Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 16/11

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabe-kammer bei der Bezirksregierung Münster vom 25. Januar 2011 (VK 10/10) teilweise aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zu-schlag zu erteilen, ohne zuvor unter Bekanntgabe neuer Zuschlagskriterien neue Angebote der an dem Verfahren beteiligten Bieter einzuholen und zu werten.

Im Übrigen werden die Beschwerde und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen ebenso wie die Kosten des Beschwerdeverfahrens die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu je 50 %. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer sowie im Beschwerdeverfahren werden der Antragsgegnerin zu 50 % auferlegt. Die Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) trägt die Antragstellerin, die der Beigeladenen zu 2) die Antragsgegnerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Streitwert wird auf bis zu 40.000 € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Im Juli 2010 schrieb die Antragsgegnerin Planungsleistungen nach HOAI für die Sanierung eines Blockheizkraftwerks im Verhandlungsverfahren nach VOF europaweit aus. Zusätzlich zu den Leistungsphasen 1 – 4 wurden die Leistungsphasen 5 – 9 optional abgefragt. Den Auftragswert für die Ingenieurleistungen schätzte die Antragsgegnerin auf ca. 680.000 €. Unter Ziff. IV.1.2 der Bekanntmachung legte sie fest, dass die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, mindestens 3 betragen und 5 nicht übersteigen sollte. Zugleich wurde bestimmt:

"Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Nach Überprüfung der formalen Kriterien werden folgende Kriterien im Rahmen einer Punktebewertung geprüft:

Referenzen gemäß Pkt. III.2.3 (Gewichtung 50 %),
Lebensläufe des Projektleiters und der federführenden Projektmitarbeiter (40 %),
Bewertete Kapazitäten (Höchstpunktzahl bei Büromindestgröße) (10 %).

Gemäß Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß den nachstehenden Kriterien erteilt werden:

Qualität und Strukturierung der Lösungsvorschläge für die Aufgabenstellung gemäß Aufgabenbeschreibung, Gewichtung 30 %
Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters, Gewichtung 25 %
Nachweis der Kosten und Terminsicherheit, Gewichtung 25 %
Preis im Rahmen des geltenden Preisrechtes des HOAI, Gewichtung 15 %
Verfügbarkeit und örtliche Präsenz, Gewichtung 5 %."

Die Eignungsprüfung nahm die Antragsgegnerin anhand einer Bewertungsmatrix vor, in der die in der Bekanntmachung genannten Eignungskriterien durch weitere gewichtete Unterkriterien inhaltlich ausgefüllt wurden. Diese Bewertungsmatrix war den Bietern nicht bekannt gegeben worden.

Nach Abschluss der Eignungsprüfung forderte die Antragsgegnerin aus dem Teilnehmerfeld von 12 Teilnehmern 5 Bewerber, darunter die Antragstellerin, die Beigeladene zu 2) sowie die PG… GmbH zur Abgabe eines Angebots auf.

Diese hatte in der Erklärung zur wirtschaftlichen Verknüpfung und Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen nach § 4 Abs. 2 VOF ausgeführt:

"Innerhalb der PD... GmbH werden derzeit gesellschaftsrechtliche Änderungen vorbereitet mit der Zielsetzung, P... als Unternehmen in Deutschland größer und noch leistungsfähiger zu machen. Mitte des Jahres 2010 werden einzelne P... Gesellschaften – u.a. PG… GmbH – zur PD... GmbH verschmolzen. Die operativen Einheiten einschließlich der Verantwortlichen in der Führung bleiben unverändert. Die Ihnen bekannten Ansprechpartner behalten ihre Funktion und Aufgaben. Rechtsnachfolgerin der heutigen PG… GmbH wird dann die PD... GmbH.

Die Verschmelzung der heutigen P...-Gesellschaften in Deutschland wird in 2011 abgeschlossen sein. PD... GmbH erreicht dann eine Leistungsstärke von rd. 850 Mitarbeitern und bei einer Bilanzsumme von ca. 60 Mio Euro ein jährliches Umsatzvolumen von mehr als 100 Mio Euro."

Von den eingegangenen Angeboten lag das Angebot der Beigeladenen zu 2) zunächst auf dem ersten Rang, das Angebot der PG… GmbH folgte auf dem zweiten Rang und das Angebot der Antragstellerin nahm die dritte Rangstelle ein. Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin und die PG… GmbH, nicht aber die Beigeladene zu 2) zu einer Überarbeitung ihres Honorarangebots auf. Unter dem 14. Oktober 2010 unterbreitete die PD... GmbH, die jetzige Beigeladene zu 1), ein überarbeitetes Honorarangebot. In ihrem Anschreiben erklärte sie:

"Wir möchten vorwegschicken, dass alle Erklärungen und Leistungsinhalte unseres ursprünglichen Angebots vom 28.09.2010 und die Erklärungen zum Angebotsumfang vom 06.10.2010 unverändert Bestand haben."

Die PG… GmbH war zwischenzeitlich mit ihren Schwestergesellschaften auf die Beigeladene zu 1) verschmolzen worden. Bereits vor der Verschmelzung stand sie als Enkelgesellschaft zu 100 % im Anteilsbesitz der PD... GmbH.

Nach Abgabe der überarbeiteten Angebote rückte die Beigeladene zu 1) auf den ersten Rang vor, während das Angebot der Antragstellerin auf dem dritten Rang verblieb.

Mit Schreiben vom 18. November 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der PG… GmbH erfolge sollte. Nach erfolgloser Rüge vom 24. November 2010 leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem sie geltend gemacht hat, dass die Angebotswertung der Antragsgegnerin gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB i.V.m. § 2 Abs. 2, § 11 Abs. 5 VOF verstoße. Die in der Vergabebekanntmachung benannten Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung seien nicht ordnungsgemäß auf ihr Angebot angewandt worden. Zudem sei die Beigeladene zu 1) von der Wertung auszuschließen, weil nach Abgabe des ersten Angebots ein Bieterwechsel stattgefunden habe. Die Verschmelzung mit der Schwestergesellschaft führe dazu, dass die bisherige Bieterin nicht mehr vorhanden, sondern vollständig in eine andere Person umgewandelt worden sei. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) sei wegen Unterschreitung des Mindesthonorarsatzes ebenfalls auszuschließen.

Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen entgegengetreten.

Die Beigeladene zu 1) hat sich darauf berufen, dass eine privilegierte konzerninterne Verschmelzung erfolgt und diese zudem hinreichend transparent vorgenommen worden sei.

Die Beigeladene zu 2) hat sich den Ausführungen der Antragstellerin teilweise angeschlossen. Die Antragsgegnerin habe in unzulässiger Weise mit der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) die Preise nachverhandelt. Auch ihr, der Beigeladenen zu 2) hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, ihren Rangplatz durch Preisveränderungen zu verbessern.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin es versäumt habe, den Teilnehmern die für die inhaltliche Ausfüllung der Eignungskriterien aufgestellten Unterkriterien und deren Gewichtungskoeffizienten bekannt zu geben. Es sei nicht auszuschließen, dass die Teilnehmer ihre Teilnahmeanträge anders gestaltet hätten, wenn sie Kenntnis von den Unterkriterien und deren Gewichtung gehabt hätten. Zur Behebung dieses Vergaberechtsverstoßes müsse das Vergabeverfahren bis zum Stand vor der Übersendung der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen einschließlich der Bekanntmachung der Eignungskriterien und der Unterkriterien zurückversetzt werden.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

Die Forderung, die für die Gewichtung der Referenzen erarbeiteten Unterkriterien bekannt zu geben, berücksichtige schon nicht hinreichend den Beurteilungsspielraum, den die Vergabestelle bei der Auswahl der vorzulegenden Nachweise habe. Jedenfalls verkenne die Vergabekammer, dass das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs keinen Einfluss auf die Wertung der Angebote gehabt habe.

Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren erstmals einwende, bei den Zuschlagskriterien handele es sich tatsächlich um Eignungskriterien, sei sie mit diesem Vortrag präkludiert. Die den Rechtsverstoß nach Auffassung der Antragstellerin begründenden Tatsachen seien aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgegangen. Der Antragstellerin als langjähriger und vergabeerfahrener Marktteilnehmerin sei der Vergabeverstoß erkennbar gewesen. Zudem sei die Wertung der vermeintlich fehlerhaften Kriterien aber auch ohne Einfluss auf die Wertungsreihenfolge gewesen.

Auch sei weder das Angebot der Beigeladenen zu 1) infolge der Verschmelzung noch das Angebot der Beigeladenen zu 2) wegen einer Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze auszuschließen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 25. Januar 2011 (VK Verg 10/10) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.

Die Beigeladene zu 2) beantragt ebenfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg.

Auf den zulässigen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist das Vergabeverfahren entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht bis zum Stand vor Übersendung der Bewerbungsbögen für die Eignungsprüfung zurückzuversetzen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin die noch im Verfahren befindlichen Bieter unter Bekanntgabe vergaberechtskonformer Zuschlagskriterien erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und die Angebotswertung zu wiederholen.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Für die Antragsbefugnis ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass neben einem Interesse am Auftrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem den Gegenstand des Verfahrens bildenden Auftrag dadurch bekundet, dass sie ein Angebot abgegeben hat. Ihr Vortrag, ihr Angebot sei insgesamt rechtsfehlerhaft bewertet worden, ist zur Darlegung einer Verletzung in eigenen Rechten i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB geeignet.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die von der Antragsgegnerin der Wertung zugrundegelegten Zuschlagskriterien nicht geeignet seien, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, da Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt worden seien, ist sie mit diesem Vorbringen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht präkludiert, weil der Verstoß für sie nicht erkennbar war. Der Vergabebekanntmachung war zu entnehmen, dass bei der Zuschlagswertung die "Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters" mit 25 % und die "Verfügbarkeit und örtliche Präsenz" mit 5 % gewertet werden sollten. Hierbei handelt es sich um Eignungsmerkmale, die bei der Zuschlagswertung nicht herangezogen werden dürfen. Dieser Verstoß hätte gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB bis zur Bewerbung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt werden müssen, wenn er erkennbar gewesen wäre.

Nach welchen Maßstäben die Erkennbarkeit zur beurteilen ist, ist umstritten. Grundsätzlich soll Maßstab für die Erkennbarkeit die Erkenntnismöglichkeit des betreffenden Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt sein. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/ Porz, GWW – Vergaberecht, § 107 Rn. 85). Ob insoweit auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (so OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, 1 Verg 6/07) oder subjektiv auf das konkrete Unternehmen abgestellt werden soll (vgl. Beschluss des Senats vom 18.10.2006, VII Verg 35/06) kann im Streitfall aber dahinstehen. Weder nach einem objektiven noch einem subjektiven Erkenntnismaßstab war für die Antragsstellerin erkennbar, dass die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien vergaberechtswidrig war.

Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Die Vermischung von Eignungs-und Zuschlagskriterien stellt keinen derartig offensichtlichen Verstoß dar. Es kann jedenfalls derzeit von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden, dass er die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bzw. des Europäischen Gerichtshofes zur rechtsfehlerhaften Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien kennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009 - VII Verg 12/09; OLG München, Beschl. v. 29.07.2010 – Verg 9/10).

Der Nachprüfungsantrag hat nur in dem tenorierten Umfang Erfolg. Soweit die Antragstellerin den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen anstrebt, ist er unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ergibt sich die Begründetheit des Nachprüfungsantrags nicht bereits daraus, dass die Antragsgegnerin die von ihr bei der Bewertung der Eignungskriterien herangezogenen Unterkriterien den Bietern nicht bekanntgegeben hat. Es kann dahinstehen, ob dieses Unterlassen im Hinblick auf § 10 Abs. 3 VOF, wonach eine Bekanntgabe der Reihenfolge und der Gewichtung der Eignungskriterien nicht verlangt wird, überhaupt vergaberechtswidrig gewesen ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat. Die Nichtbekanntgabe der Bewertungsmatrix hat die Zuschlagschancen der Antragstellerin jedenfalls nicht beeinträchtigt. Die Antragstellerin ist aufgefordert worden, ein Angebot abzugeben, so dass die Fehler bei der Bewertung des Teilnahmeantrages nicht dazu geführt haben, dass sie am Verhandlungsverfahren nicht teilnehmen konnte. Da nicht ersichtlich und auch von der Antragstellerin nicht dargetan ist, dass sich die Bewertung der Teilnahmeanträge auf die Erstellung des Angebots oder gar dessen Bewertung ausgewirkt hat, hat der Vergaberechtsverstoß somit nicht zu einer Schädigung der Antragstellerin geführt.

Allerdings hat die Antragsgegnerin gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verstoßen, indem sie als Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben hat. In dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Verhandlungsverfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wählt der Auftraggeber gem. § 10 Abs. 1 VOF geeignete Bewerber aus, die er zur Abgabe eines Angebots auffordert. Die Prüfung der Eignung ist der Entscheidung darüber, welcher Bieter den Auftrag bekommen soll, vorgelagert. Zu den von der Antragsgegnerin unter IV.2.1 der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien, mit denen das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden sollte, zählen auch solche Merkmale, die der Ermittlung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers dienen, mithin der Eignungsprüfung zuzuordnen sind. Dieses gilt für das Zuschlagskriterium "Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters" ebenso wie für das Kriterium "Verfügbarkeit und örtliche Präsenz". Damit hat die Antragsgegnerin verdeutlicht, bei der Entscheidung über den Zuschlag an die Angebote von bereits als geeignet bewerteten Bietern im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung weitere eignungsbezogene Maßstäbe anlegen zu wollen. Die gegebenenfalls bessere Eignung eines in die engere Wahl zu ziehenden Unternehmens (ein "Mehr an Eignung") darf beim Wirtschaftlichkeitskriterium aber grundsätzlich nicht zu Ungunsten eines preisgünstigeren Angebots berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 109/96; Urteil vom 16.10.2001, X ZR 100/00). Die Prüfung der Eignung und der Zuschlag unterliegen verschiedenen Regeln. Sie sind als unterschiedliche Vorgänge klar voneinander zu trennen. Bei der den Zuschlag betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Das bedeutet, dass prinzipiell nur Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (vgl. EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – C-532/06, Lianakis, Rn. 26 – 30 m.w.N., ständige Rechtsprechung des EuGH). Infolge dessen ist eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung prinzipiell ausgeschlossen.

Durch den Verstoß der Antragsgegnerin gegen diese Grundsätze sind im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung unzulässige Maßstäbe an das Angebot der Antragstellerin angelegt worden. Dass die Anwendung rechtmäßiger Wertungskriterien zu einer besseren Bewertung des Angebots der Antragstellerin und damit zu einer Chance auf die Erlangung des Zuschlags führt, ist nicht auszuschließen.

Da sich etwaige Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin im Teilnahmeverfahren nicht nachteilig auf die Rechtsstellung der Antragstellerin ausgewirkt haben, war das Verfahren nicht bis zum Stand vor Übersendung der Bewerbungsbögen für die Eignungsbewertung zurückzuversetzen. Vielmehr kann – die fortbestehende Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin vorausgesetzt – der in der Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien liegende Vergaberechtsverstoß durch die Aufforderung zur erneuten Angebotsabgabe unter Bekanntgabe rechtmäßiger Zuschlagskriterien korrigiert werden.

Soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntgabe der Unterkriterien und deren Gewichtung möglicherweise weitere Unternehmen beworben hätten und es zu einer anderen Bewerberauswahl im Teilnahmeverfahren gekommen wäre, kann eine etwaige Rechtsverletzung anderer, nicht am Verfahren beteiligter Unternehmen eine weitergehende Zurückversetzung des Verfahrens nicht rechtfertigen. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist kein objektives Beanstandungsverfahren, das allgemein die Durchsetzung des Vergaberechts bezweckt. Dieses ergibt sich schon aus der durch § 107 Abs. 2 GWB vorgenommenen Beschränkung der in Betracht kommenden Antragsteller auf diejenigen Unternehmen, die ein eigenes Interesse am Auftrag – und nicht nur ein ideelles Interesse an der Ordnungsgemäßheit von Vergabeverfahren – haben und geltend machen können, durch die Verletzung in eigenen Rechten verletzt worden zu sein.

Eine Zurückversetzung in den Stand vor Übersendung der Bewerbungsbögen für die Eignungsprüfung ist auch nicht deswegen veranlasst, weil die Antragsgegnerin durch die Einbeziehung von Eignungskriterien in die Zuschlagsentscheidung zu erkennen gegeben hat, auf die Berücksichtigung dieser Eignungsmerkmale nicht verzichten zu wollen. Allein die Einholung neuer Angebote und anschließende Wiederholung der Wirtschaftlichkeitsprüfung unter Bekanntgabe und Verwendung neuer Zuschlagskriterien würde es der Antragsgegnerin nicht ermöglichen, diese für die Beurteilung der Eignung maßgeblichen weiteren Gesichtspunkte, die nicht schon Teil der im Rahmen der Eignungsprüfung bereits bewerteten Kriterien sind, zu berücksichtigen.

Zwar hat sie ursprünglich den Eignungsgesichtspunkten "Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters" und "Verfügbarkeit und örtliche Präsenz" ein erhebliches Gewicht von 30 % für die Entscheidung, welches Angebot den Zuschlag erhalten soll, zugemessen. Ausweislich ihrer Einlassung im Termin zur mündlichen Verhandlung will die Antragsgegnerin im weiteren Vergabeverfahren aber auf die genannten Merkmale verzichten und diese weder als Eignungs- noch als Zuschlagskriterien verwenden. Der Senat hat keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung. Die Antragsgegnerin hatte Gelegenheit zu überdenken, ob die genannten Aspekte für die Eignungsprüfung maßgeblich sein sollen. Sie hat ihre Entscheidung, von den genannten Eignungsmerkmalen Abstand zu nehmen, nachvollziehbar damit begründet, angesichts der durch einen Verzicht auf diese Kriterien zu gewinnenden Zeitersparnis auch ohne diese auskommen zu können, weil sie in erster Linie das Vergabeverfahren so schnell wie möglich zu Ende bringen wolle.

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin sind zur erneuten Angebotsabgabe unter Bekanntgabe rechtmäßiger Zuschlagskriterien auch die Beigeladenen aufzufordern.

aa.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch die Beigeladene zu 1) zu einer erneuten Angebotsabgabe aufzufordern. Ein vergaberechtlich unzulässiger Wechsel in der Person des Bieters liegt nicht vor.

Unstreitig sind aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 27. Juli 2010 die PG... GmbH sowie weitere Tochtergesellschaften der Beigeladen zu 1) auf diese verschmolzen worden. Aufgrund der am 28. September 2010 erfolgten Eintragung und der Bekanntmachung der Verschmelzung ist diese wirksam geworden (§ 19 Abs.1 S. 2 UmwG). Infolge der Verschmelzung trat bei der Beigeladenen zu 1) Rechtsnachfolge ein, wohingegen die PG... GmbH erlosch (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG).

Dieser Vorgang war – bürgerlich-rechtlich gesehen – für den Bestand des Angebots unschädlich. Das von der PG... GmbH eingereichte Angebot blieb zivilrechtlich wirksam und annahmefähig (vgl. § 130 Abs. 2, § 153 BGB). Vergaberechtlich kam es durch den Identitätswechsel zwischen dem noch von der PG... GmbH unterbreiteten ersten und dem bereits von der Beigeladenen zu 1) abgegebenen überarbeiteten Honorarangebot aber zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots.

Der Wechsel in der Person des Bieters führt aufgrund der besonderen rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Streitfalls nicht zu einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen mit der Folge, dass diese auch bei einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens als Bieterin ausscheiden würde. Abweichend von den den Entscheidungen des Senats vom 25. Mai 2005 (VII-Verg 8/05), 11. Oktober 2006 (VII-Verg 34/06) und 18. Oktober 2006 (VII-Verg 30/06) zugrunden liegenden Sachverhalten steht der Wertung des Angebots der Beigeladenen weder ein prinzipielles Nachverhandlungsverbot noch fehlende Transparenz der Umwandlung entgegen.

Aus dem Nachverhandlungsverbot in § 15 Abs. 3 VOB/A und § 15 S. 2 VOLA bzw. § 18 S. 2 VOL/A-EG folgt, dass im offenen und nicht offenen Verfahren in der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag inhaltliche Änderungen am Angebot nicht vorgenommen werden dürfen. Danach sind Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise, unstatthaft. Vom Nachverhandlungsverbot sind namentlich die wesentlichen Elemente des Angebots – die künftigen Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und der Preis (bei Dauerschuldverhältnissen in der Regel auch die Vertragsdauer) – umfasst. Änderungen am Angebot, die Bieter und Auftraggeber im Zusammenwirken nicht verabreden dürfen, darf der Bieter auch nicht allein vornehmen. Im Fall einer Umwandlung durch Verschmelzung des Bieterunternehmens auf ein anderes Unternehmen wird die Person des Bieters und künftigen Auftragnehmers geändert. Da bei der Auswechslung des Bieters die bloße Nichtberücksichtigung der Änderung als Sanktion auf die unstatthaften Nachverhandlung ausscheidet, ist in einem derartigen Fall das geänderte Angebot grundsätzlich insgesamt von der Wertung auszunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.05.2005 – VII-Verg 8/05, BA 10 f.; Beschl. v. 11.10.2006 – VII-Verg 34/06).

Der Streitfall unterscheidet sich indes maßgeblich von den Sachverhalten, auf denen die bislang zur Frage eines Angebotsausschlusses bei Bieterwechsel durch Umwandlung getroffenen Entscheidungen des Senats beruhen. Während die genannten Entscheidungen sich auf offene Verfahren beziehen, wird im Streitfall ein Verhandlungsverfahren durchgeführt, in dem anders als im offenen - und auch im nicht offenen Verfahren - das Nachverhandlungsgebot so nicht gilt.

Das Verhandlungsverfahren ist dadurch charakterisiert, dass der Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten festgeschrieben ist und Angebote abgeändert werden dürfen, nachdem sie abgegeben worden sind. Auftraggeber und potentieller Auftragnehmer können – bei Wahrung der Identität des Beschaffungsvorhabens - über den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen solange verhandeln, bis klar ist, wie die Leistung konkret beschaffen sein muss und zu welchen Konditionen der Auftragnehmer leistet. (vgl. BGH, Urteil v. 10.9.2009 – VII ZR 255/08; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2006 – VII-Verg 21/06; OLG München, Beschl. v. 28.04.2006 – Verg 6/06; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 101 Rdn. 37). Aus Art. 30 Abs. 2 VKR und § 101 Abs. 5 GWB, wonach der Auftraggeber mit den Bietern über die von diesen unterbreiteten Angebote verhandelt, ergibt sich, dass das Verhandlungsverfahren in der Regel zweistufig angelegt ist und sich nach der Sichtung und Wertung der indikativen Eingangsangebote (erste Stufe) zumindest eine Verhandlungsrunde (zweite Stufe) anschließen soll (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2006 – VII-Verg 21/06; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 101 Rdn. 37), die die Möglichkeit von Verhandlungen über inhaltliche Änderungen des ursprünglichen Angebots eröffnet. Anders als in Vergabeverfahren, in denen mangels zulässiger Verhandlungen über den Angebotsinhalt ein Bieterwechsel nach Angebotsabgabe zu Rechtsunsicherheit und Intransparenz führt, weil Wirksamwerden und Zeitpunkt des Bieterwechsels nicht offenbar werden, besteht mangels Nachverhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren grundsätzlich die Gelegenheit, Änderungen in der Person des Bieters, die noch während der Verhandlungsphase eintreten, transparent vorzunehmen.

Hinreichende Transparenz im Hinblick auf den Vorgang der Unternehmensumwandlung, die sich zwischen der Abgabe des Eingangsangebots und des auf die Verhandlungen hin nachgebesserten Angebots vollzogen hat, kann im Streitfall angenommen werden. So hat die PG... GmbH in ihrem Teilnahmeantrag vom 21. August bereits unmissverständlich auf die bevorstehende Umwandlung hingewiesen und diese angekündigt. Nach erfolgter Verschmelzung hat die Beigeladene zu 1) in dem auf die Aufforderung der Antragsgenerin ergangenen verbesserten zweiten Angebot klargestellt, an alle Erklärungen des ursprünglichen Angebots gebunden zu sein, so dass weder hinsichtlich der Person des Bieters noch des Angebotsinhalts Zweifel bestanden. Vielmehr war eindeutig, dass das überarbeitete Angebot vom 14. Oktober 2010 von der Beigeladenen zu 1) stammte und diese sich daran gebunden sah.

Zudem kann das von der PG... GmbH unterbreitete erste Angebot dahingehend ausgelegt werden, dass es nach Eintritt und Wirksamwerden der Verschmelzung als Angebot der Beigeladenen zu 1) als Rechtsnachfolgerin gelten sollte. Zwar hat die PG... GmbH nicht ausdrücklich im Namen der Beigeladene zu 1) gehandelt. Aus der Darstellung des zum Zeitpunkt des Teilnahmeantrags bereits feststehenden zukünftigen Sachverhalts ergibt sich aber, dass die Beigeladene zu 1) an ihre Stelle treten wird. Der Inhalt des Angebots ist angesichts des ausdrücklichen Hinweises auf die anstehenden gesellschaftsrechtlichen Änderungen somit dahingehend zu verstehen, dass nach Eintritt der - sicher bevorstehenden, aber nicht auf einen bestimmten Termin festzulegenden - Rechtsnachfolge durch Verschmelzung die bereits feststehende Rechtsnachfolgerin als an das Angebot gebundene Bieterin anstelle der PG... GmbH in das Vergabeverfahren eintreten sollte.

Der Beteiligung der Beigeladenen zu 1) an dem bei fortbestehender Beschaffungsabsicht fortzusetzenden Vergabeverfahren steht schließlich nicht entgegen, dass im Teilnahmeverfahren nicht die Eignung der Beigeladenen zu 1), sondern nur der PG... GmbH geprüft und diese zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist. Aufgrund der Erläuterungen der PG... GmbH zu der anstehenden Unternehmensumstrukturierung konnte die Eignungsprüfung bereits für die Beigeladene zu 1) als Rechtnachfolgerin durchgeführt und positiv festgestellt werden, dass auch die Beigeladene zu 1) die Eignungsvoraussetzungen erfüllte.

Da sie ausweislich der Angaben im Teilnahmeantrag der PG... GmbH, von deren Richtigkeit die Antragsgegnerin ausgehen durfte, die bestehenden operativen Einheiten unverändert übernehmen und fortführen sollte, galten die von der PG... GmbH vorgelegten Referenzen auch als Eignungsnachweis für die Beigeladene zu 1). Infolge der unveränderten Weiterbeschäftigung der zuvor verantwortlichen Mitarbeiter sowie der Beibehaltung der operativen Einheiten war sowohl im Hinblick auf die als Eignungskriterien bewerteten Projekterfahrungen des Projektleiters und der führenden Mitarbeiter als auch hinsichtlich der als maßgeblich angesehenen Kapazitäten keine abweichende Beurteilung der Eignung der Beigeladenen zu 1) als Rechtsnachfolgerin veranlasst. Zudem wurde mit der Beigeladenen zu 1) ein wirtschaftlich deutlich stärkeres Unternehmen Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Bieterin, so dass sich für die Antragsgegnerin auch insoweit keine Zweifel an der Eignung ergaben.

bb.

Es kann dahinstehen, ob in dem Angebot der Beigeladenen zu 2) die Mindestsätze der HOAI unterschritten worden sind. Die bei fortbestehender Beschaffungsabsicht erforderliche erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Bekanntgabe vergaberechtskonformer Zuschlagskriterien ermöglicht auch der Beigeladenen zu 2), ein neues Angebot zu unterreiten, so dass etwaige Mängel des früheren Angebots unerheblich sind.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten in diesem Verfahren beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1, 2 GWB. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dort entstandenen notwendigen Aufwendungen folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

Dass der Nachprüfungsantrag im Hinblick auf den begehrten Ausschluss der Angebote der Beigeladenen keinen Erfolg gehabt hat, rechtfertigt kostenrechtliche Konsequenzen zu Lasten der Antragstellerin. Ob und inwieweit ein Verfahrensbeteiligter im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB (für die Kosten der Vergabekammer) und des

§ 128 Abs. 4 S. 1 GWB (für die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten) unterliegt, richtet sich in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Begehren des Antragstellers (vgl. Senat, Beschluss vom 22.02.2010 - VII-Verg 62/09; BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 76 m.w.N.).

Danach führt ein teilweiser Misserfolg einiger Rügen des Antragstellers nicht von vornherein zu einem teilweisen Unterliegen. Erreicht z.B. der Antragsteller entsprechend seinem Begehren das Ausscheiden des Angebots des Beigeladenen aus der Wertung, während das Vergabeverfahren im Übrigen fortgesetzt werden kann, ist es für den Antragsteller unerheblich, ob das Angebot des Beigeladenen nur aus einem oder aus allen von ihm angeführten Gründen auszuschließen ist. Die Bieterchancen des Antragstellers haben sich durch den Ausschluss des Beigeladenen verbessert, wobei das Maß dieser Verbesserung nicht von der Anzahl der Ausschlussgründe abhängt.

Erstrebt der Antragsteller dagegen den Ausschluss des Angebots des Beigeladenen in einem fortzuführenden Vergabeverfahren, hat er aber demgegenüber wegen Fehlern der Ausschreibung nur die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe erreicht, so haben sich durch die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz zwar die Bieterchancen des Antragstellers gegenüber der ursprünglichen Entscheidung der Vergabestelle verbessert, jedoch nicht in dem Umfang wie von ihm begehrt.

Nach diesen Grundsätzen sind – gemessen am sachlichen Begehren – Antragstellerin und Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte unterlegen. Die von der Antragstellerin erreichte zweite Chance, sich erneut mit einem Angebot zu beteiligen, fällt bei wirtschaftlicher Betrachtung und Bewertung deutlich hinter die von ihr in der Sache begehrte günstige Ausgangsposition für ihr bei Ausschluss der Beigeladenen erstplatziertes Angebot im Rahmen einer zu wiederholenden Angebotswertung zurück. Während die Antragstellerin bei der angestrebten Wiederholung der Angebotswertung mit einem Zuschlag auf ihr Angebot hätte rechnen können, sind ihre Zuschlagschancen bei einer Zurückversetzung des Verfahrens, in dem zu erwarten ist, dass sich auch die Beigeladenen mit neuen Angeboten beteiligen werden, offen. Dies rechtfertigt es, das Maß des Unterliegens der Antragstellerin mit 50 % anzusetzen (vgl. Senat, Beschl. v. 22.02.2010 - VII-Verg 62/09; 06.04.2011 – VII-Verg 19/11).

Die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1), die sich im Beschwerdeverfahren gegen den von der Antragstellerin begehrten Ausschluss ihres Angebots gewendet hat, sind von der insoweit unterliegenden Antragstellerin aus Billigkeitsgründen zu tragen.

Die Auferlegung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 2) auf die Antragsgegnerin entspricht ebenfalls der Billigkeit. Die Beigeladene zu 2) hat im Verfahren vor der Vergabekammer sowie im Beschwerdeverfahren eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens wegen unzulässiger Nachverhandlungen sowie der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien angestrebt. Insoweit unterliegt die Antragsgegnerin (§ 128 Abs. 4 S. 2; § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 GWB).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Richter am Oberlandesgericht Frister Schüttpelz ist urlaubsbedingt ortsabwesend und kann nicht unterschreiben.

Dicks

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