriebskosten" diskriminierend sei,
• Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt würden,
• die Angaben zu § 613a BGB unzureichend seien,
• die Vertragsbedingungen teilweise unklar und inhaltlich rechtswidrig seien.

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Die Antragsgegnerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 21.09.2010, sie werde die Einlassungen prüfen und zu gegebener Zeit Stellung beziehen. Aufgrund der Vielzahl der angeführten Punkte sei der Termin 22. September 2010 nicht haltbar.

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Daraufhin reichte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 22. September 2010, am gleichen Tage bei der Vergabekammer eingegangen, einen Nachprüfungsantrag ein. Am 07. Oktober 2010 teilte die Antragsgegnerin der Vergabekammer mit, die Prüfung werde noch geraume Zeit in Anspruch nehmen. Am 12. Oktober 2010 hob die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren auf und erklärte, aufgrund der Rügen des Antragstellers und anderer Unternehmen müssten die Vergabeunterlagen grundlegend überarbeitet und die Bekanntmachung korrigiert werden.

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Daraufhin erklärte der Antragsteller das Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2010 für erledigt.

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In einem Schreiben vom 15. Oktober 2010 an die Antragsgegnerin, ausweislich dessen der Antragsteller die Aufhebung als rechtswidrig gerügt hatte, vertrat der Antragsteller die Auffassung, die Gesundheitsdienstleistungen überwögen, so dass nur die Basisparagraphen und bestimmte Vorschriften der VOL/A-EG anzuwenden seien. Es seien bestimmte Fehler vorhanden gewesen, die zu einer Aufhebung gezwungen hätten.

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Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2010 widersprach die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen sei, weil er vor einer Entscheidung der Vergabestelle über die Rügen eingereicht worden sei.

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Die Vergabekammer hat durch den angefochtenen Beschluss die Erledigung des Nachprüfungsantrages festgestellt (Nr. 1.) sowie die Kosten des Verfahrens (Nr. 2) und die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers (Nr. 3.) – unter Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten (Nr. 4.) – der Antragsgegnerin auferlegt. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, zur Frage der Erledigung komme es auf die ursprüngliche Zulässigkeit oder Begründetheit des Nachprüfungsantrages nicht an. Nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB, der insoweit dem S. 4 GWB über die Kostentragung vorgehe, müsse die Antragsgegnerin die Kosten der Vergabekammer tragen; die Ausschreibung sei fehlerhaft gewesen, dem Nachprüfungsantrag habe auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, die Rügen seien von der Antragsgegnerin auch als berechtigt angesehen worden. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift müsse die Antragsgegnerin auch die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers tragen.

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Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin. Sie meint, der Antragsteller habe rechtsmissbräuchlich einen Nachprüfungsantrag gestellt, obwohl sie ihm mitgeteilt habe, die Rügen prüfen zu wollen. Im Übrigen geht sie auf die Rügen des Antragstellers ein. Schließlich sei die von der Vergabekammer vorgenommene Auslegung des § 128 Abs. 3 S. 4/5 und Abs. 4 GWB unzutreffend. Sie hat daher zunächst den Antrag angekündigt,

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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag des Antragstellers als unzulässig zu verwerfen.

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Im Termin hat die Antragsgegnerin ihren Angriff auf Nr. 2 bis Nr. 4 des angefochtenen Beschlusses beschränkt.

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Der Antragsteller beantragt,

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die sofortige Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

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Er meint, die Beschwerde sei nicht ordnungsgemäß begründet und daher unzulässig. Jedenfalls sei sie nicht begründet. Sein Nachprüfungsantrag sei zulässig gewesen, er habe nicht eine Reaktion der Antragsgegnerin auf seine Rügen abwarten müssen. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer sei auch mit § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB vereinbar.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Vergabe- und Vergabekammerakten sowie die Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat – soweit sie noch aufrechterhalten wird - Erfolg.

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1.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zulässig. Sie enthält die nach § 117 Abs. 2 GWB geforderte Begründung. Die Antragsgegnerin macht nämlich geltend, der ursprüngliche Nachprüfungsantrag sei verfrüht und damit unzulässig gewesen. Zudem sei allenfalls ein Teil der Rügen des Antragstellers begründet gewesen. Schließlich sei die Kostenentscheidung der Vergabekammer auch mit § 128 Abs. 3 und 4 GWB nicht vereinbar.

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2.

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Die Beschwerde ist in dem aufrecht erhaltenen Teil auch begründet.

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a) Zu Recht hat die Vergabekammer allerdings die Kostenvorschriften angewendet, die für das Verfahren nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens gelten. Die Entscheidung der Vergabekammer zu 1., dass der Nachprüfungsantrag erledigt sei, ist – was von der Antragsgegnerin nicht mehr angegriffen wird - nicht zu beanstanden.

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Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass es dabei auf die Frage, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist, nicht ankommt. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 21.06.2010 – 1 Verg 12/09). Der Wortlaut des § 114 Abs. 2 S. 2, § 128 Abs. 3 S. 3 GWB geht erkennbar von diesem Verständnis aus. Läge eine Erledigung nur dann vor, wenn der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre, wäre der das Ergebnis offen lassende Wortlaut "ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat", nicht verständlich, weil dann bei einer Erledigung immer eine Rechtsverletzung vorläge. Der Gesetzgeber hat sich dabei (sprachlich allerdings klarer) an § 71 Abs. 2 S. 4 GWB und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO orientiert. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass – insoweit anders als in einem Zivilprozess - eine Erledigung eines Antrages unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung für die Regelung des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB übernommen (WuW/E BGH 2211, 2213 - Philipp Morris/Rothmans).

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Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin das betreffende Vergabeverfahren aufgehoben hat. Dadurch entfällt der Gegenstand des Nachprüfungsantrages.

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Anders wäre es nur dann, wenn der Antragsteller sodann auch die Wirksamkeit (nicht nur die Rechtmäßigkeit, vgl. Senat, Beschluss vom 08. Juli 2009 – VII-Verg 13/09) der Aufhebungsentscheidung angegriffen hätte; in diesem Falle käme nämlich in Betracht, dass bei einer Aufhebung der Aufhebungsentscheidung das ursprüngliche Vergabeverfahren fortzuführen wäre. Auch wenn der Antragteller ursprünglich Einwände gegen die Aufhebung erhoben hat, nimmt er die Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung ersichtlich hin.

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b) Dies rechtfertigt jedoch im vorliegenden Falle nicht die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung.

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aa) Der Senat tritt der Vergabekammer allerdings im Ausgangspunkt dahin bei, der - insgesamt missglückte – Wortlaut des § 128 Abs. 3 S. 4/5 GWB sei dahingehend auszulegen, dass bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens abweichend von S. 4 eine Kostenentscheidung nach Billigkeit nach S. 5 in Betracht kommt. Des Weiteren teilt der Senat die Auffassung der Vergabekammer, dass in dem Falle, in dem bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nach § 128 Abs. 3 GWB die Kosten der Vergabekammer dem Antragsgegner auferlegt werden, ihm auch die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 28.01.2011 – VII-Verg 62/10 m.w.N.).

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bb) Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Auferlegung von Kosten auf die Antragsgegnerin nicht vor.

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(1) Allerdings war der Nachprüfungsantrag zulässig. Der Antragsteller konnte zulässigerweise einen Nachprüfungsantrag einreichen, ohne eine Antwort der Antragsgegnerin auf seine Rüge abzuwarten. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB besagt lediglich, dass der Antragsteller eine Frist von 14 Tagen nach Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber einhalten muss, um noch zulässigerweise seinen Nachprüfungsantrag auf die betreffende Rüge stützen zu können. Auch die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift befasst sich allein mit der durch diese Vorschrift erwarteten Beschleunigungswirkung und dem Gewinn an Rechtssicherheit. Eine Vorschrift ähnlich dem verwaltungsrechtlichen Vorverfahren, wonach grundsätzlich nur gegen ablehnende Entscheidungen Widerspruch eingelegt bzw. Klage erhoben werden kann und ansonsten eine gewisse Frist abzuwarten ist, fehlt. Dementsprechend wird die Auffassung der Antragsgegnerin auch nirgends vertreten. Im Gegenteil geht die Praxis davon aus, dass eine Rüge zeitlich mit einem Nachprüfungsantrag verbunden werden kann (vgl. Wiese, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdnr. 120). Auch wenn der Zweck der Rüge darin besteht, dem Auftraggeber eine Abhilfe zu ermöglichen, und man diesen Zweck als derart erheblich ansieht, dass entgegen der h.M. eine nahezu gleiche Rüge und Einreichung eines Nachprüfungsantrages im Allgemeinen unzulässig wäre, führte diese Überlegung lediglich dazu, dass der Antragsgegner eine kurze Frist abwarten müsste. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller vielfach gezwungen ist, im Hinblick auf einen drohenden Zuschlag kurzfristig einen Nachprüfungsantrag einzureichen.

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(2) Dies führt jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass dem Antragsgegner bei jeder Abhilfe im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens die Kosten aufzuerlegen sind. Der Gesetzgeber hat mit § 128 Abs. 3 S. 5 GWB vielmehr eine Billigkeitsprüfung vorgesehen. Bei dieser Entscheidung kann auch eine Rolle spielen, ob der Antragsteller nicht unnötigerweise "verfrüht" – wenn auch prozessual zulässig - einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat (vgl. § 93 ZPO für den Zivilprozess, der auch im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO zu berücksichtigen ist, vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rdnr. 24).

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Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers war in diesem Sinne "verfrüht". Die Antragsgegnerin hatte mitgeteilt, seine Rügen prüfen zu wollen, dafür aber mehr Zeit zu benötigen; ihre Erklärung, für die Prüfung der Rügen mehr Zeit zu benötigen, war angesichts ihrer Vielzahl und Komplexität nachvollziehbar. Ein Zuschlag drohte zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Die Angebotsfrist endete erst am 18. Oktober 2010. Auch die Überlegung, der Antragsteller habe alsbald Gewissheit darüber erlangen dürfen, ob er die Ausschreibung so hinnehmen müsse und er daher zur Wahrung seiner Chancen darauf angewiesen sei, auf dieser Grundlage ein Angebot einzureichen, oder ob das Vergabeverfahren sowieso aufgehoben werde, ist in diesem Falle unbehelflich. Der Antragsteller konnte nicht erwarten, dass bis zum 18. Oktober 2010 eine Entscheidung der Vergabekammer fallen würde, die ihm rechtzeitig die notwendige Grundlage für sein weiteres Vorgehen geben könnte. Vor diesem Hintergrund hätte der Antragsteller ohne Weiteres mit einem Nachprüfungsantrag jedenfalls bis zum 18. Oktober 2010 abwarten können, ohne dass seine schützenswerten Interessen beeinträchtigt hätten werden können. Dass die Antragsgegnerin im folgenden Vergabeverfahren nicht sämtlichen Rügen Rechnung getragen hat, ist unerheblich; bereits einige der auch von der Antragsgegnerin als berechtigt angesehenen Rügen des Antragstellers zwangen zu einer Aufhebung des begonnenen Verfahrens bzw. jedenfalls zu einer nicht unerheblichen Änderung der Vergabeunterlagen. Aus diesem Grunde entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen, vielmehr sind sie von dem Antragsteller zu tragen.

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Das gilt letztlich auch für die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer (die allerdings nach ihrer Erklärung im Termin vom 13. April 2011 praktisch nicht angefallen sind). Zwar nennt der Wortlaut des § 128 Abs. 4 GWB für eine solche Entscheidung nur den Fall des Unterliegens (S. 1) und der Rücknahme des Nachprüfungsantrages (S. 3). Der Senat hat jedoch bereits entschieden (Beschluss vom 28.01.2011 – VII-Verg 62/10), dass ergänzend die Regelung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB heranzuziehen ist; dies gilt nicht nur hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers, sondern aus Gleichbehandlungsgründen auch für die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners (so auch Brauer, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 22).

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass es der Antragsgegnerin wirtschaftlich vor allem auf die Kostenentscheidung ankam, nicht auf die rein formale Frage, ob eine Erledigung eingetreten ist oder nicht; insoweit ist die Antragsgegnerin lediglich im Hinblick auf die eigenen Aufwendungen unterlegen.

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Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich mit § 50 Abs. 2 GKG. Der Streitwert berechnet sich lediglich nach der Höhe der Kosten, um deren Verteilung die Verfahrensbeteiligten streiten.

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Schüttpelz Frister Rubel