Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. November 2011 verkündete Ur-teil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Unter Zurückweisung des weitergehenden Widerklageantrag zu 1) als unzulässig wird der Kläger verurteilt, seine Zahlungen zum 31.05.2010 zu 916,86 € und zum 11.08.2010 zu 611,24 € für vorbehaltlos zu erklären.

Hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2), den Kläger zu verurteilen, an die Be-klagte als Mietsicherheitsleistung einen unverzinslichen Betrag von 10.798,50 € zu zahlen, ist der Rechtsstreit in der Hauptsache (übereinstimmend) erledigt.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen der Kläger zu 82 %, die Beklagte zu 18 %.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die zulässige Berufung mit der sich die Beklagte bei verständiger Würdigung gegen seine Verurteilung zur Klage, die Abweisung seiner Widerklage zu 1) und gegen die anteilige Kostenentscheidung hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklageantrags zu 2) wendet, hat in der Sache im zuerkannten Umfang Erfolg.

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I. Klage

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1.

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Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 4.278,68 € zu zahlen und weiter festgestellt hat, dass sich der monatliche Mietzins für die streitgegenständlichen Mieträume auf 2.795,28 € ohne Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen beziffert, beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm unter Vorbehalt gezahlten Miete in zuerkannter Höhe von 4.278,68 € nicht zu. Der Kläger, dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat nicht bewiesen, dass die von ihm auf die Indexmieterhöhung der Beklagten geleisteten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

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Bei einer Leistung unter Vorbehalt ist zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis ( § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage und dem Schuldner obliegt die Beweislast für das Nichtbestehen der Forderung. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzunehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits - etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (st. Rspr., z. B. BGH, Urt. v. 24.11.2006, NJW 2007, 1269 (LwZR 6/05); Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 362, Rn. 14).

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Weder den Feststellungen des Landgerichts noch dem Sachvortrag der Parteien sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Vorbehalt des Klägers den letztgenannten, weitgehenden und - außer im Falle der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren oder aus einem Vorbehaltsurteil - ungewöhnlichen Inhalt gehabt hätte. Vielmehr kann der Vorbehalt im Hinblick auf die vorgelegten Kontoauszüge und im Hinblick darauf, dass der Kläger nach seinem Vortrag die Zahlungen erbracht hat, um eine ansonsten drohende fristlose Kündigung abzuwenden, nur in dem - üblichen - Sinn verstanden werden, dass der Kläger als Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten wollte, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Unter diesen Umständen bleibt es bei der im Rahmen des § 812 BGB geltenden allgemeinen Beweisführungslast des Klägers.

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Entgegen der Annahme des Landgerichts war die Beklagte zur rückwirkenden Erhöhung der Miete um 305,62 € berechtigt. Die einschränkende Auffassung des Landgerichts, der Mieteintrittsvereinbarung sei zu entnehmen, dass die in dem Ausgangsmietvertrag unter "C" geregelte Wertsicherungsklausel erst in Zukunft, bezogen auf einen Mietzins von 2.795,28 € und nicht bereits rückwirkend gelten sollte, wird weder durch den Wortlaut der Vertragsregelung gestützt noch entspricht sie den Grundsätzen einer interessengerechten Auslegung. Zwischen den Parteien ist durch die Vereinbarung vom 27.08./03.09.2008 kein neuer Mietvertrag zustande gekommen, sondern der Kläger ist durch dreiseitigen Vertrag in das zwischen der Beklagten und der Vormieterin L. E. bestehende Mietverhältnis eingetreten. Das folgt zum einen aus dem mit "Mieteintrittsvereinbarung" titulierten Vertragsdokument und zum anderen daraus, dass die Regelungen zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Kläger unter der Überschrift "Nachtragsvereinbarung" zusammengefasst sind. Damit hatte die mit dem Kläger zustande gekommene Mietvereinbarung grundsätzlich denselben Inhalt wie der Vertrag mit der Vormieterin (BGH, Urt. v. 21.6.1978, NJW 1978, 2504 - VIII ZR 155/77; KG, Urt. v. 6.9.2004, WuM 2006, 243 - 20 U 232/02), der dem Kläger nach dem Inhalt der Mieteintrittsvereinbarung bekannt war. Das betrifft insbesondere die darin vereinbarte Wertsicherungsklausel und ihren Wirkungskreis. Hierdurch wird zwar nicht ausgeschlossen, dass der Mietnachfolger und der Vermieter im Einzelfall etwas Abweichendes vereinbaren können. Derartiges ist im Streitfall jedoch nicht festzustellen. Dem Kläger waren die mietrechtlichen Vereinbarungen zwischen der Vormieterin und der Beklagten bekannt. Aufgrund der darin unter H. 3 getroffenen Sondervereinbarung (Ausgangsmietvertrag S. 8) hatte die Vormieterin nur einen Anspruch auf vorzeitige Vertragsentlassung, wenn sie der Beklagten einen Nachfolgemieter "zu den gleichen Bedingungen" stellte. Der Kläger, der mit der Beklagten weder über die Höhe der zuzahlenden Miete noch über Inhalt und Reichweite der Wertsicherungsklausel verhandelt hatte, hatte unter diesen Umständen keinen Anlass, die in der Nachtragsvereinbarung Nr. 3 Ziff. 2 getroffene Regelung zu seinen Gunsten als Abänderung der unter "C" des übernommenen Ausgangsmietvertrages getroffenen Regelung zu verstehen. Dies gilt umso mehr, als nach anerkannter Auslegungsregel an die Auslegung einer Willenserklärung, die zum Verlust einer Rechtsposition führt, als Verzicht auf diese Position strenge Anforderungen zu stellen sind und in der Regel eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich ist, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2009, II ZR 222/08; Urt. v. 3.6.2008, XI ZR 353/07; Beschl. v. 19.9.2006, X ZR 49/05). Auch dieser Auslegungsregel laufen die Ausführungen des Landgerichts zuwider. Umstände, die ausnahmsweise eine abweichende Auslegung rechtfertigen könnten, sind weder festgestellt noch vom Kläger dargelegt.

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2.

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Aus den Ausführungen zu 1) folgt zugleich, dass auch der Feststellungsantrag des Klägers, der darauf gerichtet ist, die Miete – wie in der Mieteintrittsvereinbarung niedergelegt – ohne die vorgenommene Indexanpassung fortzuschreiben, unbegründet ist.

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3.

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Sind die Klageanträge nicht begründet, folgt hieraus zugleich, dass dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz seiner Rechtsanwaltskosten in erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 837,52 € gemäß der Honorarnote seiner Rechtsanwälte vom 13.11.2009 zusteht. Darauf, dass die Abrechnung anteilige Kosten für einen Streit über eine Mietminderung beinhaltet, kommt es nicht an. Diese sind auch nicht isoliert zuzuerkennen, da es insoweit an jedem schlüssigen Vortrag fehlt.

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II. Widerklage

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1.

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Soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil "widerklagend festgestellt haben will, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei", richtet sich der Berufungsangriff gegen die im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zu ihren Lasten getroffene (anteilige) Kostenentscheidung hinsichtlich des im Tatbestand aufgeführten und in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2010 übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklageantrags zu 2). Die Berufung ist zulässig, unabhängig davon, dass gegen eine Entscheidung nach § 91 a ZPO gemäß § 91 a Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur die sofortige Beschwerde in Betracht kommt und eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Nach h. M., der auch der Senat folgt, ist die Berufung gegen eine Kostenmischentscheidung im Urteil, die - wie hier - teils gemäß § 91a ZPO, teils nach den sonstigen Kostenregelungen ergeht, zulässig, wenn der Berufungskläger – wie hier die Beklagte - das Urteil auch zur Hauptsache angreift (BVerwG, Urt. v. 8.9.2005 NJW 2006, 536; BGH, Beschl. v. 19.10.2000, NJW 2001, 230; OLG Rostock, Urt. v. 26.5.2003, OLGR 2003, 388; OLG Hamm, Urt. v. 19.6.1986, NJW-RR 1987, 426; Zöller/Herget/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91 a, Rn. 56).

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Die Berufung ist insoweit jedoch nur anteilig begründet. Im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung sind die anteiligen Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes und in Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen gegeneinander aufzuheben. Zwar war die Beklagte gemäß C Nr. 6 Abs. 2 des fortgeltenden Ursprungsmietvertrags unter den dort genannten Voraussetzungen berechtigt, statt einer Bürgschaft als Mietsicherheit nach ihrer Wahl auch die nichtverzinsliche Barzahlung des auch mit dem Kläger vereinbarten Sicherheitsbetrages zu verlangen. Auch hat die Beklagte ihr Wahlrecht dadurch in verbindlicher Weise ausgeübt, dass sie den Kläger statt zur Zahlung der Kautionssumme nach den den Senat bindenden Feststellungen mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 28.01.2010 zur Vorlage einer ergänzenden Erklärung der bürgenden Bank, dass die Bürgschaft unbefristet gelte, aufgefordert hat mit der Folge, dass sich das in Bezug auf die vereinbarte Mietsicherheit bestehende Schuldverhältnis gemäß § 263 Abs. 2 BGB auf die als Sicherungsmittel gewählte Bankbürgschaft konzentriert hat, der Beklagten ein Anspruch auf Leistung einer Barkaution mithin nicht zustand. Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger als Sicherheit zunächst eine Bankbürgschaft gestellt hat, die entgegen der getroffenen Sicherheitsabrede befristet war und er trotz schriftlicher Aufforderung der Beklagten - u.a. vom 28.10.2008 - keine unbefristete Bürgschaft beigebracht hat. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14.10.2010 hat er eine Erklärung seiner Bank vorgelegt, in der diese auf die in der Bürgschaftsurkunde ausgesprochene Befristung verzichtet. Daraufhin haben die Parteien den Widerklageantrag zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt. Unter diesen Umständen entspricht es jedenfalls der Billigkeit die anteiligen Kosten gegeneinander aufzuheben.

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2.

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Die Berufung ist auch hinsichtlich des in erster Instanz erfolglos gebliebenen Widerklageantrags zu 1) zulässig. Zwar enthält die Berufungsbegründung insoweit keinen ausdrücklichen Antrag. Der Berufungsbegründung zu Nr. 3. 1 (GA 106) ist jedoch zu entnehmen, dass die Berufung sich auch auf diese Beschwer erstrecken soll. Die Widerklage ist jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnis teilweise unzulässig. Dieses fehlt, wenn der Kläger kein schützenswertes Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Diese Voraussetzungen liegen in Höhe eines Betrages von 4.278,68 € vor. In diesem Umfang deckt sich das Interesse der Beklagten am Wegfall des Vorbehalts mit dem Interesse des Klägers an der Rückforderung des unter Vorbehalt gezahlten Betrages. Wird der Klage insoweit rechtskräftig stattgegeben, folgt hieraus im Umkehrschluss, dass der Vorbehalt zu Recht erklärt worden ist. Wird die Klage in diesem Umfang abgewiesen, steht zugleich fest, dass die Mieterhöhung berechtigt und der Vorbehalt zu Unrecht erklärt war.

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In Höhe weiterer 916,86 € und 611, 24 € erstreckt sich der Widerklageantrag auf Vorbehaltszahlungen des Klägers, die nicht Gegenstand des Klageantrags zu 1), wohl aber des weitergehenden und insoweit gemäß § 256 ZPO zulässigen Feststellungsantrags sind. Da der Vorbehalt des Klägers zu Unrecht erfolgt ist, ist die Feststellungsklage in diesem Umfang berechtigt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert des Berufungsverfahrens:

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a) zur Klage: 17.114,72 € (4.278,68 € + 305,62 € x 42 Monate)

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b) zur Widerklage: 2.285,28 € (916,86 € + 611,24 € + 757,18 € Kosteninteresse)

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Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens:

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Der Senat macht von seiner Änderungsbefugnis gemäß § 63 Abs. 3 GKG Gebrauch und setzt den Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wie folgt neu fest:

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• für den Klageantrag zu 1) auf 4.278,68 €
• für den Klageantrag zu 2) auf 12.836,04 €
• für den Widerklageantrag zu 1): wegen teilweiser wirtschaftlicher Identität (§ 45 GKG) mit dem Klageantrag zu 1) auf 1.528,10 € (916,86 € + 611,24 €)
• für den Widerklageantrag zu 2) auf 10.798,50 €
• für die mündliche Verhandlung vom 14.10.2010 auf 18.642,82 € (17.114,72 € + 1.528,68 €)

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhöhen die anteiligen Prozesskosten nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung den Streitwert nicht, solange – wie hier - auch nur der geringste Teil der Hauptsache noch im Streit ist (zuletzt BGH, Beschl. v. 31.3.2011, V ZB 236/10)