Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - V-1 Kart 12/11 (OWi)

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung ge-gen den Verwerfungsbeschluss vom 29. April 2011 wird kosten-pflichtig zurückgewiesen.

II. Auf den Antrag der Antragstellerin wird die Vollstreckung des Be-schlusses des Bundeskartellamts vom 11. März 2011 - in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.04.2011 - betreffend die Anforderung des Zinsbetrages von … € zu dem mit Bußgeld-bescheid vom 17. März 2005 (B 4 – 82/02-15) festgesetzten Buß-geld bis zur Entscheidung über die gegenüber dem Bundeskartellamt erhobenen Einwendungen ausgesetzt.

G r ü n d e

Das Bundeskartellamt hat gegen die Antragstellerin mit Bescheid vom 17. März 2005 ein zwischenzeitlich rechtskräftiges Bußgeld in Höhe von … € festgesetzt. Der Bußgeldbescheid ist der Antragstellerin am 23. März 2005 zugestellt worden. Am 30. Oktober 2009 hat die Antragstellerin die verhängte Geldbuße bezahlt, nachdem sie zuvor ihren Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurückgenommen hatte.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt die Antragstellerin gemäß § 81 Abs. 6 GWB i.V.m. §§ 247, 288 Abs. 1 BGB zur Zahlung eines Zinsbetrages von … € - durch Berichtigungsbeschluss vom 28. April 2011 geringfügig reduziert auf … € - aufgefordert. Die Antragstellerin hat dagegen Einspruch nach § 67 OWiG eingelegt und hilfsweise Einwendungen gegen die Vollstreckung nach § 103 Abs. 1 Nr. 3 OWiG erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 81 Abs. 6 GWB geltend.

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 29. April 2011 den Einspruch als unzulässig verworfen sowie dem Antrag nach § 103 Abs. 1 Nr. 3 OWiG nicht entsprochen und die Sache dem Senat zur Entscheidung zugeleitet.

Dagegen richtet sich der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung. Sie hält die Verwerfung ihres Einspruchs für rechtsfehlerhaft und verfolgt hilfsweise die gegen § 81 Abs. 6 GWB erhobenen Einwendungen unter dem Gesichtspunkt des § 103 Abs. 1 Nr. 3 OWiG weiter. Dazu begehrt sie vorab die Aussetzung der Vollstreckung aus dem Zinsbescheid.

Die Antragstellerin beantragt – soweit vorliegend von Interesse - sinngemäß,

1. den Verwerfungsbeschluss vom 29. April 2011 aufzuheben,

2. die Vollstreckung des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 11. März 2011 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.04.2011 - bis zur Entscheidung über die gegenüber dem Bundeskartellamt erhobenen Einwendungen auszusetzen.

Das Bundeskartellamt beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt den Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung gegen die Verwerfung ihres Einspruchs bleibt ohne Erfolg. Ihr Antrag, die Vollstreckung des angeforderten Zinsbetrages auszusetzen, ist demgegenüber berechtigt.

A. Das Bundeskartellamt hat den Einspruch der Antragstellerin mit Recht verworfen. Gegen eine auf § 81 Abs. 6 GWB gestützte kartellbehördliche Zinsfestsetzung ist nicht der Einspruch nach § 67 OWiG, sondern der Rechtsbehelf des § 103 Abs. 1 Nr. 3 OWiG eröffnet.

1. Gemäß § 103 Abs. 1 OWiG entscheidet das Gericht nicht nur über Einwendungen, die gegen die Zulässigkeit des Vollstreckungsverfahrens insgesamt erhoben werden (Nr. 1), sondern daneben auch über die sonst bei der Vollstreckung eines Bußgeldbescheides getroffenen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde (Nr. 3). Geht es - wie vorliegend - um die Vollstreckung eines Kartellbußgeldbescheides, können Einzelanordnungen und Einzelmaßnahmen, die die Kartellbehörde in ihrer Eigenschaft als Vollstreckungsbehörde im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Bußgeldbescheides trifft, gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 3 OWiG zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden.

2. Zu jenen (Einzel-)Maßnahmen gehört - entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Burrichter in FS Bechtold, S. 97, 117) - die kartellbehördliche Festsetzung des nach § 81 Abs. 6 GWB geschuldeten Zinsbetrages. Es handelt sich um eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung und nicht um die Verhängung einer bußgeldähnlichen Sanktion, gegen die der Einspruch nach § 67 OWiG eröffnet ist.

a) Schon in zeitlicher Hinsicht geht es um eine Anordnung im Rahmen der Bußgeldvollstreckung und nicht um eine solche in einem Erkenntnisverfahren. § 81 Abs. 6 GWB bestimmt, dass im Bußgeldbescheid festgesetzte Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen mit den im Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verzinsen sind. Der Zinszeitraum beginnt zwei Wochen nach Zustellung des Bußgeldbescheides (§ 81 Abs. 6 Satz 1 GWB) und endet mit der vollständigen Zahlung der festgesetzten Geldbuße. Bußgeldentscheidungen sind dabei erst mit Eintritt ihrer Rechtskraft vollstreckbar (§ 89 OWiG). Bei dieser rechtlichen Ausgangslage ist die behördliche Festsetzung des Zinsbetrages Bestandteil des Verfahrens zur Vollstreckung des Bußgeldbescheides. Denn die Zinsschuld kann kartellbehördlich erst beziffert und beigetrieben werden, nachdem der zugrunde liegende Bußgeldbescheid rechtskräftig (und damit vollstreckbar) geworden ist und der Bußgeldschuldner daraufhin die verhängte Geldbuße gezahlt hat.

b) Auch der Sache nach geht es bei der Ermittlung und Festsetzung des Zinsbetrages nicht um ein bußgeldähnliches Erkenntnis der Kartellbehörde, sondern um eine Maßnahme zur Beitreibung der Bußgeldschuld. Die Kartellbehörde besitzt weder bei der Frage, ob überhaupt Zinsen auf die rechtskräftig verhängte Geldbuße geschuldet werden, noch bei der Bestimmung der Zinsbetragshöhe irgendeinen Entscheidungs- oder Beurteilungsspielraum. Das Kartellgesetz normiert in § 81 Abs. 6 GWB vielmehr selbst die Verpflichtung von juristischen Personen und Personenvereinigungen, eine von der Kartellbehörde rechtskräftig verhängte Geldbuße zu verzinsen. Sowohl der zugrunde zu legende Zinszeitraum als auch der Zinssatz ergeben sich unmittelbar aus der genannten Kartellrechtsnorm. Die kartellbehördliche Entscheidung über die Höhe des Zinsbetrages erschöpft sich deshalb in einer schlichten Berechnung und anschließenden Festsetzung der gesetzlich geschuldeten Zinsen. Als die Verhängung einer bußgeldähnlichen Sanktion durch die Kartellbehörde lässt sich dies nicht qualifizieren.

c) Vor dem dargestellten Hintergrund geht der Hinweis auf § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG fehl. Nach dieser Vorschrift muss der Bußgeldbescheid (u.a.) die Geldbuße und die verhängten Nebenfolgen enthalten. Die Zinsschuld ist keine zu verhängende Nebenfolge in diesem Sinne.

§ 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG kann schon nach seinem Regelungszweck auf die Zinspflicht aus § 81 Abs. 6 GWB keine Anwendung finden. Um seiner Funktion als Vollstreckungstitel gerecht zu werden, hat der Bußgeldbescheid die im Falle seiner Rechtskraft zu vollstreckenden Rechtsfolgen zweifelsfrei festzulegen, d.h. eine Geldbuße in bestimmter Höhe auszusprechen sowie etwaige Nebenfolgen, die das materielle Recht vorsieht, unmissverständlich nach Art und Umfang zu bestimmen. Unterbleibt die Anordnung von Nebenfolgen (bewusst oder versehentlich), können diese nachträglich nicht mehr angeordnet werden, weil es nicht um eine bloße Berichtigung ginge und die Voraussetzungen eines selbständigen Verfahrens nach § 27 OWiG nicht vorliegen (vgl. zu Allem nur: Seitz in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 66 Rdnr. 20; Kurz in Karlsruher Kommentar, Ordnungswidrigkeitengesetz, 3. Aufl., § 66 Rdnr. 23). Auf die Zinspflicht des § 81 Abs. 6 GWB passt diese Normlage schon auf erste Sicht nicht. Denn der behördlichen Anordnung einer Zinspflicht bedarf es von vornherein nicht. Diese ergibt sich vielmehr nach Grund und Höhe unmittelbar und zwingend aus dem Kartellgesetz. Infolge dessen beschränkt sich die Tätigkeit der Kartellbehörde darauf, den gesetzlich geschuldeten Zinsbetrag im Einzelfall auszurechnen und ihn anschließend zum Zwecke seiner Beitreibung festzusetzen.

Auch die Regelungsanordnung des § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG als solche lässt sich auf die Zinsschuld des § 81 Abs. 6 GWB nicht sinnvoll anwenden. Die Zinsschuld des Bußgeldschuldners kann nicht - wie § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG vorschreibt - mit einem vollstreckungsfähigen Ausspruch in den kartellbehördlichen Bußgeldbescheid aufgenommen werden. Bei Erlass des Bußgeldbescheides ist nämlich zwangsläufig noch offen, ob überhaupt eine Zinspflicht besteht und wie hoch eine etwaig verwirkte Zinsschuld ist. Legt der Bußgeldschuldner beispielsweise keinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ein und zahlt er die verhängte Geldbuße innerhalb der ersten zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides, werden keine Zinsen auf das festgesetzte Bußgeld geschuldet. Wird die Geldbuße nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist gezahlt, sind zwar Zinsen nach § 81 Abs. 6 GWB verwirkt; ihre Höhe kann jedoch erst am Ende des Zinszeitraums, d.h. im Zeitpunkt der Bußgeldzahlung, berechnet werden. Beides schließt es aus, § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG folgend bereits im Bußgeldbescheid eine Zinsschuld betragsmäßig auszuweisen. In Betracht kommt allenfalls eine abstrakte Wiederholung der in § 81 Abs. 6 GWB angeordneten Zinspflicht. Ein solcher Ausspruch hätte indes bloß deklaratorische Bedeutung ohne irgendeinen vollstreckungsfähigen Regelungsgehalt. Er wäre rechtlich bedeutungslos und könnte ganz offensichtlich die von § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG intendierte Funktion eines Vollstreckungstitels nicht erfüllen.

d) Zutreffend weist das Bundeskartellamt überdies darauf hin, dass die gesetzliche Zinspflicht nicht an den bußgeldbegründenden kartellrechtlichen Verstoß anknüpft, sondern geschuldet wird, weil der Bußgeldschuldner durch ein von ihm betriebenes Einspruchsverfahren Zinsvorteile erlangt, die bei wirtschaftlicher Betrachtung die Wirksamkeit der verhängten Buße mindern. Auch dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, die Zinspflicht des § 81 Abs. 6 GWB als eine Nebenfolge des geahndeten Kartellrechtsverstoßes zu begreifen.

e) Schließlich erweist sich die Rechtsschutzmöglichkeit des § 103 OWiG im Vergleich zum Einspruchsverfahren nach § 67 ff. OWiG auch in Bezug auf den Überprüfungsgegenstand als das sachgerechte Rechtsbehelfsverfahren. Setzt die Kartellbehörde nach Rechtskraft des Bußgeldbescheides und Zahlung der Geldbuße eine bezifferte Zinsschuld fest, ist diese vom Gericht lediglich dahin zu überprüfen, ob die Zinsberechnung nach Grund und Höhe den gesetzlichen Vorgaben des § 81 Abs. 6 GWB entspricht. Diese Überprüfung wird sich im Allgemeinen darauf beschränken, ob der gesetzlich vorgeschriebene Zinszeitraum und der in § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB bestimmte Zinssatz zutreffend ermittelt worden sind und daraus rechnerisch richtig der geschuldete Zinsbetrag berechnet wurde. Das in §§ 103, 104 OWiG geregelte Verfahren, in dem die Kartellbehörde den erhobenen Einwendungen abhelfen kann (§ 62 Abs. 2 Satz 2 OWiG i.V.m. § 306 Abs. 2 Satz 1 StPO) und das Gericht im Falle der Nichtabhilfe im schriftlichen Verfahren entscheidet, stellt das sachgerechte und zur Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes in jeder Hinsicht ausreichende Verfahren dar. Demgegenüber geht die nach Einlegung eines Einspruchs nach § 67 OWiG grundsätzlich durchzuführende - den Bestimmungen der Strafprozessordnung folgende (vgl. § 71 Abs. 1 OWiG) - Hauptverhandlung in ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung über das zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderliche Maß weit hinaus. So ist die grundsätzliche Anwesenheitspflicht der Betroffenen (§ 73 OWiG) und die Teilnahmeverpflichtung der Staatsanwaltschaft (§ 75 OWiG) ebenso wenig geboten wie die Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 250 StPO) und des strikten Mündlichkeitsprinzips (§§ 261, 264 StPO). Diese Gesichtspunkte sprechen zusätzlich dafür, die kartellbehördliche Zinsfestsetzung im Verfahren nach § 103 OWiG - und nicht im bußgeldrechtlichen Einspruchsverfahren - zu überprüfen.

B. Der Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung hat nach § 103 Abs. 2 Satz 2 OWiG Erfolg. Nach der genannten Vorschrift kann das Gericht im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 103 Abs. 1 OWiG die Vollstreckung (einstweilen) aussetzen, bis über die vom Vollstreckungsschuldner erhobenen Einwendungen entschieden ist. Der Aussetzungsantrag ist gerechtfertigt, weil der angefochtene Amtsbeschluss durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

1. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 OWiG hat der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die vom Vollstreckungsschuldner geltend gemachten Einwendungen keine die Vollstreckung hemmende Wirkung. Das Gericht kann allerdings nach § 103 Abs. 2 Satz 2 OWiG auf Antrag die Aussetzung der Vollstreckung anordnen. Als eine einstweilige Rechtsschutzmaßnahme kommt die Aussetzung der Vollstreckung nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, § 65 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB) dann in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Vollstreckungsmaßnahme bestehen oder ihre Vollziehung für den Vollstreckungsschuldner eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Nach ständiger - zu § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB ergangener - Rechtsprechung des Senats (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2081 – Kalksandsteinwerk; WuW/E DE-R 1993, 1994 – Außenwerbeflächen; WuW/E DE-R 1931, 1932 – Sulzer/Kelmix; WuW/E DE-R 1869, 1871- Deutscher Lotto- und Totoblock; WuW/E DE-R 1473 - Konsolidierer; WuW/E DE-R 1246, 1247 - GETEC net; WuW/E DE-R 867, 868 – Germania; WuW/E DE-R 665, 666 - Net Cologne I; WuW/E DE-R 6, 7 - Müllverbrennungsanlage; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2035, 2037/2038 – Lotto im Internet) liegen ernstliche Rechtmäßigkeitszweifel vor, wenn bei einer bloß summarischen Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Ob sich die diesbezüglichen Rechtsmäßigkeitsbedenken aus tatsächlichen Gründen (z.B. einer unzureichenden Sachaufklärung) oder aus rechtlichen (verfahrens- oder materiellrechtlichen) Erwägungen ergeben, ist unerheblich. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Sach- und Rechtslage bei der gebotenen vorläufigen Beurteilung lediglich als offen erweist. Diese Grund-sätze gelten auch im Rahmen des § 103 Abs. 2 Satz 2 OWiG.

2. Im Entscheidungsfall bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Zinsfestsetzung. Schon die summarische Prüfung ergibt, dass § 81 Abs. 6 GWB durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Die Vorschrift verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in mehrfacher Hinsicht.

a) § 81 Abs. 6 GWB ordnet selbst und unmittelbar die Verzinsung von Kartellgeldbußen nach Grund und Höhe an. Das folgt bereits unmissverständlich aus dem Wortlaut der Norm. Die Einführung einer gesetzlichen Zinspflicht entsprach überdies dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Im Regierungsentwurf der Bundesregierung vom 26. Mai 2004 (BT-Drucksache 15/3640, WuW-Sonderheft zur 7. GWB-Novelle S. 147 und S. 197) heißt es dazu:

"Um zu verhindern, dass Unternehmen allein zur Erlangung eines Zinsvorteils Einsprüche einlegen oder auf andere Weise die Vollstreckbarkeit von Bußgeldbescheiden verzögern, wird eine Zinspflicht eingeführt.

…….

Um dieser Gefahr entgegenzuwirken, wird angeordnet, dass die Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen zu verzinsen sind, wobei ..…. (Unterstreichungen hinzugefügt)."

Es handelt sich um zwingendes Recht ohne irgendeinen Entscheidungsspielraum der Kartellbehörde.

aa) Der gesetzlich angeordneten Verzinsung unterliegen allerdings ausschließlich Kartellbußgelder. Für alle anderen Geldbußen sieht das Gesetz eine Zinspflicht demgegenüber nicht vor.

bb) Im Bereich des Kartellbußgeldrechts unterliegen der gesetzlich angeordneten Verzinsung außerdem nur die "im Bußgeldbescheid festgesetzte(n)" Geldbußen, diese allerdings ohne irgendeine betragsmäßige Eingrenzung nach oben oder unten. Auch insoweit ist bereits der Gesetzeswortlaut eindeutig. Er ist einer Auslegung dahin, dass auch das nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid vom Kartellgericht verhängte Kartellbußgeld zu verzinsen ist, von vornherein nicht zugänglich (zutreffend: Bechtold, Kartellgesetz, 6. Aufl., § 81 Rdnr. 42, 43; Raum in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 11. Auflage, § 81 Rdnr. 179; Achenbach in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, GWB 2005, § 81 Rdnr. 325; Hassemer, Rechtsgutachten "Gesetzliche Orientierung im deutschen Recht der Kartellgeldbußen und das Grundgesetz", S. 76 ff., 78, 79; a.A.: Burrichter, a.a.O. S. 100, 106; Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 81 Rdnr. 468). Es war zudem der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, lediglich die kartellbehördlich festgesetzte und nicht auch die kartellgerichtlich verhängte Geldbuße der Zinspflicht aus § 81 Abs. 6 GWB zu unterwerfen. Der Regierungsentwurf der Bundesregierung (vgl. WuW-Sonderdruck zur 7. GWB-Novelle S. 147 und S. 197) ist in diesem Sinne unmissverständlich. Er lautet:

"Bei wirksamen Einsprüchen ist das Gericht an den Ausspruch der Behörde nicht gebunden, sondern entscheidet selbständig, ob und inwieweit eine Ahndung geboten ist. Das gilt auch für die Zinspflicht, die sich allein auf die im Bußgeldbescheid festgelegte Geldbuße bezieht. Die Zinspflicht stellt jedoch einen Hinweis an das Gericht dar, bei seiner Überprüfung auch den Zeitfaktor zu berücksichtigen. Wenn das Gericht die ursprünglich von der Behörde festgelegte Geldbuße unter Einschluss der von der Behörde festgelegten Zinspflicht für angemessen hält, kann es bei seiner Entscheidung die Geldbuße um den Zinsvorteil erhöhen (Unterstreichung hinzugefügt)."

und

"Bei wirksamen Einsprüchen ist das Gericht an den Ausspruch der Behörde nicht gebunden, sondern entscheidet selbständig, ob und inwieweit eine Ahndung geboten ist. Dies gilt auch für die Zinspflicht, die sich allein auf die im Bußgeldbescheid festgelegte Geldbuße bezieht. Die Zinspflicht stellt jedoch einen Hinweis an das Gericht dar, bei seiner Überprüfung auch den Zeitfaktor zu berücksichtigen (Unterstreichung hinzugefügt)."

cc) Die gesetzliche Zinspflicht aus § 81 Abs. 6 GWB beschränkt sich andererseits auf diejenigen kartellbehördlich festgesetzten Kartellbußgelder, die "gegen juristische Personen und Personenvereinigungen" verhängt worden sind (ebenso: Bechtold, a.a.O. § 81 Rdnr. 44; Raum, a.a.O. § 81 Rdnr. 177; Dannecker/Biermann, a.a.O. § 81 Rdnr. 467; Gürtler in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 30, Rdnr 3-5). Die Pflicht zur Verzinsung der verhängten Geldbuße trifft demzufolge nur Unternehmen, die als juristische Person oder Personenvereinigung organisiert sind, nicht hingegen den Einzelkaufmann. Auch in diesem Punkt ist schon der Gesetzeswortlaut eindeutig. Er verwendet nicht den kartellrechtlich geläufigen - und beispielsweise auch in § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB für den Geltungsbereich des erhöhten Bußgeldrahmens verwendeten - Begriff des "Unternehmens", sondern ausdrücklich die demgegenüber einschränkende Formulierung der "juristische(n) Personen und Personenvereinigungen". Der dargestellte Norminhalt wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Der Regierungsentwurf der Bundesregierung (vgl. WuW-Sonderdruck zur 7. GWB-Novelle S. 197) führt in diesem Zusammenhang aus:

"In der Praxis hat sich gezeigt, dass für die Unternehmen wegen des zum Teil erheblichen Zinsvorteils ein deutlicher Anreiz bestehen kann, die Zahlung der Geldbuße so lange wie möglich hinauszuzögern. Insbesondere im Falle hoher Geldbußen können Unternehmen bei bisheriger Rechtslage allein dadurch einen erheblichen "Zinsgewinn" erzielen, dass sie gegen den Bußgeldbescheid Einspruch einlegen und diesen kurz vor der gerichtlichen Entscheidung wieder zurücknehmen. Um dieser Gefahr entgegenzuwirken, wird angeordnet, dass die Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen zu verzinsen sind,…..(Unterstreichungen hinzugefügt).

b) Mit dem vorstehend festgestellten Regelungsinhalt ist § 81 Abs. 6 GWB schon bei summarischer Prüfung nicht mit dem Grundgesetz vereinbar.

aa) Der Senat teilt allerdings nicht die in der Literatur geäußerten Bedenken in Bezug auf die in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Rechtsweggarantie.

(1) Art. 19 Abs. 4 GG schreibt vor, dass jedermann, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen stehen muss. Dem trägt § 67 OWiG Rechnung, indem er die Möglichkeit vorsieht, gegen den (kartell-)be-hördlichen Bußgeldbescheid Einspruch einzulegen, über den gemäß §§ 71, 72 OWiG das Kartellgericht zu entscheiden hat. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet darüber hinaus die Effektivität des Rechtsschutzes. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Rechtsschutzgewährung durch die Gerichte einer normativen Ausgestaltung durch eine Verfahrensordnung bedarf und der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang auch Regelungen treffen darf, die für ein Rechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken (vgl. BVerfGE 88, 118, 124; BVerfGE 10, 264, 268). Solche Einschränkungen müssen aber mit den Belangen einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den einzelnen Rechtsuchenden nicht unverhältnismäßig belasten. Darin findet die Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers zugleich ihre Grenze. Der Rechtsweg darf nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe der genannten Art nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE a.a.O.).

(2) Eine in der Literatur vertretene Auffassung sieht den effektiven Rechtsschutz gegen einen kartellbehördlich erlassenen Bußgeldbescheid durch § 81 Abs. 6 GWB in unzumutbarer Weise erschwert (vgl. Burrichter in a.a.O. S. 102 ff., 112; Gürtler, a.a.O. § 17 Rdnr. 48d; Dannecker/Biermann, a.a.O. § 81 Rdnr. 462). Die Zinspflicht führe - so wird argumentiert - zu einer Behinderung effektiven Rechtsschutzes, weil die Höhe der auflaufenden Zinsen im Vorhinein weder bestimmt noch bestimmbar sei und der Einspruchsführer zudem auf die Dauer des Verfahrens und damit auf die Höhe seiner Zinsschuld keinen Einfluss habe. Im Übrigen sei es gerade das gesetzgeberisch erklärte Hauptziel des § 81 Abs. 6 GWB, die Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen kartellrechtlich verhängte Geldbußen einzuschränken und zu verhindern, dass Unternehmen alleine zur Erlangung eines Zinsvorteils Einsprüche einlegen.

(3) Der Senat vermag dem nicht beizutreten. § 81 Abs. 6 GWB bewirkt keine sachwidrige Behinderung des effektiven Rechtsschutzes gegen einen kartellbehördlich erlassenen Bußgeldbescheid.

(3.1) Die gesetzgeberische Entscheidung, denjenigen Bußgeldschuldner mit einer Zinspflicht zu belasten, der - aus welchen Gründen auch immer - das gegen ihn behördlich verhängte Bußgeld nicht zeitnah begleicht, ist nicht willkürlich und deshalb im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich unbedenklich (ebenso Hassemer, a.a.O. S. 76). Die Zinszahlungspflicht bewirkt, dass die Sanktionswirkung der ausgesprochenen Geldbuße in wirtschaftlicher Hinsicht aufrechterhalten bleibt. Sie stellt - im Sinne einer materiellen Gerechtigkeit - überdies sicher, dass nicht derjenige Bußgeldschuldner, der die Zahlung seiner Geldbuße möglichst lange hinauszögert und auf diesem Wege Zinsvorteile erzielen kann, gegenüber demjenigen finanziell besser steht, der das gegen ihn behördlich festgesetzte Bußgeld kurzfristig begleicht. Erweist sich beispielsweise im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid als erfolglos und wird das Rechtsmittel deshalb zurückgenommen, kompensiert die Zinspflicht lediglich Zinsgewinne, die dem Unternehmen vor dem Hintergrund seines "gescheiterten" Einspruchs materiell zu Unrecht angefallen sind. Die Abschöpfung dieser Zinsvorteile ist ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers. Verfassungsrechtlich unbedenklich ist gleichermaßen, dass die Gesamthöhe der anfallenden Zinsen für den Bußgeldschuldner nicht von vornherein absehbar ist. Zum einen liegt es in der Natur der Sache, dass eine Zinsbelastung steigt, solange die Schuld nicht getilgt wird. Zum anderen kann zu jeder Zeit die bereits angefallene und die bei einem prognostizierten Verfahrensende noch anfallende Zinsbelastung berechnet werden (Hassemer, a.a.O. S. 77). Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Einlegung und Aufrechterhaltung eines Einspruchs gegen den kartellbehördlichen Bußgeldbescheid für den Einspruchsführer mit einem unkalkulierbaren, unzumutbaren Risiko verbunden ist.

Dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 81 Abs. 6 GWB erklärtermaßen auch (und vor allem) den Anreiz zur Einlegung von Einsprüchen wirksam dämpfen wollte, begründet für sich genommen keinen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Maßgeblich für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist der objektive Regelungsgehalt von § 81 Abs. 6 GWB und nicht die Absicht des Gesetzgebers, mit der Zinspflicht von der Einlegung von Einsprüchen abzuschrecken (Hassemer, a.a.O. S. 77). Im Übrigen trifft es nicht zu, dass § 81 Abs. 6 GWB den Zugang zu den Gerichten erschwert und wirksame Hürden bei der Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen eine kartellbehördliche Bußgeldentscheidung aufbaut. Nach dem eingangs dargestellten Regelungsinhalt unterliegt nämlich - anders als Burrichter meint - nach § 81 Abs. 6 GWB nur die behördlich verhängte und nicht auch das nach Einspruch vom Kartellgericht festgesetzte Bußgeld der gesetzlichen Zinszahlungspflicht. Die Vorschrift fordert damit die Bußgeldschuldner zur Einlegung eines Einspruchs geradezu auf. Denn nur der kartellbehördlich belangte Kartelltäter muss seine Geldbuße verzinsen, während der im Einspruchsverfahren gerichtlich verurteilte Bußgeldschuldner einer Zinspflicht entgeht und die im Rechtsschutzverfahren erzielten Zinsvorteile behalten darf. Unter diesem Blickwinkel erweist sich zugleich die von Burrichter gezogene Schlussfolgerung als unzutreffend, wonach die Verzinsungspflicht deshalb gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen soll, weil der Einspruchsführer mit einem unkalkulierbaren und von ihm nicht zu beeinflussenden Zahlungsrisiko belastet werde, indem er im Falle einer Verurteilung neben der gerichtlich verhängten Geldbuße und den Verfahrenskosten auch noch Zinsen auf die Geldbuße zu zahlen habe (Burrichter, a.a.O. S. 105/106). Denn die jener Argumentation zugrunde liegende Prämisse, dass auch die kartellge-richtlich verhängte Geldbuße zu verzinsen ist, trifft nicht zu.

(3.2) § 81 Abs. 6 GWB verstößt ebenso wenig deshalb gegen die Rechtsweggarantie, weil das mit dem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid angerufene Kartellgericht den entstandenen Zinsvorteil bei der Strafzumessung erhöhend berücksichtigen könne. Es sei - so wird ausgeführt - für das betroffene Unternehmen weder absehbar, ob ein solcher Zumessungsakt überhaupt stattfinden werde, noch, in welchem Umfang sich hierdurch die zu zahlende Geldbuße erhöhe. Das verletze den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Hassemer, a.a.O. S. 79).

Es kann auf sich beruhen, ob der im Rechtsmittelverfahren angefallene Zinsvorteil vom Kartellgericht bei der Strafzumessung bußgelderhöhend berücksichtigt werden darf (zweifelnd Achenbach, a.a.O. § 81 GWB 2005 Rdnr. 325). Selbst wenn dies der Fall sein sollte, lassen sich daraus keine verfassungsrechtlichen (Bestimmheits-) Bedenken gegen § 81 Abs. 6 GWB herleiten. Denn gesetzliche Grundlage einer zinsbasierten Bußgelderhöhung durch das Kartellgericht wäre nicht § 81 Abs. 6 GWB, sondern die allgemeine Strafzumessungsnorm des § 17 Abs. 3 und 4 OWiG.

bb) § 81 Abs. 6 GWB verstößt nach Überzeugung des Senats jedoch unter mehreren Gesichtspunkten gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich dabei je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (zuletzt: BVerfG, Beschl. v. 16.3.2011, Tz. 30 f. – 1 BvR 591/08, 1 BvR 593/08 m.w.N.). Die Abstufung der Anforderungen folgt aus Wortlaut und Sinn des Art. 3 Abs. 1 GG sowie aus seinem Zusammenhang mit anderen Verfassungsnormen. Da der Grundsatz, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung. Das Bundesverfassungsgericht prüft dann im Einzelnen nach, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfG, BVerfGE 101, 54 ff. Tz. 181). Die engere Bindung ist jedoch nicht auf personenbezogene Differenzierungen beschränkt. Sie gilt vielmehr auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (BVerfG, BVerfGE 95, 267 ff. Tz. 194). Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird. Überdies sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG, BVerfGE 95, 267 ff. Tz. 194).

Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Kommt als Maßstab nur das Willkürverbot in Betracht, so kann ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist. Dagegen prüft das Bundesverfassungsgericht bei Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, im Einzelnen nach, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfG, BVerfGE 95, 267 ff. Tz. 195). Eine Ungleichbehandlung juristischer Personen ist nicht von vornherein als sachverhalts-bezogene zu behandeln. Das Ausmaß der individuellen Betroffenheit juristischer Personen durch hoheitliche Akte kann aber nach Rechtsform und Größe des Zusammenschlusses sehr unterschiedlich ausfallen. Darauf ist bei der Maßstabsbildung Bedacht zu nehmen (BVerfG, BVerfGE 95, 267 ff. Tz. 196).

(2) An diesen rechtlichen Maßstäben gemessen ist § 81 Abs. 6 GWB in mehrfacher Hinsicht mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz unvereinbar.

(2.1) § 81 Abs. 6 GWB unterwirft ausschließlich die gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung festgesetzte Geldbuße der Zinspflicht. Die gegen einen einzelkaufmännischen Unternehmensträger verhängte Geldbuße ist demgegenüber nicht verzinsungspflichtig. Zinsfrei bleibt ebenso die Geldbuße, die gegen den Betroffenen als kartellrechtswidrig Handelnden festgesetzt wird. Darin liegt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Lasten der juristischen Personen und Personenvereinigungen (ebenso Gürtler, a.a.O. § 17 Rdnr. 48d).

(a) Die gesetzliche Differenzierung zwischen juristischen Personen und Personenvereinigungen auf der einen Seite und den natürlichen Personen (Einzelkaufmann, Betroffene) auf der anderen Seite ist unmittelbar personenbezogen. Als solche unterliegt sie einer strengen verfassungsrechtlichen Prüfung dahin, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Dass vorliegend (auch) die individuelle Betroffenheit juristischer Personen in Rede steht, hat keine die Kontrolldichte einschränkende Bedeutung. Juristische Personen werden von der in § 81 Abs. 6 GWB angeordneten Zinspflicht nämlich nicht minder betroffen wie Personenvereinigungen (OHG, KG und GbR). Ein unterschiedlicher Überprüfungsmaßstab ist aus diesem Grund nicht zu rechtfertigen.

(b) Die Beschränkung der gesetzlichen Verzinsungspflicht auf juristische Personen und Personenvereinigungen wird nicht durch hinreichend rechtfertigende Gründe legitimiert.

Erklärtes gesetzgeberisches Ziel des § 81 Abs. 6 GWB ist es zu verhindern, dass alleine zur Realisierung von Zinsvorteilen Einspruch gegen den kartellbehördlichen Bußgeldbescheid eingelegt wird. An diesem Ziel gemessen dürfen der Einzelkaufmann und generell alle Betroffenen nicht dadurch gegenüber juristischen Personen und Personenvereinigungen privilegiert werden, dass sie von der Zinszahlungspflicht verschont werden. Sowohl der Einzelkaufmann wie auch die Betroffenen eines Kartellbußgeldverfahrens können in gleicher Weise wie juristische Personen und Personenvereinigungen durch die Einlegung eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid Zinsvorteile erlangen. Dass jener Personenkreis aufgrund der Höhe des gegen ihn festgesetzten Bußgeldes im Allgemeinen kein Interesse hat, zur Erzielung von Zinsvorteilen den Rechtsweg zu beschreiten, während juristische Personen und Personenvereinigungen in aller Regel den Bußgeldbescheid anfechten, um Zinsgewinne zu realisieren, ist nicht festzustellen. Der Einzelkaufmann unterliegt wie die juristische Person und die Personenvereinigung dem erhöhten Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB (vgl. Raum, a.a.O. § 81 Rdnr. 149). Gegen ihn kann deshalb dasselbe hohe Bußgeld (maximal 10 % des weltweiten Gesamtumsatzes in dem der Bußgeldentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr) verhängt werden wie gegen eine juristische Person oder eine Personenvereinigung. Die Betroffenen unterliegen gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB zwar nur dem Regelbußgeldrahmen bis 1 Mio. Euro. Daraus folgt indes nicht, dass die Geldbußen gegen Betroffene stets signifikant niedriger ausfallen als diejenigen gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen, so dass die beiden Personengruppen typischerweise einen unterschiedlichen Anreiz haben, zwecks Erzielung von Zinsvorteilen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid einzulegen. Die Höhe der Geldbuße wird durch die jeweiligen Umstände des Einzelfalles bestimmt. Zumessungskriterien sind die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung (§ 81 Abs. 4 Satz 6 GWB) sowie die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters (§ 17 Abs. 3 OWiG). § 81 Abs. 5 GWB ordnet ergänzend an, dass mit der Geldbuße auch der kartellbedingt erlangte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden kann. Es liegt auf der Hand, dass nach Maßgabe dieser Zumessungsgründe ohne weiteres auch hohe sechsstellige Bußgelder gegen Betroffene in Betracht kommen, während umgekehrt bei geringfügigen Kartellverstößen und kleineren Unternehmen nur betragsmäßig niedrigere Geldbußen verhängt werden können. Obwohl in solchen Fällen gerade der Betroffene einen Anreiz zur Realisierung von Zinsersparnissen hat, unterliegt er nach § 81 Abs. 6 GWB keiner Zinspflicht, während die juristische Person oder Personenvereinigung trotz der vergleichsweise niedrigeren Geldbuße und einem dementsprechend geringeren Anreiz zur Einlegung eines Einspruchs Zinsen zahlen muss. Diese Ungleichbehandlung ist unter dem vom Gesetzgeber verfolgten Abschreckungseffekt nicht plausibel.

Zweck des § 81 Abs. 6 GWB ist es darüber hinaus, beim Bußgeldschuldner die durch die späte Bußgeldzahlung eingetretene Bereicherung abzuschöpfen und auf diesem Wege wirtschaftlich die Sanktionswirkung der verhängten Geldbuße aufrecht zu erhalten. Auch unter diesem Regelungsziel ist die gesetzliche Differenzierung nicht sachgerecht. Es leuchtet nicht ein, bei juristischen Personen und Personenvereinigungen ohne Rücksicht auf die Höhe des behördlich festgesetzten Bußgeldes immer den Zinsvorteil abzuschöpfen, während beim Einzelkaufmann und bei den Betroffenen selbst bei hohen Zinsvorteilen eine Abschöpfung nicht stattfindet.

Andere tragfähige Gründe, die die Benachteiligung der juristischen Personen und Personenvereinigungen bei der Verzinsung der verhängten Geldbuße rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

(2.2) § 81 Abs. 6 GWB unterwirft ferner nur den Kartellbußgeldschuldner einer Pflicht zur Verzinsung seiner Geldbuße. Die Schuldner aller anderen Geldbußen (z.B. aus dem Umweltrecht, dem Straßenverkehrsrecht, dem Datenschutzrecht etc.) schulden dagegen keine Zinsen, wenn sie den verhängten Bußgeldbetrag nicht zeitnah nach Erlass des Bußgeldbescheids zahlen. Die Kartellbußgeldschuldner werden hierdurch in verfassungswidriger Weise diskriminiert.

(a) Es handelt sich um eine mittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung, weil sie an unterschiedliche Sachverhalte - nämlich an bußgeldbewehrte Verstöße gegen das Kartellrecht auf der einen Seite und die Missachtung von Bußgeldnormen aus allen anderen Rechtsgebieten auf der anderen Seite - anknüpft und mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung der betreffenden Personengruppen (Kartellbußgeldschuldner, sonstige Bußgeldschuldner) führt. Als mittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung unterliegt sie ebenfalls einer strengen verfassungsrechtlichen Prüfung. Für die vorgesehene Differenzierung müssen Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

(b) Dies ist nicht der Fall.

Der vom Gesetzgeber verlautbarte Regelungszweck der Abschöpfung entstehender Zinsvorteile rechtfertigt die Einführung der Verzinsungspflicht allein für das Kartellordnungswidrigkeitenrecht nicht. Denn auch der aus nichtkartellrechtlichen Normen haftende Bußgeldschuldner kann dadurch Zinsvorteile erwirtschaften, dass er Einspruch gegen seinen Bußgeldbescheid einlegt und den Rechtsweg beschreitet oder aus sonstigen Gründen die Zahlung des verhängten Bußgeldes hinauszögert. Da § 81 Abs. 6 GWB alle Kartellbußgelder ohne Rücksicht auf ihre Höhe der Verzinsungspflicht unterwirft, kann die Ungleichbehandlung schon im Ansatz nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dass vor allem im Kartellbereich auch außerordentlich hohe Geldbußen bis in den dreistelligen Millionenbereich hinein festgesetzt werden (vgl. Regierungsentwurf der Bundesregierung, WuW-Sonderdruck zur 7. GWB-Novelle S. 147). Ebenso wenig kann angenommen werden, dass Kartellbußgelder per se weitaus höher ausfallen müssen als die Bußgelder wegen anderer Rechtsverstöße, so dass aus diesem Grund die Zinsabschöpfung auf die Kartellgeldbußen beschränkt werden dürfte. Auch außerhalb des Kartellrechts gibt es nämlich hohe Bußgeldandrohungen. So reicht etwa der Bußgeldrahmen nach § 24 Abs. 3 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages der Länder bis 500.000 € und derjenige nach § 43 Abs. 3 BDSG bis zu 300.000 €. Umgekehrt beginnt der Bußgeldrahmen bei Verstößen gegen das Kartellrecht gemäß § 17 Abs. 1 OWiG bei 5 €.

Das Ziel einer Eindämmung von Einsprüchen gegen kartellbehördliche Bußgeldbescheide rechtfertigt die einseitige Belastung der Kartellbußgeldschuldner ebenfalls nicht. Wie vorstehend ausgeführt, existieren auch außerhalb des Kartellordnungswidrigkeitenrechts hohe Bußgeldandrohungen mit einem entsprechenden Anreizpotential zur Einlegung von Einsprüchen. Es gibt deshalb keinen tragfähigen Grund, Kartellbußgeldschuldner durch eine Zinspflicht von der Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes abzuschrecken und alle anderen Bußgeldschuldner zu verschonen. Die unterschiedliche Behandlung der Kartellbußgeldschuldner kann insbesondere nicht mit der Erwägung begründet werden, dass im Kartellbußgeldbereich das Einspruchsrecht in besonderem Maße dazu "missbraucht" würde, um Zinsvorteile zu erwirtschaften. Denn ein solcher Sachverhalt ist weder ersichtlich noch vom Kartellgesetzgeber bei Schaffung des § 81 Abs. 6 GWB angenommen worden. Im Übrigen würde sich mit dieser Erwägung die einseitige Belastung der Kartellbußgeldschuldner schon deshalb nicht rechtfertigen lassen, weil § 81 Abs. 6 GWB die Zinszahlungspflicht gerade nicht auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen der kartellbehördliche Bußgeldbescheid alleine zur Erzielung von Zinsvorteilen angefochten wird. § 81 Abs. 6 GWB unterwirft vielmehr alle Kartellbußgeldschuldner der Zinspflicht, mithin auch denjenigen, der sich ohne Rücksicht auf etwaige Zinsvorteile in der Sache (und möglicherweise sogar mit guten Argumenten) gegen den Bußgeldbescheid wendet. Ein weiteres kommt hinzu: Nicht selten wird der Rechtsweg gegen den Bußgeldbescheid ohnehin nicht zur Erzielung von Zinsvorteilen, sondern deshalb beschritten werden, um der zivilrechtlichen Haftung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB und der in diesem Zusammenhang stehenden Bindungswirkung eines bestandskräftigen Bußgeldbescheides (§ 33 Abs. 4 Satz 1 GWB) zu entgehen. Auch diese Fälle unterfallen der gesetzlich angeordneten Zinspflicht, obschon der vom Gesetzgeber verfolgte Abschreckungseffekt von vornherein nicht erreicht werden kann.

(2.3) § 81 Abs. 6 GWB unterwirft schließlich nur die in einem kartellbehördlichen Bußgeldbescheid festgesetzte Geldbuße der Verzinsung. Der Schuldner eines kartellgerichtlich verhängten Bußgeldes hat sein Bußgeld demgegenüber nicht zu verzinsen und darf die erzielten Zinsvorteile behalten. Auch diese Ungleichbehandlung verstößt gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(a) Vieles spricht dafür, die Unterscheidung zwischen der kartellbehördlich festgesetzten und der kartellgerichtlich verhängten Geldbuße als eine mittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung mit der Konsequenz einer strikten verfassungsrechtlichen Kontrolle einzuordnen. Denn sie knüpft an unterschiedliche Sachverhalte - nämlich einerseits an die Ahndung eines Kartellverstoßes durch die Kartellbehörde und andererseits an die Verhängung einer Geldbuße in einem Rechtsmittelverfahren durch das Kartellgericht - an und führt im Ergebnis zu einer unterschiedlichen Behandlung dieser beiden Personengruppen.

Letztlich kann die Frage allerdings dahin stehen. Selbst wenn man - weil es von dem Verhalten des Bußgeldschuldners (nämlich der Einlegung und Aufrechterhaltung eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid) abhängt, ob eine gerichtliche Bußgeldentscheidung ergehen kann oder nicht - die Differenzierung als eine rein verhaltensbedingte Unterscheidung einstufen wollte, würde dies nicht zu einem geringeren Kontrollmaßstab führen. Bei der rein verhaltensbedingten Unterscheidung hängt die verfassungsrechtliche Kontrolldichte davon ab, inwieweit der Betroffene in der Lage ist, durch sein Verhalten die Verwirklichung des Unterscheidungsmerkmals zu beeinflussen. Unterscheidungskriterium wäre vorliegend die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen den Bußgeldbescheid. Betroffen ist damit die durch Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich geschützte Rechtsweggarantie. Bereits dieser Gesichtspunkt führt zu der Annahme einer strengen verfassungsrechtlichen Prüfung. Es kommt hinzu, dass die Durchführung eines Einspruchsverfahrens für den betreffenden Kartellbußgeldschuldner mit einem erheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden sein kann. Sofern - wie oftmals - über den Einspruch nicht nach § 72 OWiG durch Beschluss, sondern nach § 71 OWiG im Rahmen einer Hauptverhandlung entschieden wird, gilt überdies nicht das Verböserungsverbot. Der Kartellbußgeldschuldner läuft in diesen Fällen deshalb Gefahr, dass die angefochtene Geldbuße im Rechtsmittelverfahren noch erhöht wird. Diese Aspekte sprechen zusätzlich dafür, die Differenzierung zwischen dem kartellbehördlich und dem kartellgerichtlich verhängten Bußgeld einer strengen verfassungsrechtlichen Überprüfung zu unterziehen.

(b) Die Ungleichbehandlung von kartellbehördlich und kartellgerichtlich belangten Kartelltätern ist willkürlich.

(aa) Sie ist nicht deshalb unerheblich, weil - wie in der Literatur angenommen wird (Hassemer, a.a.O. S. 78/79; wohl auch Raum, a.a.O. § 81 Rdnr. 179; zweifelnd: Achenbach, a.a.O. GWB 2005 § 81 Rdnr. 325) - das Kartellgericht bei seiner Strafzumessung den erzielten Zinsvorteil bußgelderhöhend berücksichtigen dürfe. Selbst wenn man diesem Standpunkt folgen wollte, läge eine relevante Ungleichbehandlung von kartellbehördlich und kartellgerichtlich geahndeten Rechtsverstößen vor. Während § 18 Abs. 6 GWB für das kartellbehördlich festgesetzte Bußgeld nämlich zwingend eine Verzinsung in gesetzlich exakt bestimmter Höhe vorschreibt, wäre es dem Zumessungsspielraum des Kartellgerichts unterworfen, ob und gegebenenfalls in welcher betragsmäßigen Höhe ein angefallener Zinsvorteil durch eine erhöhte Geldbuße abgeschöpft wird.

(bb) Die - somit vorhandene - unterschiedliche Behandlung der kartellbehördlich festgesetzten und der kartellgerichtlich verhängten Geldbuße ist nicht durch tragfähige Gründe gerechtfertigt.

Der vom Gesetzgeber verlautbarte Gesetzeszweck, durch die Zinspflicht Kartellbußgeldschuldner davon abzuschrecken, das verhängte Bußgeld alleine zwecks Erzielung von Zinsvorteilen anzufechten (vgl. Regierungsentwurf der Bundesregierung, WuW-Sonderdruck zur 7. GWB-Novelle S. 147, 197), wird weitgehend verfehlt. Denn wenn - wie in § 81 Abs. 6 GWB vorgesehen - die gerichtlich verhängte Geldbuße zinsfrei bleibt, während die in einem Bußgeldbescheid festgesetzte Buße zu verzinsen ist, so fordert diese Normlage den Bußgeldschuldner geradezu auf, zur Erzielung von Zinsgewinnen Einspruch einzulegen und das Bußgeld vom Kartellgericht verhängen zu lassen. Die Gesetzeslage fördert so gesehen Einspruchsverfahren gegen kartellbehördliche Bußgeldbescheide, indem sie einen Anreiz schafft, selbst in aussichtlosen oder wenig erfolgversprechenden Fällen den Rechtsweg zu beschreiten, um die von der behördlich verhängten Geldbuße ausgehende finanzielle Belastung über im Einspruchsverfahren erzielte Zinsvorteile zu mindern. Sie dämpft überdies die Bereitschaft des Bußgeldschuldners, einen eingelegten Einspruch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens zurückzunehmen. Denn mit der Einspruchsrücknahme würde der Bußgeldbescheid bestandskräftig und die Zinspflicht nach § 81 Abs. 6 GWB ausgelöst.

Das Ziel des Gesetzgebers, die durch das Einspruchsverfahren entstandenen Zinsvorteile abzuschöpfen, um wirtschaftlich die Sanktionswirkung der verhängten Geldbuße aufrecht zu erhalten (vgl. Regierungsentwurf der Bundesregierung, WuW-Sonderdruck zur 7. GWB-Novelle S. 147), vermag die gesetzlich vorgenommene Ungleichbehandlung gleichfalls nicht zu rechtfertigen. Schon auf erste Sicht besteht kein vernünftiger Grund, denjenigen von der Zinsvorteilsabschöpfung freizustellen, der Einspruch gegen seinen Bußgeldbescheid eingelegt und eine kartellgerichtliche Entscheidung erzwungen hat, und denjenigen, der seinen Einspruch (gegebenenfalls erst kurz vor Abschluss des gerichtlichen Verfahrens) zurückgenommen hat, der Zinspflicht zu unterwerfen.

III.

Die Kosten des Verwerfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen (vgl. Seitz a.a.O. § 69 Rdnr. 10).

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