Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-13 VA 1/11

Tenor

1. Der Antrag des Antragstellers, die Entscheidung der Präsidentin des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2010 aufzuheben und festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Bizerte/Tunesien vom 09.11.2009 (Aktenzeichen: ……/2008) vorliegen, wird abgelehnt.

2. Es verbleibt bei der von der Justizverwaltung getroffe-nen Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung der vorgenannten Entscheidung, durch die die Ehe geschieden worden ist, nicht vorliegen.

3. Die von dem Antragsteller für das gerichtliche Verfah-ren zu entrichtende Gebühr wird auf 200 € festgesetzt. Er hat ferner die in dem gerichtlichen Verfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.

4. Der Gegenstandswert für das gerichtliche Verfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.

5. Der Antrag des Antragstellers, ihm für das gerichtliche Verfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

6. Der Antragsgegnerin wird ratenfrei Verfahrenskosten-hilfe bewilligt und Rechtsanwältin K beigeordnet

( G r ü n d e :

Die Parteien schlossen am 04.07.1991 in Bizerte, Tunesien, die Ehe. Die Antragsgegnerin ist tunesische Staatsbürgerin, der Antragsteller besitzt sowohl die deutsche als auch die tunesische Staatsangehörigkeit. Während der Ehe und nach der Trennung wohnten die Beteiligten in Bonn, wo sie auch weiterhin wohnhaft sind.

Der Antragsteller beantragte im Jahr 2008 beim Amtsgericht Bizerte, Tunesien, die Scheidung der Ehe. Anlässlich eines Termins in einem in Deutschland anhängigen weiteren familienrechtlichen Verfahren händigte der Antragsteller der Antragsgegnerin am 17.12.2008 die Kopie einer deutschen Übersetzung aus dem Arabischen der Ladung zur Versöhnungssitzung am 24.12.2008 in dem in Tunesien geführten Verfahren aus. Mit Urteil vom 09.11.2009 (Az. …../2008) sprach das Gericht die Scheidung der Ehe aus. Die Antragsgegnerin war weder bei der Gerichtsverhandlung des Amtsgerichts Bizerte vom 09.11.2009 noch bei den vorangegangenen Sitzungen (am 24.12.2008, 30.01.2009 und 13.04.2009) anwesend und hat sich auch nicht in jenem Verfahren eingelassen.

Zwischen den Parteien ist ein von der Antragsgegnerin betriebenes Scheidungsverfahren seit dem 15.10.2009 vor dem Amtsgericht Bonn rechtshängig.

Mit Schreiben vom 07.05.2010 hat der Antragsteller die Anerkennung der Ehescheidung des Amtsgerichts Bizerte, Tunesien, vom 09.11.2009 (Az. …../2008) für den deutschen Rechtsbereich beantragt. Im Rahmen des Anerkennungsverfahren hat die Antragsgegnerin der Anerkennung der ausländischen Ehescheidung mit der Begründung widersprochen, dass sie vor Ausspruch der Scheidung über das Scheidungsverfahren nicht informiert gewesen sei und sich daher an dem Verfahren nicht habe beteiligen können.

Sie hat dazu vorgetragen, sie habe keine Kenntnis von dem Scheidungsverfahren gehabt und sei auch nicht angehört worden. Erstmalig habe sie von dem Verfahren mittelbar am 17.12.2008 durch die Übergabe der Kopie der Übersetzung der Ladung erfahren. Die zugrunde liegende Ladung habe sie ebenso wenig erreicht wie andere gerichtliche Schriftstücke. Insbesondere sei auch keine Zustellung des ergangenen tunesischen Urteils erfolgt. Erstmals habe sie von der erfolgten Scheidung bei einem Besuch in Tunesien erfahren, als sie eine Geburtsurkunde beantragt habe, auf der ein Vermerk bezüglich des Scheidungsurteils vom 09.11.2009 eingetragen gewesen sei. Eine Zustellung der Ladung an sie habe bereits deshalb nicht erfolgen können, da auf den vom Antragsteller diesbezüglich vorgelegten Nachweisen ausschließlich ihr Geburtsname "S" angegeben sei, sie aber den Familiennamen "J" führe, der auch allein auf ihrem Klingelschild und dem Briefkasten erscheine. Sie habe auch keine Benachrichtigung zur Abholung eines Einschreibens erhalten.

Der Antragsteller hat entgegnet, die Antragsgegnerin sei über das Scheidungsverfahren durch die rechtzeitige und ordnungsgemäße Zustellung der Ladung zur Versöhnungssitzung vom 24.12.2008 informiert worden. Durch die Mitteilung der Post (BI. 62 d.A.) werde belegt, dass die Antragsgegnerin die Ladung zur Versöhnungssitzung, die per Einschreiben mit Rückschein zugestellt worden sei, nicht abgeholt habe. Vor allem habe sie bereits zuvor Kenntnis von dem Scheidungsverfahren in Tunesien gehabt. Zu dem von ihr behaupteten Zeitpunkt sei sie dagegen nicht in Tunesien gewesen.

Durch Bescheid vom 26.10.2010 hat die Präsidentin des Oberlandesgerichts Düsseldorf den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

"Die Voraussetzungen für die Anerkennung der rechtskräftigen Entscheidung des Amtsgerichts Bizerte, Tunesien, vom 09.11.2009 (Az. …../2008) liegen nicht vor.

Die Anerkennungsvoraussetzungen bestimmen sich - grundsätzlich vorrangig - nach bilateralen Übereinkommen, d.h. vorliegend nach dem deutsch-tunesischen Vertrag über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsgerichtsbarkeit vom 19.07.1966 (BGBI 1969 Teil II S. 889 ff.); §§ 107, 109 FamFG werden dadurch allerdings nicht verdrängt, sondern ermöglichen nach dem Günstigkeitsprinzip eine Anerkennung auch dann, wenn sie nach dem Abkommen zu versagen wäre (vgl. Rauscher in MünchKommZPO, Bd. 4, 2010, § 107 FamFG Rn. 11; zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 ZPO a.F. Spellenberg in Staudinger BGB, Neubearb. 2005, § 328 ZPO Rn. 399, 404).

Im vorliegenden Fall ist eine Anerkennung der tunesischen Scheidung allerdings sowohl nach den Regelungen des deutsch-tunesischen Vertrages als auch nach §§ 107,109 FamFG ausgeschlossen.

Gemäß Art. 29 Abs. 2 5. 1 des deutsch-tunesischen Vertrages kann die Anerkennung versagt werden, wenn die Klage, die Vorladung oder ein anderes der Einleitung des Verfahrens dienendes Schriftstück dem Beklagten nicht nach dem Recht des Entscheidungsstaates und, wenn er sich im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens im Anerkennungsstaat befand, nicht auf einem der in den Artikeln 8 bis 16 vorgesehenen Wege zugestellt worden ist. Die Beteiligte zu 2. als Beklagte im tunesischen Scheidungsverfahren hat sich zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung in Deutschland aufgehalten. Demnach hätte der Zustellungsantrag gemäß Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des deutsch-tunesischen Vertrages an den Präsidenten des Landgerichts oder den Präsidenten des Amtsgerichts, in dessen Bezirk sich der Empfänger aufhält - d.h. vorliegend Bonn -‚ übermittelt werden müssen. Ein derartiges Ersuchen ist allerdings weder beim Landgericht noch beim Amtsgericht Bonn eingegangen (vgl. Mitteilung vom 02.08.2010, BI. 65 d.A.). Vielmehr hat das Amtsgericht Bizerte - ausweislich der Ladung zur Versöhnungssitzung am 24.12.2008 (Az. 2797) - eine Zustellung auf dem Postweg (Einschreiben/Rückgabeschein) veranlasst, die nicht mit den Regelungen des deutsch-tunesischen Vertrages in Einklang steht. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1. ergibt sich auch nicht aus Art. 17 des deutsch-tunesischen Vertrages, dass es ausreichend wäre, wenn dem Beklagten das verfahrenseinleitende Dokument ausgehändigt worden ist. Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 normiert zwar, dass eine gerichtliche Entscheidung nicht erlassen werden darf, bevor nicht festgestellt ist, dass das erforderliche Schriftstück dem Beklagten tatsächlich ausgehändigt worden ist. Diese Regelung modifiziert aber weder die vorangegangenen Zustellungsregelungen, noch regelt sie eine Heilung von Zustellungsmängeln, sondern dient gerade - wie bereits die Überschrift dieses Abschnitts deutlich macht - dem besonderen Schutz des Beklagten bei der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke, so dass sich daraus keine geringeren Anforderungen an die Zustellung ergeben können.

Einer Anerkennung der Entscheidung steht ebenfalls das Hindernis der Einrede der Nichtbeteiligung gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG entgegen. Demnach ist die Anerkennung ausgeschlossen, wenn dem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte.

Die Beteiligte zu 2., die zu den im tunesischen Scheidungsverfahren anberaumten Terminen vom 24.12.2008, 30.01.2009, 13.04.2009 und 09.11.2009 weder erschienen ist, noch diesbezüglich vertreten war und sich auf das Scheidungsverfahren nicht eingelassen hat, hat den Einwand erhoben, sie sei vor Ausspruch der Scheidung nicht über das Scheidungsverfahren informiert worden und habe sich deshalb an dem Verfahren nicht beteiligen können.

Das verfahrenseinleitende Schriftstück ist der Beteiligten zu 2. nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Diese Frage ist im Anerkennungsverfahren ohne Bindung an die Beurteilung des ausländischen Gerichts zu entscheiden (zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 ZPO a.F. BGH, Beschluss v. 02.12.1992 - XII ZB 64/91, Rn. 13, zitiert nach juris). In Verfahren, bei denen eine Versöhnungsverhandlung vorgeschaltet ist, kann eine Ladung zu diesem Termin als verfahrenseinleitendes Schriftstück i.S.d. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG gelten, sofern eine Verfahrenseinheit vorliegt (vgl. zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 ZPO a.F. Spellenberg in Staudinger BGB, Neubearb. 2005, § 328 ZPO Rn. 378, 379 mwN). Im vorliegenden Fall ist demnach auf die Ladung zur Versöhnungssitzung am 24.12.2008 (Az.: 2797) abzustellen. Das Amtsgericht Bizerte war verpflichtet im Hinblick auf die Zustellung dieses Schriftstücks, die Regelungen des deutsch-tunesischen Vertrages einzuhalten. In welcher Weise ein verfahrenseinleitendes Schriftstück dem Beteiligten mitzuteilen ist, um das Kriterium der Ordnungsgemäßheit i.S.v. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zu erfüllen, bestimmt sich nämlich nach dem Recht des Ursprungsstaates unter Einschluss der im Verhältnis zu dem Staat, in dem die Mitteilung den Beteiligten erreichen soll, geltenden völkervertraglichen Abkommen (Rauscher in MünchKommZPO, Bd. 4, 2010, § 109 FamFG Rn. 27 mwN). Soweit sie die Frage regeln, ob Zustellungsmängel der Anerkennung entgegenstehen, gehen u.a. Staatsverträge vor (vgl. zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 ZPO a.F. Spellenberg in Staudinger BGB, Neubearb. 2005, § 328 ZPO Rn. 399). Wie bereits oben dargestellt, gestattet der deutsch-tunesische Vertrag aber nicht, gerichtliche Schriftstücke auf dem Postweg zu übermitteln. Vielmehr bedurfte es eines den Art. 8 - 16 des deutsch-tunesischen Vertrages entsprechenden Zustellungsantrags, der im vorliegenden Fall nicht gestellt wurde.

Da sich entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1. die Ordnungsgemäßheit der Mitteilung des verfahrenseinleitenden Dokuments nicht nach der tunesischen ZPO richtet, kommt es auf die Fragen, ob die dementsprechende Zustellung an die Beteiligte zu 2. ordnungsgemäß bewirkt wurde bzw. eine Verwirkung aufgrund einer grundlosen Annahmeverweigerung in Betracht zu ziehen wäre, nicht an. Zweifel bestehen allerdings auch diesbezüglich, da die Ladung an die Beteiligte zu 2. unter, ausschließlicher Verwendung ihres Geburtsnamens "S" gerichtet war und die Beteiligte zu 2. vorträgt, sowohl ihr Klingel- als auch Briefkastenschild wiesen nur den Nachnamen "J" auf.

Es kann insoweit weiterhin dahinstehen, ob der Beteiligten zu 2. durch die Übergabe der Übersetzung der Ladung zur Versöhnungssitzung vom 24.12.2008 am 17.12.2008 das verfahrenseinleitende Dokument so rechtzeitig mitgeteilt wurde, dass sie sich vor Erlass des Urteils vom 09.11.2009 hätte verteidigen können, denn die Anerkennung setzt kumulativ eine ordnungsmäßige und eine rechtzeitige Zustellung der Klageschrift voraus (zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 Seite 6 von 6 ZPO a.F. BGH, Beschluss v. 02.12.1992 - XII ZB 64/91, Rn. 15, zitiert nach juris).

Durch die tatsächliche Übergabe der Übersetzung der Ladung am 17.12.2008 ist auch keine Heilung des bestehenden Zustellungsmangels eingetreten. Der insoweit maßgebliche deutsch-tunesische Vertrag enthält keine entsprechende Heilungsvorschrift. Eine entsprechende Anwendung des § 189 ZPO u.a. auf völkervertragliches Zustellungsrecht bei Zustellungen nach Deutschland ist ausgeschlossen, da dies den Beteiligtenschutz unterlaufen würde (Rauscher in MünchKommZPO, Bd. 4, 2010, § 109 FamFG Rn. 27 mwN, ebenso zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328 ZPO a.F. BGH, Beschluss v. 02.12.1992 - XII ZB 64/91, Rn. 18 ff., zitiert nach juris). Nach der Rechtsprechung des BGH müssen nationale Heilungsgrundsätze zurücktreten, wenn im zwischenstaatlichen Verkehr völkerrechtlich wirksame Erklärungen entgegenstehen, da anderenfalls der von der Bundesrepublik Deutschland intendierte Schutz ausgehöhlt wird und der Verstoß gegen wesentliche Förmlichkeiten sanktionslos bleibt (zu dem bis zum 31.08.2009 maßgeblichen § 328. ZPO a.F. BGH, Beschluss v. 02.12.1992 — XlI ZB 64/91, Rn. 19, zitiert nach juris)...."

Gegen diese seinen Verfahrensbevollmächtigen am 03.11.2010 zugestellte Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Er macht geltend, durch Übergabe der Ladung zur Versöhnungssitzung sei der im übrigen nicht bestrittene Zustellungsmangel geheilt. Von einer entsprechenden Anwendung des § 189 ZPO sei schon deswegen auszugehen, weil diese Regelung dem Schutzzweck der Regelungen des deutsch-tunesischen Vertrages nicht zuwiderlaufe. Dies rechtfertige sich auch aus den Bestimmungen des Art. 17 des deutsch-tunesischen Vertrags, der in Abs. 1 alternativ die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks "oder" dessen tatsächliche Aushändigung als Voraussetzung der gerichtlichen Entscheidung normiere. Ein Anerkennungshindernis i.S.d. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG liege ebenfalls nicht vor, da die Antragsgegnerin von dem laufenden Scheidungsverfahren so rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden sei, dass sie ihre Rechte hätte wahrnehmen können. Überdies handele es sich bei der Scheidung um eine Heimatstaatentscheidung, deren förmliche Anerkennung nur deswegen erforderlich sei, weil er neben der tunesichen auch die deutsche Staatsbürgerschaft besitze; dies aber dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen. Ferner wendet sich der Antragsteller gegen den Gebührenansatz der angefochtenen Entscheidung.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung des Urteils des Amtsgerichts Bizerte, Tunesien, vom 09.11.2009 (Aktenzeichen: …../2008) vorliegen, und
ihm Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

Die Antragsgegnerin beantragt - ebenfalls um Verfahrenskostenhilfe nachsuchend -,

den Antrag des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Präsidentin des Oberlandesgerichts und macht geltend, allein die Übergabe der Kopie einer deutschen Übersetzung eines - angeblichen - gerichtlichen Schreibens eines tunesischen Gerichts sei nicht geeignet, den Zustellungsmangel zu heilen und rechtliches Gehör in ausreichendem Maße zu gewähren.

Die Präsidentin des Oberlandesgerichts hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Der Rechtsbehelf des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg:

Der am 17.11.2010 bei dem Oberlandesgericht eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 107 Abs. 5 FamFG ist zulässig. Insbesondere ist der Rechtsbehelf innerhalb der Monatsfrist des § 107 Abs. 7 S. 3 FamFG i.V.m. § 63 Abs. 1 und 3 FamFG eingelegt worden.

II.

Gleichwohl ist der Rechtsbehelf in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die Präsidentin des Oberlandesgerichts den Antrag auf Anerkennung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Bizerte/Tunesien vom 09.11.2009 zurückgewiesen. Das Einwände des Antragstellers gegen diese Entscheidung rechtfertigen keine für ihn günstigere Beurteilung. Sowohl nach den Bestimmungen des deutsch-tunesischen Vertrages über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsgerichtsbarkeit vom 19.07.1966 (BGBI 1969 Teil II S. 889 ff.) wie auch nach den im Rahmen der Prüfung nach dem Günstigkeitsprinzip heranzuziehenden Maßgaben des nationalen deutschen Rechts - hier der §§ 107 ff. FamFG - ist die Anerkennung zu versagen.

In Anwendung des deutsch-tunesischen Vertrages ist zum einen das Anerkennungshindernis des Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 (Unzuständigkeit des Gerichts des Entscheidungsstaates) und zum anderen - hierauf stellt die angefochtene Entscheidung ab – auch das Anerkennungshindernis des Art. 29 Abs. 2 (Mangel der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks) gegeben.

Nach Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 des deutsch-tunesischen Vertrages darf die Anerkennung versagt werden, wenn für die Gerichte des Entscheidungsstaates (hier: Tunesien) eine Zuständigkeit im Sinne der Art. 31 und 32 des Vertrages nicht anzuerkennen ist. So liegt es hier:

Eine Zuständigkeit des tunesischen Gerichtes folgt nicht aus Art. 31 Abs. 1 Nr. 1 des Vertrages. Die Antragsgegnerin ("Beklagte" im Sinne der Norm) hatte im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Tunesien, sondern - wie auch der Beteiligte zu 1. - in Deutschland.
Art. 31 Abs. 1 Nr. 2 bis 9 des Vertrages sind sämtlich nicht einmal entfernt einschlägig.
Nach Art. 32 Abs. 1 des Vertrages sind die Gerichte des Entscheidungsstaates zuständig, wenn beide Ehegatten nicht die Staatsangehörigkeit des Anerkennungsstaates (hier: Deutschland) besitzen. Der Antragsteller besitzt aber neben der tunesischen Staatsangehörigkeit auch die deutsche Staatsangehörigkeit, so dass eine Zuständigkeit des tunesischen Gerichts nach dieser Norm ausscheidet.
Schließlich liegen auch die Zuständigkeitsvoraussetzungen des Art. 32 Abs. 2 des Vertrages nicht vor. Dort ist bestimmt:

"Besaß auch nur einer der beiden Ehegatten die Staatsangehörigkeit des Anerkennungsstaates, so sind die Gerichte des Entscheidungsstaates im Sinne dieses Titels zuständig, wenn der Beklagte zur Zeit der Einleitung des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Entscheidungsstaat hatte oder wenn die Ehegatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Entscheidungsstaat hatten und einer der Ehegatten zur Zeit der Einleitung des Verfahrens sich im Entscheidungsstaat aufhielt."

Die Antragsgegnerin hatte aber - den Angaben des Antragstellers in der Antragsschrift vom 07.05.2010 folgend - im Zeitpunkt der Einleitung des tunesischen Scheidungsverfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Bonn und damit nicht im Entscheidungsstaat. In Bonn befand sich auch der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Eheleute.

War mithin die Zuständigkeit des Amtsgerichts Bizerte/Tunesien nicht anzuerkennen, so begründet dies für die dort getroffene Entscheidung das Anerkennungshindernis des Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 des deutsch-tunesischen Vertrages.

Zu Recht stellt der angefochtene Bescheid, auf den verwiesen wird, (auch) das Vorliegen des Anerkennungshindernisses des Art. 29 Abs. 2 des deutsch-tunesischen Vertrages fest. Da sich die Antragsgegnerin bei Einleitung des tunesischen Verfahrens in Deutschland aufhielt und sich im Scheidungsverfahren nicht eingelassen hat, kann nach dem klaren Wortlaut des Vertrages die Anerkennung der Ehescheidung verweigert werden, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück der Antragsgegnerin nicht auf einem der in den Artikeln 8 bis 16 vorgesehenen Wege zugestellt worden ist. Eine solche Zustellung ist hier, wovon auch der Antragsgegner ausgeht, nicht erfolgt.

Aus Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrages rechtfertigen sich keine geringeren Anforderungen. Diese Norm verhält sich nicht über Anerkennungshindernisse, sondern regelt allein die Voraussetzungen für den Erlass einer Entscheidung in gerichtlichen Verfahren des Zivil- und Handelsrechts. Ausdrücklich zum besonderen "Schutz des Beklagten" (so die Überschrift des Abschnitts) wird der Erlass einer Entscheidung vom Zugang des verfahrenseinleitenden Schriftstücks abhängig gemacht. Diesem Schutzzweck liefe es zuwider, die nach Art. 29 Abs. 2 des Vertrages strengeren Maßgaben für die Anerkennung der Entscheidung - nämlich Zustellung gemäß Art. 8 bis 16 - herabsetzend die bloße (formlose) Aushändigung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks genügen zu lassen.

Eine Heilung des Zustellungsmangels entsprechend § 189 ZPO scheidet aus. Der Senat folgt hierzu der Auffassung der Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 120, 305; zur Gegenauffassung vgl. Horndasch/Viefhues-Hohloch, FamFG, 2. Aufl., § 109 Rn. 23 m.w.N.). Ob § 189 ZPO Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des Verfahrensrechts ist, wonach Zustellungsmängel als geheilt gelten, sobald der Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück tatsächlich erhalten hat, kann dahinstehen. Denn nationale Heilungsgrundsätze haben gegenüber den Bestimmungen völkerrechtlicher Verträge zurückzutreten; eine Heilung bei Zustellungen nach Deutschland in entsprechender Anwendung von § 189 ZPO auf völkervertragliches Zustellungsrecht ist grundsätzlich abzulehnen (vgl. auch Münchner Kommentar/Rauscher, FamFG, 3. Aufl., § 109 Rn. 27). Mit Recht hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, gegen die Zulassung einer Heilung spreche, dass ein Verstoß gegen wesentliche Förmlichkeiten des internationalen Rechtsverkehrs sanktionslos bliebe, wenn das zuzustellende Schriftstück den Beklagten nur auf irgendeine Weise erreiche. Von dieser Rechtsprechung de Bundesgerichtshofs abzuweichen, besteht kein Anlass. Insbesondere rechtfertigt sich eine andere Beurteilung nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 08.11.2005 (NJW 2006, 491), der für den Bereich der EuZVO in der nachträglichen Übersendung einer Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks die Heilung eines Zustellungsmangels gesehen hat. Denn die Entscheidung beschränkt sich auf die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000. Ob insoweit ein europarechtlicher Heilungsgrundsatz anzuerkennen ist, bedarf hier keiner Erörterung, da der deutsch-tunesische Vertrag nicht europarechtlichen Grundsätzen unterworfen ist.

Fehl geht schließlich auch der Vorwurf des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe arglistig den Zugang des verfahrenseinleitenden Schriftstücks vereitelt, indem sie das ihr übersandte Einschreiben mit der Ladung zur Versöhnungssitzung nicht abgeholt habe. Denn die Übersendung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks mit Einschreiben/Rückschein entsprach nicht den Maßgaben für die Zustellung gemäß Art. 8 ff. des deutsch-tunesischen Vertrages.

Einer Anerkennung des Scheidungsurteils vom 09.11.2009 nach §§ 107 ff. FamFG stehen die Anerkennungshindernisse der Unzuständigkeit (§ 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG) und der Einrede der Nichtbeteiligung (§ 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG) entgegen:

Nach § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn die Gerichte des anderen Staates nach deutschem Recht nicht zuständig sind. Zum Teil wird vertreten, die in Staatsverträgen enthaltenen Regeln über die Entscheidungszuständigkeit gehörten nicht zu den Vorschriften, aus denen sich die Zuständigkeit "nach deutschem Recht" ergeben könne (vgl. Horndasch/Viefhues-Hohloch a.a.O. Rn. 13 m.w.N. zum früheren Recht). Dies übersieht allerdings, dass staatsvertragliche Zuständigkeitsbestimmungen auch innerstaatlich verbindlich sind, soweit sie im Verhältnis zwischen Deutschland und dem Entscheidungsstaat bindende Regelungen zur internationalen Zuständigkeit enthalten; diese Bestimmungen sind deshalb zweifelfrei der Anwendung des § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG zugrunde zu legen (vgl. Münchner Kommentar-Rauscher a.a.O. Rn. 12; Staudinger-Spellenberg § 328 ZPO, Neubearb. 2005, Rn. 299). Die innerstaatliche Verbindlichkeit des deutsch-tunesischen Vertrags gründet in dem hierzu erlassenen Gesetz vom 29.04.1969 (BGBl. 1969 Teil II S. 889) nebst dem hierzu erlassenen Ausführungsgesetz vom selben Tage (BGBl. 1969 Teil I S. 333).

Nach den Bestimmungen dieses Vertrages waren die tunesischen Gerichte - wie ausgeführt (oben II.1.a) - zur Entscheidung nicht zuständig.

Ebenso liegen die Voraussetzungen des Anerkennungshindernisses des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG vor:

Die Antragsgegnerin, die sich auf dieses Anerkennungshindernis beruft, hat sich zur Sache im Scheidungsverfahren nicht eingelassen. Ihr war das verfahrenseinleitende Schriftstück - wie ausgeführt - nicht ordnungsgemäß mitgeteilt. Die auf die zweite Alternative der Norm ("... oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte") abstellende Antragsbegründung, verkennt, dass der dort umrissene Schutzzweck der Norm es nicht rechtfertigt, geringere Anforderungen an die Ordnungsgemäßheit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks zu stellen. Dieses Dokument aber ist der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß, also in Übereinstimmung mit Art. 8 bis 16 des deutsch-tunesischen Vertrages, zugestellt worden.

Die Festsetzung der Gebühr für die Entscheidung beruht auf Nr. 1714 Kostenverzeichnis zu § 3 FamGKG. Die Anordnung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten richtet sich nach § 81 Abs.2 Nr. 2 FamFG.

Der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren ist nach § 42 Abs. 3 FamGKG bestimmt worden.

Über die Einwendungen des Antragsgegners gegen den Kostenansatz der Behörde hat der Senat nicht zu entscheiden. Insoweit ist die Sache dem Senat nicht vorgelegt. Auf das Verfahren gemäß § 13 JVKostO i.V.m. § 14 Abs. 3 bis 10 KostO wird verwiesen.

Das Verfahrenskostenhilfegesuch des Antragstellers war mangels Erfolgsaussicht seines Antrags (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO) zurückzuweisen.

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