Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-U (Kart) 11/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 12. Januar 2010 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagte aus dem am 3. November 2003 geschlossenen Bauvertrag über den U-Bahn-Abschnitt der ..-Bahn K., Los Nord, wegen des um 5 Monate und drei Tage nach Ablauf der Zuschlags- und Bindefrist des 31. Mai 2003 erteilten Zuschlags und der sich daraus ergebenden Verschiebung der Bauzeit einen Anspruch auf Mehrvergütung hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 60 % und der Beklagten zu 40 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.869.421,40 € festge-setzt.

G r ü n d e

Die Klägerin ist Auftragnehmerin der Beklagten für das "Los Nord" des U-Bahn-Abschnitts "B. Platz – K.-Platz" in K.. Sie nimmt die Beklagte auf Mehrvergütung wegen einer Verschiebung der Bauzeit in Anspruch, die dadurch erforderlich geworden sein soll, dass die Klägerin den Zuschlag erst Monate nach Ablauf der bei Angebotsabgabe bekannt gemachten Zuschlags- und Bindefrist erteilt hat.

Die Beklagte hatte die Bauarbeiten im nicht offenen Verfahren ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen war die Zuschlags- und Bindefrist auf den 31. März 2003 festgesetzt. Diese Frist ist mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert worden, und zwar zunächst am 18. Oktober 2002 bis zum 31. Mai 2003, sodann am 13. Mai 2003 auf den 31. August 2003 sowie wegen eines von einem dritten Bieter eingeleiteten Vergabenachprüfungsverfahrens noch weitere zwei Mal, zuletzt bis zum 30. November 2003.

Als Fertigstellungstermin war in Ziffer 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten der 30. September 2008 genannt. Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen enthält zum Beginn der Bauausführung die folgende Regelung:

Der AN beginnt mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen sofort nach Beauftragung. Mit den Bauleistungen beginnt der AN ebenfalls unverzüglich.

Ziffer 25.2 der Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen der Beklagten lautet:

Mehrvergütungsansprüche aufgrund geänderter oder zusätzlicher Leistungen kann der AN nur verlangen, wenn er dem AG die Mehrvergütung nach Ziffer 1 dieses Abschnitts rechtzeitig unter Vorlage eines Nachtragsangebots angekündigt hat und der AG dieses Angebot angenommen hat.

Die Klägerin hat ihr Angebot am 11. Dezember 2002 bei der Beklagten eingereicht. Es enthält den Hinweis, dass bei einer Zuschlagserteilung nach dem 31. Mai 2003 eine fristgerechte Fertigstellung nicht möglich sei.

Am 3. November 2003 hat die Beklagte der Klägerin den Zuschlag erteilt.

Unter dem 13. November 2008 hat die Klägerin der Beklagten ihr modifiziertes Nachtragsangebot Nr. 61 vorgelegt. Darin beziffert sie ihre Mehrkosten, die daraus resultieren sollen, dass sich die Zuschlagserteilung um 5 Monate und 3 Tage (31. Mai 2003 bis 3. November 2003) verzögert hat und aufgrund dessen eine entsprechende Verschiebung der Bauzeit erforderlich geworden sein soll, auf insgesamt … € brutto.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Linie auf die Annahme ihres Nachtragsangebots Nr. 61 sowie hilfsweise auf Zahlung von … € (= … %-Abschlag auf den Betrag des Nachtragsangebots Nr. 61), äußerst hilfsweise auf Zahlung von … € (= .. %-Abschlag auf den Betrag des Nachtragsangebots Nr. 61) in Anspruch genommen. Sämtliche Anträge hat sie im ersten Verhandlungstermin vor dem Landgericht zur Entscheidung gestellt. Im nachfolgenden Termin am 3. November 2009 hat sie ihre Klage um den Antrag erweitert festzustellen, dass ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung wegen der Bauzeitverzögerung aufgrund einer um 5 Monate und 3 Tage verspäteten Zuschlagserteilung zustehen. Sie hat überdies die Reihenfolge ihrer Hilfsanträge dahin geändert, dass der Feststellungsantrag vorrangig und die Zahlungsanträge nur nachrangig zur Entscheidung stehen sollen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen und dem ersten Hilfsantrag mit der Feststellung stattgegeben,

dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B aus dem am 03.11.2003 geschlossenen Bauvertrag über den U-Bahn-Abschnitt der ..Bahn K. "Los Nord" hat, wegen der Bauzeitverzögerung, die dadurch eingetreten ist, dass der Auftrag fünf Monate und drei Tage nach Ablauf der Zuschlags- und Bindefrist am 31.05.2003 erteilt worden ist.

Zu den weiteren Hilfsanträgen auf Zahlung hat das Landgericht - aus seiner Sicht konsequent - nicht mehr Stellung genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie hält die Umstellung der Hilfsanträge für eine teilweise Klagerücknahme, der widersprochen worden sei, wendet sich ferner gegen die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens und bestreitet bereits dem Grunde nach den streitbefangenen Mehrvergütungsanspruch.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Mit Recht wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht die auf Zahlung gerichteten Hilfsanträge unbe-schieden gelassen und sie nicht - wie es geboten gewesen wäre - abgewiesen hat. Erfolglos bleibt das Rechtsmittel demgegenüber, soweit es sich gegen die Stattgabe der Feststellungsklage richtet. Die vom Senat vorgenommenen sprachlichen Änderungen des landgerichtlichen Feststellungsausspruchs dienen ausschließlich der Klarstellung und beinhalten keine teilweise Abweisung des Klageantrags.

A. Das Landgericht hat zu Unrecht vorrangig über den erstmals in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2009 hilfsweise zum Hauptantrag gestellten Feststellungsantrag entschieden und, da es die Feststellungsklage für zulässig und begründet gehalten hat, konsequenterweise keine Entscheidung über die Hilfsanträge auf Abschlagszahlung getroffen. Richtigerweise hätte es sich vorrangig mit jenen bereits in der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung vom 22. September 2009 hilfsweise zum Hauptantrag gestellten Zahlungsanträgen befassen müssen. Die nachträgliche Änderung der Reihenfolge der Hilfsanträge im Termin am 3. November 2009 stellt eine unzulässige Klageänderung dar, da es an der erforderlichen Einwilligung der Beklagten fehlt.

1. Die Klägerin hat die ursprünglich auf Zahlung gerichteten Hilfsanträge in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2009 umgestellt, indem sie statt Zahlung nunmehr vorrangig Feststellung und sodann erst hilfsweise zum Feststellungsantrag Zahlung begehrt hat. Für diese Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge war gemäß § 269 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Zustimmung der Beklagten erforderlich.

Bei der in Rede stehenden Umstellung des erstrangigen Hilfsbegehrens von Zahlung auf Feststellung handelt es sich um eine qualitative Beschränkung des Klageantrages gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, weil der Klagegrund - hier ein Mehrvergütungsanspruch infolge verzögerter Auftragsvergabe - unverändert geblieben ist (vgl. Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 264 Rn. 3 b). Liegt keine Klageänderung vor, bedarf es weder der Einwilligung des Beklagten (§ 263 1. Alt. ZPO) noch kommt es auf die Sachdienlichkeit des modifizierten Klagebegehrens an (§ 263 2. Alt. ZPO). Die überwiegende Ansicht hält gleichwohl die Zustimmung der beklagten Partei gemäß § 269 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 ZPO dann für erforderlich, wenn - wie vorliegend - in der Beschränkung des Antrags eine teilweise Klagerücknahme liegt und über den ursprünglichen Antrag bereits mündlich verhandelt worden ist (OLG Koblenz, Urt. v. 11.07.2002, Az.: 5 U 291/01, Rn. 9; offen gelassen in BGH, NJW 1990, 2682; Greger, a.a.O. § 264 Rn. 4 a; Assmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 264 Rn. 37; Roth in Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 264 Rn. 17; Thomas/Put-zo/Reichold, ZPO, § 264 Rn. 6). Nach anderer Ansicht ist eine Zustimmung nicht erforderlich, weil die §§ 263, 264 Nr. 2 ZPO als leges speciales die Vorschrift des § 269 ZPO verdrängen und § 269 ZPO nur auf eine vollständige Klagerücknahme Anwendung finde (Walther, NJW 1994, 423, 426; Foerste in Musielak, ZPO, § 264 Rn. 6). Eine dritte Meinung unterscheidet schließlich danach, ob eine quantitative oder eine qualitative Klagebeschränkung vorliegt, und hält nur im Fall einer quantitativen Klagebeschränkung eine Einwilligung der beklagten Partei für erforderlich, damit der Kläger den Schutzzweck der Klagerücknahme nicht vereiteln kann (Lüke in Münchener Kommentar ZPO, 2. Auf!., § 264 Rn. 23 m.w.N.; OLG Frankfurt, WuW DE-R 811).

Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Dem Wortlaut des § 269 ZPO ist nicht zu entnehmen, dass die Vorschrift nur auf eine vollständige Klagerücknahme Anwendung findet, hingegen eine teilweise Klagerücknahme keiner Zustimmung des Prozessgegners bedarf. Auch die Systematik des Gesetzes sowie der Sinn und Zweck des § 269 ZPO sprechen nicht für einen Vorrang der §§ 263, 264 Nr. 2 ZPO gegenüber § 269 ZPO. § 269 Abs. 1 ZPO gewährt dem Beklagten einen Anspruch auf gerichtliche Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag, sobald über ihn mündlich verhandelt worden ist. Warum dieser Anspruch auf eine gerichtliche Entscheidung dann nicht mehr bestehen soll, wenn der ursprüngliche Klageantrag nicht ganz, sondern nur teilweise fallengelassen wird, ist nicht zu erkennen. Die Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO wird auch nicht obsolet, wenn § 269 ZPO neben § 264 Nr. 2 ZPO zur Anwendung kommt. Die Regelung in § 264 Nr. 2 ZPO, die eine qualitative Beschränkung des Klageantrages ohne weiteres - insbesondere ohne die Einwilligung des Prozessgegners - gestattet, behält nämlich für den Zeitraum zwischen der Rechtshängigkeit der Klage und der ersten mündlichen Verhandlung einen eigenständigen Anwendungs- und Geltungsbereich. Bis zur mündlichen Verhandlung ist eine Klagebeschränkung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO ohne Einwilligung des Beklagten und ohne das Erfordernis der Sachdienlichkeit zulässig. Ist über den Antrag bereits mündlich verhandelt worden, kommt § 269 Abs. 1 ZPO zur Anwendung, so dass eine Klagebeschränkung für den Fall, dass es sich um eine teilweise Klagerücknahme handelt, nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt. Nicht zu überzeugen vermag auch die vermittelnde Auffassung. Ob die Klagebeschränkung quantitativer oder qualitativer Natur ist, beeinflusst den Anspruch der beklagten Partei auf gerichtliche Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag nicht. Gleichermaßen ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob die Klagebeschränkung eine wesentliche Veränderung des Verteidigungskonzepts erfordert oder nicht (so aber OLG Frankfurt, WuW/E DE-R 811).

2. Die Beklagte hat der Umstellung der Reihenfolge, in der die Hilfsanträge zur Entscheidung gestellt worden sind, nicht gemäß § 269 Abs. 1 ZPO zugestimmt. Die Beklagte hat eine Zustimmung weder ausdrücklich schriftsätzlich angekündigt noch eine solche in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2009 erklärt. Das Protokoll über die mündliche Verhandlung verhält sich über eine ausdrücklich erklärte Zustimmung der Beklagten nicht. Auch eine konkludent erklärte Einwilligung der Beklagten liegt nicht vor. Zwar kann die nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Einwilligung auch konkludent erklärt werden (vgl. Greger, a.a.O. § 269 Rn. 15). Dafür ist es ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass die beklagte Partei mit der teilweisen Beschränkung des Klageantrages einverstanden ist. Ein solcher Sachverhalt liegt hier aber nicht vor. Zwar hat die Beklagte auf den Hinweis der Klägerin im Schriftsatz vom 22. September 2009, den Feststellungsantrag nunmehr als ersten Hilfsantrag stellen zu wollen, lediglich Klageabweisungsantrag angekündigt. Auch ist dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 3. November 2009 kein Widerspruch zu entnehmen. Jedoch hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 die Berichtigung des Protokolls mit der Begründung beantragt, sie habe der geänderten Reihenfolge der Hilfsanträge in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich widersprochen. Über den Berichtigungsantrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 4. Mai 2011 (GA 463 f.) entschieden. Den Beschlussgründen ist zu entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hat, dass er der geänderten Reihenfolge der Hilfsanträge nicht zustimme, und dass er nach streitiger Erörterung dieser Rechtsfrage darum gebeten hat, die Klage unabhängig von der Reihenfolge der klägerischen Anträge abzuweisen. Bei verständiger Würdigung kann aus dem Stellen des Klageabweisungsantrags nicht entnommen werden, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe seinen zuvor geäußerten Standpunkt aufgeben und der geänderten Reihenfolge der Hilfsanträge nunmehr doch zustimmen wollen. Auch im Berufungsverfahren hat die Beklagte der geänderten Reihenfolge der Hilfsanträge nicht zugestimmt.

B. Richtigerweise standen (und stehen) damit zunächst der Hilfsantrag auf Zahlung von … €, sodann der dazu hilfsweise gestellte Zahlungsantrag über einen Betrag von … € und erst in dritter Linie der Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung. Die Zahlungsanträge waren abzuweisen, dem Feststellungsbegehren war stattzugeben.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der im modifizierten Nachtragsangebot Nr. 61 berechneten Mehrvergütung weder in Höhe von … € noch in Höhe eines Betrages von … € zu. Dabei kann es an dieser Stelle auf sich beruhen, ob der Klägerin dem Grunde nach ein Mehrvergütungsanspruch zusteht. Denn die Klägerin hat - worauf bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht hingewiesen hat (Umdruck Seite 17) - zur Höhe der geltend gemachten Mehrvergütung nicht schlüssig vorgetragen.

a) Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe einer Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen denjenigen Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der vereinbarten Leistungen tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Leistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (BGH, NZBau 2009, 771, 773).

b) Die Mehrvergütungsberechnung der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht. Die rechtlich gebotene Gegenüberstellung der bei verschobener Bauzeit tatsächlich entstandenen Kosten und derjenigen Kosten, die bei einer Bauausführung innerhalb der ursprünglich vereinbarten Bauzeit angefallen wären, nimmt die Klägerin nicht vor.

Bei der Berechnung ihres Mehrvergütungsanspruchs macht die Klägerin einen Mehraufwand aus Gemeinkosten der Baustelle (… €) und Mehrkosten aus Lohn-, Material-, Geräte- und Nachunternehmer-Gleitung (… €) geltend. Unter Gemeinkosten der Baustelle (BI. 13 AnI.Bd.) versteht sie die Personalkosten, die für die Vorhaltung von Personal in dem Zeitraum vom 31. Mai 2003 bis zur Zuschlagserteilung am 3. November 2003 angefallen sind. Eine Gegenüberstellung der Lohnkosten, die sie bei der Einhaltung der geplanten Bauzeit hätte zahlen müssen, und denjenigen, die sie durch die Verschiebung tatsächlich aufwenden musste, fehlt. Das Vorbringen der Klägerin gibt deshalb keinen Aufschluss darüber, welche zusätzlichen Personalkosten durch die Bauzeitenverschiebung entstanden sind.

Bei den geltend gemachten Gleitungs-Mehrkosten handelt es sich - wie die Klägerin ausdrücklich betont - nicht um Mehrkosten aus einer außerordentlichen Preissteigerung in den Segmenten Baustahl, Bewehrungs- und Spundwandstahl, Beton und zementgebundene Werkstoffe und Materialien, sowie der Strompreis- und die Abgabenerhöhung im Bereich Mittelspannung (BI. 11 AnI.Bd.). Die Gleitung geht vielmehr von einer "normalen Veränderung der Kosten" aus. Diese ermittelt die Klägerin allerdings nicht danach, welche Kosten sie tatsächlich aufwenden musste. Sie geht vielmehr von ihrer Urkalkulation aus und schlägt sodann Durchschnittswerte auf, die sie zum Teil aus Indexreihen entnommen hat. So legt sie ihrer Berechnung der Lohnmehrkosten eine plausible Lohnerhöhung und einen in festen Größen nach Jahren aufgeteilten Kalkulationsmittellohn zugrunde (BI. 15 AnI.Bd.). Bei den Materialkosten geht sie beginnend ab dem Jahr 2004 von einer prozentualen Materialpreiserhöhung in Höhe von .. % aus (BI. 16 Anl. Bd.) Bei den Gerätekosten veranschlagt sie eine mittlere jährliche Erhöhung, die sie aus dem Erzeugerpreisindex für Baumaschinen der letzten 30 Jahre der BGL 2001 ermittelt hat (BI. 17 Anl. Bd.). Bei den Nachunternehmerkosten hat sie schließlich zugrunde gelegt, dass die Gleitung der Nachunternehmer aus den Ergebnissen aus der Gleitungsberechnung der Klägerin abgeleitet werden können (BI. 18 Anl. Bd.). Eine solche Ermittlung der Mehrkosten entspricht schon deshalb nicht den dargestellten rechtlichen Erfordernissen, weil sie auf der Kalkulation des Angebotspreises beruht und nicht von dem tatsächlichen Kostenaufwand ausgeht.

2. Die hilfsweise zur Entscheidung gestellte Feststellungsklage hat demgegenüber Erfolg.

a) Die Feststellungsklage ist zulässig.

aa) Der von der Berufung geltend gemacht Vorrang der Leistungsklage steht ihr nicht entgegen. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht der Klägerin eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Greger, a.a.O. § 256 Rn. 7 m.w.N.). Ist die Klage auf Leistung möglich und zumutbar, fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess im Allgemeinen das abstrakte Feststellungsinteresse. Nicht zumutbar ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage aber, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht beziffern kann (BGH NJW 2000, 1256, 1257; BGH MDR 2008, 461). Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann (BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGH VersR 1991, 788). Ebenso bleibt eine Feststellungsklage statthaft, wenn erst in 2. Instanz eine bezifferte Leistungsklage möglich wird (BGH, NJW-RR 2004, 79, 81). So verhält es sich hier. Als die Klägerin im September 2009 die Feststellungsklage erhoben hat, war der anspruchsbegründende Sachverhalt noch nicht abgeschlossen. Die in Rede stehende Baumaßnahme war zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet. Aus diesem Grund konnte auch der Mehrvergütungsanspruch nicht beziffert werden. Denn die Bezifferung erfordert eine Darlegung der tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die sich aus der verzögerten Vergabe ergeben. Eine solche Abrechnung ist erst möglich, wenn die Baumaßnahme abgeschlossen ist. Dies war bis zum Abschluss des landgerichtlichen Verfahrens unstreitig nicht der Fall. Die Baumaßnahme ist überdies bis heute noch nicht angeschlossen.

Zu Unrecht verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Zahlungsposten, der zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage gemacht worden ist, grundsätzlich nicht in identischem Umfang Gegenstand eines - gegebenenfalls auch nur hilfsweise gestellten - Feststellungsantrags sein kann (BGH, NJW 1998, 1633 Abschnitt II. A. 2.). Die Beklagte lässt nämlich unerwähnt, dass nach der genannten Entscheidung (vgl. Abschnitt II. A. 3.) ein Feststellungsinteresse für eine hilfsweise neben dem denselben Zahlungsposten betreffenden Leistungsantrag erhobene Feststellungsklage und eine prozessrechtliche Zulässigkeit eines entsprechenden Feststellungsausspruchs ausnahmsweise dann gegeben ist, wenn das Leistungsbegehren deswegen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden muss, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, aber als möglich erkannt wird, dass sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachträglich als begründet erweisen kann. So liegt der Fall hier. Die Klägerin kann die ihr zustehende Mehrvergütung derzeit noch nicht berechnen, weil die Baumaßnahme noch nicht abgeschlossen ist.

bb) Ebenso wenig steht der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens entgegen, dass mit dem beantragten Feststellungsausspruch nicht alle denkbaren Streitpunkte (beispielsweise nicht die Länge der aufgrund des verspäteten Zuschlags erforderlichen Bauzeitverschiebung oder die Berechnungsfaktoren der Mehrvergütung) geklärt werden und aus diesem Grund zwischen den Parteien nicht abschließend entschieden wird, in welchem Umfang die Bauzeit zu verschieben und die vereinbarte Vergütung anzupassen ist. Da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Mehrvergütung schon dem Grunde nach aus Rechtsgründen in Abrede stellt und diese Streitfrage mit dem Feststellungsantrag gerichtlich geklärt werden kann, ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin an dem nachgesuchten Rechtsschutz vorhanden. Erwägenswert ist alleine, ob der Feststellungsantrag nicht deshalb unzulässig ist, weil er den bestehenden Streit der Parteien nicht ausschöpft und weitere Prozesse zur Klärung der Angelegenheit zu erwarten sind. In diesem Sinne kann die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage das Interesse an einer bloß auf einzelne Streitpunkte des Rechtsverhältnisses beschränkten Feststellung entgegenstehen, wenn diese Beschränkung weitere Prozesse befürchten lässt (BGH, NJW 1999, 3774; Greger, a.a.O. § 256 Rdnr. 7 b). Eine solche Fallkonstellation liegt nach dem Sach- und Streitstand indes nicht vor. Ein Streit der Parteien über die Berechnungsfaktoren des Mehrvergütungsanspruchs der Klägerin ist im Prozess nicht sichtbar geworden. Dass die Mehrvergütung durch einen Vergleich der tatsächlich entstandenen Kosten mit den fiktiven Kosten bei Ausführung der Bauarbeiten in der vereinbarten Bauzeit zu ermitteln ist, entspricht der höchstrichterlichen Judikatur und wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Anhand welcher konkreten Berechnungsfaktoren im Einzelfall die Mehrvergütung zu beziffern ist, lässt sich sinnvoll erst nach Abschluss der Bauarbeiten entscheiden. Wie der Prozessvertreter der Klägerin im Senatstermin unwidersprochen vorgetragen hat, ist dieses Stadium bis heute nicht erreicht. Aus demselben Grund lässt sich derzeit auch nicht entscheiden, um welchen exakten Zeitraum sich die vereinbarte Bauzeit deshalb verschiebt, weil die Beklagte den Auftrag erst 5 Monate und 3 Tage nach Ablauf der von ihr bei Angebotsabgabe bekannt gegebenen Zuschlagsfrist erteilt hat. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat dies - wenn auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - selbst vorgetragen und im Verhandlungstermin des Senats ausgeführt, dass weder die Beklagte noch die Klägerin bislang den genauen Umfang der erforderlichen Bauzeitverschiebung abschätzen können (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 29.6.2011, GA 497).

cc) Unerheblich ist gleichermaßen, dass das Feststellungsbegehren nur die Zeitspanne der verzögerten Bauvergabe und nicht auch den daraus resultierenden Umfang der notwendigen Bauzeitverschiebung zum Gegenstand hat. Die durch die verzögerte Vergabe bedingte Bauzeitenverschiebung wäre im anhängigen Prozess dann konkret festzulegen, wenn der tatsächliche Umfang der Bauzeitverlängerung zum Anspruchsgrund gehört, mithin die Beklagte in dem Verfahren über die Höhe der Mehrvergütung mit dem Einwand ausgeschlossen wäre, die Ausführungsfristen seien nicht so weit wie von der Klägerin angenommen nach hinten verschoben worden. Dies ist aber nicht der Fall. Für die in Rede stehende Feststellung einer Mehrvergütungspflicht ist ausreichend, dass es infolge der verzögerten Vergabe überhaupt zu einer Verschiebung der Bauzeit gekommen ist. Demzufolge hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 11.5.2009 (NZBau 2009, 370) und vom 10.09.2009 (NZBau 2009, 771) lediglich ausgeführt, dass die Bauzeit anzupassen ist. Konkrete Feststellungen dazu, welche Bauzeit anstelle der bisherigen vereinbart worden wäre, hat der Bundesgerichtshof nicht getroffen. In beiden Fällen verhielt sich die Entscheidung lediglich über den Anspruchsgrund und noch nicht über die Anspruchshöhe.

b) Die Feststellungsklage ist auch begründet.

Dem Bauunternehmer steht gegen den Bauherrn in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B ein Mehrvergütungsanspruch zu, wenn infolge einer verzögerten Vergabe des Bauauftrages eine Verschiebung der Ausführungszeiten erforderlich geworden ist und dem Bauunternehmer hierdurch ursächlich Mehrkosten entstanden sind. Mit Recht hat das Landgericht diese Tatbestandsvoraussetzungen bejaht und die grundsätzliche Mehrvergütungspflicht der Beklagten festgestellt.

aa) Zwischen den Parteien ist nach Ausschreibung in einem nichtoffenen Vergabeverfahren ein wirksamer Bauvertrag gemäß § 631 BGB über die Rohbauarbeiten der ..Bahn K. für den Streckenabschnitt "B. Platz bis K. Platz" (Los 1) zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin vom 9. Dezember 2002 für das Los Nord (Los 1) mit Zuschlag vom 3. November 2003 (Anl. K 474 Anl. Bd.) angenommen.

bb) Der Zuschlag ist verzögert - nämlich nach Ablauf der dem Bieterkreis bekannt gemachten Zuschlagsfrist - erteilt worden. Selbst wenn man die erste Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 31. Mai 2003 außer Betracht lässt, weil die Klägerin ihr zugestimmt hatte und sie bei Angebotsabgabe im Dezember 2002 bereits von der Beklagten bekanntgegeben worden war, so dass sie von der Klägerin bei der Angebotsabgabe berücksichtigt werden konnte, ist der Bauauftrag am 3. November 2003 mit einer zeitlichen Verzögerung von 5 Monaten und 3 Tagen (31. Mai 2003 bis 3. November 2003) vergeben worden.

cc) Die verzögerte Zuschlagserteilung hat eine Verschiebung der im Bauvertrag vereinbarten Ausführungsfristen erforderlich gemacht.

(1) Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der den spätesten Ausführungsbeginn auf den 1. Juni 2003 - dem Tag nach Ablauf derjenigen Zuschlagsfrist, die die Beklagte bei Angebotsabgabe der Klägerin im Dezember 2002 verlautbart hatte - festlegte. Als Fertigstellungstermin war gemäß Ziffer 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen der 30. September 2008 vorgesehen. Die Klägerin hat ein entsprechendes Angebot abgegeben; die Beklagte hat dieses Angebot mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 3. November 2003 unverändert angenommen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Ausführungsbeginn in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen nicht an den Ablauf der Zuschlagsfrist, sondern an den Zeitpunkt der Beauftragung (hier also den 3. November 2003) geknüpft sei. Vertragsbedingungen zu den Ausführungsfristen, die - wie hier - im Rahmen eines formalisierten Vergabeverfahrens verwendet werden, sind regelmäßig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, BGHZ 124, 64; BGH, NZBau 2009, 771 f.). Geboten ist deshalb eine Auslegung der in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen verwendeten Formulierung "nach Beauftragung". Sie ergibt, dass der Auftragnehmer mit der Ausführung des erteilten Auftrags (spätestens) nach dem Ende der bei Angebotsangabe bekannt gegebenen Zuschlagsfrist (hier: dem 31. Mai 2003) zu beginnen hat. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Beklagte als ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB den 3. Abschnitt der VOB/A zu beachten hatte oder ob sie als Sektorenauftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB alleine den Bestimmungen in Abschnitt 4 der VOB/A unterlag. In dem einen wie indem anderen Fall führt die Auslegung zu demselben Ergebnis.

(1.1) Die Beklagte ist eine öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist eine juristische Person des privaten Rechts und betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft das U-Bahn-Netz der Stadt K.. Als kommunaler Nahverkehrsbetrieb erfüllt sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Diese ist auch nicht gewerblicher Art. Hierbei ist darauf abzustellen, ob sich die Aufgabenerfüllung abweichend von marktmäßigen Mechanismen vollzieht. Das Kriterium der Nichtge-werblichkeit ist deshalb jedenfalls dann erfüllt, wenn der Auftraggeber bei Erfüllung der Aufgabe nicht dem Wettbewerb am Markt ausgesetzt ist (Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 98 Rn. 36 ff.; BayObLG, NZBau 2003, 342 jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, weil ein entwickelter Wettbewerb im K. schienengebundenen Nahverkehrsbereich nicht besteht. Die Beklagte wird auch von einer Gebietskörperschaft beherrscht. Die Stadt K. hält an der Beklagten einen Anteil von ..% und die Stadtwerke K. einen Anteil von .. %, wobei die Stadtwerke K. wiederum von der Stadt K. beherrscht werden.

Als Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB hatte die Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 VgV a.F. auf die Vergabe der in Rede stehenden Bauleistung den 3. Abschnitt der VOB/A anzuwenden. Von ihr war demzufolge auch § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. zu beachten. Danach ist es dem Auftraggeber verboten, dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, auf das er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Fristen und Preise er nicht im Voraus einschätzen kann. Wird die Bauzeit - wie in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbestimmungen formuliert - an einen noch nicht feststehenden tatsächlichen Zuschlagstermin gekoppelt, liegt ein Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. vor, da die vertragliche Ausführungszeit über den vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus völlig offen bliebe. Dem Bieter würde dadurch ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. aufgebürdet, auf das er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann (BGH, NZBau 2009, 771, 772 f. - verschobener Zuschlag II). Aus diesem Grund ist Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen vergaberechtskonform dahin auszulegen, dass die Ausführungsfrist mit Ablauf der - im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bekannt gemachten - Zuschlagsfrist beginnt. Das ist im Streitfall der 1. Juni 2003, weil die Beklagte die Zuschlagsfrist bei Abgabe des klägerischen Angebots im Dezember 2002 auf den 31. Mai 2003 festgesetzt hatte.

(1.2) Die Beklagte ist überdies Sektorenauftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB, weil der Betrieb des U-Bahn-Netzes eine Tätigkeit im Sektorenbereich darstellt (Verkehrsbereich gemäß § 8 Nr. 4 c) VgV a.F.). Als solcher hatte sie nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 Nr. 4 c) VgV a.F. den Abschnitt 4 der VOB/A zu beachten mit der Konsequenz, dass das Verbot des § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. keine verpflichtende Wirkung besaß (Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O. Vorb. SKR Rn. 4). Gleichwohl ist auch hier die in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen enthaltene Regelung zum Ausführungsbeginn ("nach Beauftragung") in dem vorstehenden Sinne auszulegen. Sofern die Beklagte die in Rede stehende Bestimmung zum Ausführungsbeginn nicht nur für den streitbefangenen Bauauftrag, sondern für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt hat, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ist nach § 305 c Abs. 2 BGB bei Auslegungszweifeln die "kundenfreundlichste" Auslegung zu wählen ist. Sie führt zu dem Ergebnis, dass mit der Formulierung "nach Beauftragung" nicht der Zeitpunkt der verzögerten tatsächlichen Auftragserteilung, sondern der Ablauf der den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegebenen Zuschlagsfrist gemeint ist. Zu demselben Resultat gelangt die Auslegung, wenn es sich bei der Fristenregelung in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen um eine individualvertragliche Regelung handeln sollte. In diesem Fall ist die Vertragsbestimmung gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Geboten ist damit vor allem eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung (BGH, NJW 2002, 747). Sie ist im Streitfall nur verwirklicht, wenn unter dem Begriff "nach Beauftragung" der Ablauf der Zuschlagsfrist verstanden wird, welche die Beklagte den Bietern vor Angebotsabgabe mitgeteilt hat. Alleine auf diesen Zeitpunkt konnten (und durften) sich die Bieter bei Abgabe ihres Angebots einstellen und nur ihn konnten sie ihrer Angebotskalkulation zugrunde legen. Es würde deshalb die Belange der Klägerin als Bieterin grob vernachlässigen und einseitig die Interessen der Beklagten wahren, wenn man für den Ausführungsbeginn gleichwohl auf den Zeitpunkt der verspäteten tatsächlichen Auftragserteilung abstellen und damit das Risiko einer verzögerten Bauvergabe alleine der Auftragnehmerseite aufbürden wollte. Beiderseits interessengerecht und redlich ist nur das Vertragsverständnis, dass mit der Formulierung "nach Beauftragung" der Ablauf der bekannt gemachten Zuschlagsfrist gemeint ist. Will der Auftraggeber dem Auftragnehmer einseitig das Verzögerungsrisiko zuweisen, muss er dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich klarstellen. An einer solchen Regelung fehlt es im Entscheidungsfall.

(1.3) Die Vertragsauslegung führt damit in sämtlichen Fällen zu demselben Ergebnis. Es kann folglich offen bleiben, ob in Fällen der vorliegenden Art § 98 Nr. 2 GWB Vorrang vor § 98 Nr. 4 GWB genießt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auf!., § 98 Rn. 224 m.w.N.; Müller-Wrede in Ingenstau/ Korbion, VOB, 15. Aufl., § 98 Rn. 46; BayObLG, NZBau 2003, 342) und die Beklagte deshalb den 3. Abschnitt der VOB/A zu beachten hatte, oder ob umgekehrt § 98 Nr. 4 GWB Vorrang vor § 98 Nr. 2 GWB eingeräumt werden muss (vgl. EuGH, VergabeR 2008, 632 - Aigner), so dass die Beklagte als Sektorenauftraggeber nur den 4. Abschnitt der VOB/A einzuhalten hatte.

(1.4) Für den Beginn der Ausführungsfrist ist - anders als die Berufung meint - nicht zwischen den Planungs- und Koordinierungsleistungen einerseits und der Bauleistung andererseits zu unterscheiden. In Ziff. 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen findet sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Klägerin seien zwei unterschiedliche Fristen gesetzt worden. Mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen sollte "sofort nach Beauftragung" und mit den Bauleistungen "ebenfalls unverzüglich" begonnen werden. Durch die gewählte Formulierung "ebenfalls" wird deutlich, dass zwischen dem Beginn beider Leistungen kein Unterschied gemacht werden sollte. Im Übrigen hat die Beklagte einen einheitlichen - beide Bereiche (Planungs- und Koordinierungsleistung, Bauleistung) umfassenden - Auftrag mit einer einheitlichen Ausführungsfrist erteilt.

(2) Da bei Vertragsabschluss am 3. November 2003 der Termin für den Ausführungsbeginn bereits um mehr als fünf Monate verstrichen war, ist der Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue - dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende - Ausführungsfristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Kommt es - so wie hier- nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine Regelungslücke, die nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung auszufüllen ist. Diese Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass sowohl die Ausführungszeiten, als auch im Hinblick auf die geänderten Ausführungszeiten die ursprünglich vereinbarte Vergütung anzupassen sind.

(2.1) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag enthält hinsichtlich der Ausführungszeiten eine Regelungslücke. Bei Abschluss des Vertrages war der in Ziff. 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen vorgesehene Zeitpunkt für den Beginn der Arbeiten (1. Juni 2003) bereits um mehr als fünf Monate verstrichen, ohne dass der Bauvertrag eine Regelung für den Fall enthält, dass sich durch die Verzögerung der Auftragsvergabe die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten durch ein Verschieben des Bauzeit ändern. Ein ersatzloser Wegfall der vereinbarten Ausführungsfristen entspricht nicht dem Willen der Parteien. Denn sie haben durch die Festlegung eines Fertigstellungstermins in Ziff. 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen zu erkennen gegeben, dass sie Regelungen für die zeitliche Durchführung des Bauauftrags treffen wollen.

Der Annahme einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin während des laufenden Vergabeverfahrens vor Erteilung des Zuschlags nicht mit der Beklagten ins Benehmen gesetzt und eine Verschiebung der Ausführungsfrist und eine Anpassung der Vergütung vereinbart hat. Aus diesem Verhalten kann nicht geschlossen werden, dass nach dem Willen der Parteien keine neue Regelung über die Bauzeiten getroffen werden sollte, mithin eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke nicht besteht. Wie bereits ausgeführt, waren auf die Vergabe des in Rede stehenden Bauauftrages entweder gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 VgV a.F. die Regelungen der VOB/A 3. Abschnitt oder gemäß §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 Nr. 4 c) VgV a.F. die Vorschriften der VOB/A 4. Abschnitt anzuwenden. In beiden Fällen bestand ein Verhandlungsverbot. Musste die Beklagten Abschnitt 3 der VOB/A beachten, war es der Klägerin gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. verboten, mit der Beklagten über Änderungen ihres Angebotes und der Preise zu verhandeln. Eine Änderung des Angebots liegt auch vor, wenn die Bauzeit abweichend von den Ausschreibungsunterlagen bestimmt werden soll (BGH, NZBau 2009, 371, 373). War von der Beklagten lediglich Abschnitt 4 der VOB/A einzuhalten, galt das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. gleichermaßen. Denn die Beklagte hatte sich gemäß § 3 Nr. 1, Nr. 2 lit. b) VOB/A SKR a.F. für eine Vergabe im nichtoffenen Verfahren entschieden und demzufolge die dort geltenden Regeln zu beachten. Zu jenen Vergaberegeln gehörte auch das in § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. normierte Verhandlungsverbot. Ein Nachverhandeln über die Bauzeit und die Vergütung wäre nach der genannten Vorschrift nur bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens zulässig gewesen. Dass die Beklagte das Vergabeverfahren am 30. Januar 2003 aufgehoben hat und kurzzeitig in das Verhandlungsverfahren gewechselt ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn sie hat den Wechsel der Vergabeart bereits am 9. April 2003 wieder rückgängig gemacht, weshalb im Ergebnis ohne Unterbrechung ein nichtoffenes Verfahren durchgeführt worden ist.

Im Rahmen des Vergabeverfahrens war die Klägerin nicht - wie die Berufung meint - gehalten, die Beklagte zu einem Wechsel des Vergabeverfahrens vom nichtoffenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren zu bewegen. Es ist nicht zu erkennen, aus welchem Rechtsgrund sich eine dahingehende (Fürsorge-)Pflicht des Bieters ergeben soll. Auch die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen sich eine solche Verpflichtung ergeben soll.

(2.2) Die Regelungslücke im Vertrag kann nicht durch dispositives Recht geschlossen werden (vgl. BGH NZBau 2009, 370, 374). Die Parteien haben sich auch nicht nachträglich über neue Ausführungsfristen geeinigt. Nach dem Inhalt des Protokolls vom 13. November 2003 über das Startgespräch am 12. November 2003 (Anl. K 20, Anl. BI. 281ff.) hat die Beklagte vorgeschlagen, die infolge der Verzögerung bei der Vergabe eingetretene Verschiebung von fünf Monaten ,,1: 1 auf den Rahmenterminplan zu übertragen" (Anl. Bd. BI. 283). Hiermit war die Klägerin jedoch nicht einverstanden. Sie hielt eine Anpassung des Fertigstellungstermins von mehr als fünf Monaten für notwendig. Auch in der Folgezeit konnte - unstreitig - eine Einigung nicht erzielt werden.

(2.3) Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen sowie sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Handelt es sich - wie hier - um einen Austauschvertrag, besteht die Vermutung, dass nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH NZBau 2009, 370, 374; BGH NZBau 2009, 771, 773).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hätten die Parteien für den Fall, dass der Zuschlag infolge einer verzögerten Auftragsvergabe erst nach Ablauf der in den Ziffern 5.1 und 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen vorgesehenen Ausführungsfristen erteilt wird, in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B eine Anpassung der Bauzeit vereinbart.

(a) Soweit die Beklagte behauptet, die Parteien hätten keinesfalls eine Verschiebung des zwingend einzuhaltenden Fertigstellungstermins (30.09.2008) vereinbart, ist dieses Vorbringen schon ohne Substanz und daher gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO prozessual unerheblich. Die Beklagte bleibt jede Begründung dafür schuldig, warum eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden wäre. Es ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht ansatzweise dargelegt, aus welchem Grund die Klägerin ein derart unkalkulierbares Risiko eingehen sollte. Darüber hinaus steht der Sachvortrag in einem unaufgelösten Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten unmittelbar nach Zuschlagserteilung. Die Beklagte selbst hat nämlich durch ihren Mitarbeiter T. bei dem Startgespräch am 12. November 2003 vorgeschlagen, die zeitliche Verschiebung von fünf Monaten 1: 1 auf den Rahmenterminplan zu übertragen (Anl. K20, Anl. Bd. BI. 283). Einen solchen Vorschlag hätte sie keinesfalls unterbreitet, wenn bei Abschluss des Vertrages nach übereinstimmendem Willen der Parteien eine Anpassung der Bauzeit bei verzögerter Vergabe unter keinen Umständen vereinbart worden wäre. Schließlich belegt auch der Hinweis der Klägerin in ihrem Angebot, bei einer Zuschlagserteilung nach dem 31. Mai 2003 sei eine fristgerechte Fertigstellung zum 30. September 2008 nicht möglich, dass die Behauptung der Beklagten jeder Grundlage entbehrt und geradezu haltlos ist.

(b) Die Parteien hätten sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auf eine (signifikante) Verlängerung der Bauzeit geeinigt. Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder -erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berücksichtigen. Auch die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B a.F. sind sinngemäß zu berücksichtigen (BGH, NZBau 2009, 370; BGH, NZBau 2009, 771, 773). Nach § 6 Nr.. 4 VOB/B a.F. wird die Fristverlängerung nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstige Jahreszeit bestimmt (Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 3. Aufl., § 6 VOB/B Rn. 36).

(aa) Der vertraglich vereinbarte Ausführungsbeginn war am 1. Juni 2003. Tatsächlich konnte die Klägerin erst nach Erteilung des Zuschlages am 3. November 2003 mit der Bauausführung und den dazu erforderlichen Planungs- und Koordinierungsleistungen beginnen. Die "Behinderung" dauerte mithin fünf Monate und drei Tage an. Im Ausgangspunkt ist die Bauzeit um diesen Zeitraum zu verlängern. Möglicherweise ist darüber hinaus eine weitere Verlängerung in Betracht zu ziehen. Die Klägerin hat vorprozessual mit dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 12. Dezember 2003 (Anl. K 21, Anl. Bd. BI. 290 f.) geltend gemacht, sie benötige einen zusätzlichen Zeitbedarf von vier Wochen, weil sie ihr Projektteam völlig neu zusammenstellen müsse und der Projektstart durch die Arbeitsunterbrechung zum Jahreswechsel gestört werde. Dieses Vorbringen hat sie im Rahmen des Rechtstreits allerdings nicht wiederholt. Auch gegen die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil (dort Seite 16), wonach eine lineare Verschiebung der Bauzeit um (lediglich) fünf Monate und drei Tage in Betracht komme, hat sie sich nicht gewandt.

(bb) Das dagegen gerichtete Verteidigungsvorbringen der Beklagten bleibt erfolglos. Die Beklagte zeigt keine Umstände auf, die berechtigterweise daran zweifeln lassen, dass die verzögerte Auftragserteilung auch zu einer signifikanten Bauzeitverschiebung geführt hat.

Bei verständiger Betrachtung spricht Nichts dafür, dass die Klägerin bereits vor der Erteilung des Auftrags am 3. November 2003 mit der Auftragsdurchführung, namentlich mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen, begonnen hat. Dass die Klägerin der Beklagten für den Zeitraum vom 31. Mai 2003 bis zum 31. Oktober 2003 Kosten für die Personalbereitstellung berechnet hat, bedeutet lediglich, dass die Klägerin die betreffenden Mitarbeiter vorgehalten hat.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte gegen eine Verschiebung der Ausführungsfristen ferner ein, die Klägerin habe die durch den späteren Baubeginn eingetretene Verzögerung des Baubeginns durch "modifizierte Bauabläufe" ausgleichen können. Es seien - so führt sie aus - weitreichende zeitliche Reserven (Zeitpuffer) vorhanden. Ihr Vorbringen ist aus zweierlei Gründen nicht erheblich. Der Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert. Es ist nicht im Ansatz dargelegt oder sonst zu erkennen, bei welchen konkreten Arbeitsabschnitten oder in welchen einzelnen Bauphasen sich nach dem Bauzeiten- und dem Rahmenterminplan welche genauen zeitlichen Reserven befinden sollen. Ein diesbezüglicher nachvollziehbarer Sachvortrag wäre umso mehr erforderlich gewesen, als die Klägerin bereits in dem Erläuterungsbericht VE, Los Nord (1), C. Bauabschnittsübergreifende Angaben (Seite C. 36 von 53, Anl. Bd. 200) darauf hingewiesen hat, dass die Baumaßnahmen maximal um 2 Monate beschleunigt werden können, wenn der Auftrag erst zum 31. Mai 2003 erteilt werden würde. Das Vorbringen der Beklagten ist überdies in rechtlicher Hinsicht nicht stichhaltig. Nach § 6 Nr. 3 VOB/B a.F., der bei der Anpassung der Bauzeit sinngemäß zu berücksichtigen ist, muss der Auftragnehmer zwar alles tun, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Er ist aber nicht zur Beschleunigung verpflichtet. Sind im Bauzeitenplan Zeitpuffer vorgesehen, können sie solange nicht zur Kompensation herangezogen werden, solange der Auftragnehmer sie selbst noch zum Auffangen eigener Leistungsverzögerungen benötigt (Kapelimann, a.a.O. § 6 VOB/B Rn. 39). Selbst wenn daher Zeitpuffer vorhanden sein sollten, ist damit noch nicht entschieden, dass die Klägerin diese auch für eine Kompensation der eingetretenen Verzögerung bei der Auftragsvergabe zu nutzen hat.

Erfolglos bleibt ebenso der Hinweis der Beklagten, sie gehe angesichts der Komplexität der Arbeiten, deren Dauer sowie der zahlreichen weiteren bauzeitrelevanten Umstände davon aus, dass die Klägerin trotz der verzögerten Bauvergabe - zumindest den überwiegenden Teil ihrer Arbeiten - genau so habe bauen können wie beabsichtigt. Das Vorbringen ist ohne die erforderliche Substanz, weil nicht im Ansatz zu erkennen sein soll, aufgrund welcher konkreten Umstände sich die Annahme rechtfertigen soll, dass die um mehr als fünf Monate verzögerte Auftragserteilung letztlich keinen Einfluss auf die Ausführungsfristen gehabt haben soll.

dd) Neben der Anpassung der Bauzeit ist auch der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Die Parteien haben mit der Einbeziehung der VOB/B auch § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. als angemessene Regelung bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit der Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftraggebers hat. Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine diesem Umstand angepasste Vergütung zu verständigen. Soweit die Verzögerung der Vergabe - so wie hier - zu geänderten Leistungszeiten führt, ist dies einer nach Vertragsschluss vom Auftraggeber veranlassten Änderung der Leistung vergleichbar. In beiden Fällen besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen (BGH NZBau 2009, 370; BGH NZBau 2009, 771, 773). Der Höhe nach bestimmt sich der Mehrvergütungsanspruch nach den zusätzlichen Kosten, die dem Auftragnehmer - hier also der Klägerin - infolge der verschobenen Bauzeit entstanden sind.

Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe zusteht. Da die Ausführungsfristen - wie festgestellt - nach derzeitigem Sachstand im Ausgangspunkt um mindestens fünf Monate zu verschieben sind, ist es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Kostensteigerungen gekommen. Das genügt, um den Mehrvergütungsanspruch der Klägerin festzustellen.

ee) Der Senat hat den landgerichtlichen Feststellungsausspruch aus Gründen der Klarstellung in zwei Punkten neu gefasst. Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung zuerkannt. Das ist ungenau. Richtigerweise macht die Klägerin nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung des geschlossenen Bauvertrags einen Anspruch auf Mehrvergütung wegen verschobener Ausführungsfristen geltend. Der streitbefangene Mehrvergütungsanspruch basiert überdies nicht - wie vom Landgericht tituliert - auf einer Bauzeitverzögerung. Grundlage ist vielmehr eine durch die verzögerte Auftragsvergabe erforderlich gewordene Verschiebung der Bauzeit. Ein Teilunterliegen ist mit den dargestellten Änderungen des landgerichtlichen Feststellungstenors nicht verbunden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Das gilt auch für die Zulässigkeit einer Hilfsfeststellungsklage neben einer denselben Streitgegenstand betreffenden Leistungsklage.

Das neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juli 2011 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen Verhandlung.

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