Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-6 U 60/10

Tenor

Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 21. Dezember 2009 verkündete Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 14e O 82/08 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel sowie unter Abweisung der weitergehenden Klage abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 19.269,19 € wie folgt zu zahlen:

17.850,- € (Beteiligungssumme B-Fonds) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds,

weitere 1.419,19 € (vorgerichtliche Anwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Juli 2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds mit Fälligkeit zum 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach dem Betrag entspricht, der zur Ablösung des von dem Zedenten C., bei der D-Bank zur Teilfinanzierung der am 14. Dezember 2004 gezeichneten Anteile aufgenommenen Darlehens zum Darlehenskonto ... erforderlich ist.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds alle finanziellen Nachteile zu ersetzen, die dem Zedenten, Herrn C., mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 14. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der B-Fonds in Höhe des Nominalwertes von 30.000,- € entstanden sind oder noch entstehen werden, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds an die Beklagte in Zusammenhang stehen. Es wird klargestellt, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses des Zedenten, Herrn C., gerichtet ist.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte und Pflichten des Herrn C., aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds in Verzug befindet.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 10% und die Beklagte zu 90%.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht des Herrn C. wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der B-Fonds Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der am 14. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligungen. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorgenannten Anlageobjekts in Annahmeverzug befindet. Ferner verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden darüber hinausgehenden entstandenen sowie künftigen Schaden aus dem Erwerb der Beteiligungen zu ersetzen sowie die Feststellung auf zukünftige Leistungsverpflichtung der Beklagten. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, diese aber wegen eines Teils der als entgangenen Gewinn begehrten Zinsen sowie des auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil im Wege der Berufung, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist und verfolgt ihre Klagebegehren insoweit weiter.

Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts:

Sie ist der Auffassung, zu einer ungefragten Aufklärung des Zedenten über Vertriebskosten des Medienfonds B-Fonds weder nach dem Gesetz noch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen zu sein. Denn die Höhe der Vertriebskosten sei im Emissionsprospekt des Fonds hinreichend offengelegt worden. So weise der Prospekt des Fonds B-Fonds auf Seite 63 aus, dass 6,9 % des Fondskapitals sowie das Agio von 5 %, insgesamt also mehr als 11 % der Zeichnungssumme zur Abdeckung der Vertriebskosten verwendet würden. Der Zedent habe diesen Prospekt rechtzeitig erhalten und deren Empfang zutreffend schriftlich bestätigt. Ohne eine solche schriftliche Empfangsbestätigung wäre zudem eine Weiterleitung des Zeichnungsscheins an den Treuhänder ausgeschlossen gewesen.

Eine darüber hinausgehende Aufklärung habe die Beklagte nicht geschuldet. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, ungefragt näher darzulegen, wie der Vertriebsaufwand auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten aufgeteilt werde. Dies habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 (BKR 2008, 199) ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass aus seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/06 (WM 2007, 487) zur Offenlegung von Kick-back-Zahlungen beim Vertrieb von Wertpapieren keine Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung von Vertriebsprovisionen beim prospektgestützten Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen folge. Aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergebe sich vielmehr, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen erst dann erforderlich sei, wenn diese einen Anteil von mehr als 15 % des Fondskapitals ausmachten. Erst ab einem solchen Schwellenwert werde die Werthaltigkeit des Objektes und damit die Rentabilität der Geldanlage berührt. Dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 keine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe bei geschlossenen Fonds aufgestellt habe, folge zudem aus § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG, da weder eine Anfrage bei dem diese Rechtsprechung verfolgenden III. Zivilsenat noch eine Vorlage an den Großen Senat erfolgt sei.

Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % des Fondskapitals ergebe sich auch nicht aus dem WpHG, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht einschlägig sei, da diese Norm nach den §§ 1, 2 WpHG nur Wertpapier- und Wertpapiernebendienstleistungen betreffe, die im Streitfall unstreitig nicht erbracht worden seien. Nach dem Willen des Gesetzgebers finde das WpHG auf den Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen keine Anwendung, da bei Anteilen an geschlossenen Fonds die Vergleichbarkeit zu Aktien und eine Standardisierung fehle und sie in der Regel nicht geeignet seien, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden. Eine analoge Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG komme nicht in Betracht, da das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nicht festgestellt werden könne.

Auf eine Abgrenzung zwischen einem Anlagevermittlungs- und einem Anlageberatungsvertrag komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn der Bundesgerichtshof habe seine 15 % - Rechtsprechung auf beide Vertragsformen angewendet.

Dass für eine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Provisionen nicht die Unterscheidung zwischen einer Anlagevermittlung und – beratung maßgeblich sei, sondern die Wertpapiereigenschaft der vertriebenen Kapitalanlage, folge auch aus den teilweise identischen Pflichten des Anlagevermittlers und des Anlageberaters. Auf der Grundlage des Bond-Urteils des Bundesgerichtshofes vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 (WM 1993, 1455) seien zwar sowohl der Anlagevermittler als auch der Anlageberater zu einer objektgerechten Beratung des Anlegers verpflichtet. Eine anlegergerechte Beratung schulde indes nur der Berater, nicht auch der Vermittler. Der Unterschied beider Aufklärungspflichtkreise bestehe allein darin, dass der Vermittler die persönlichen Verhältnisse des Anlegers nicht in Erwägung zu ziehen brauche. Da sich die Aufklärung über Innenprovisionen auf das Anlageobjekt beziehe, treffe eine etwaige Aufklärungspflicht den Vermittler ebenso wie den Berater. Der Berater habe den Anleger lediglich zusätzlich darüber zu beraten, ob die beabsichtigte Investition für den Anleger auf der Grundlage seiner persönlichen Verhältnisse geeignet sei. Als steuersparende Geldanlage sei die Beteiligung der Klägerin an den strittigen Fonds durchaus geeignet gewesen.

Die Beklagte vertritt des weiteren die Auffassung, dass eine Verletzung von Aufklärungspflichten im Streitfall nicht auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, gestützt werden könne, da hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Fondsgesellschaft die B-AG mit der Organisation und der Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt habe und diese das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten auf Dritte zu übertragen. In dem Prospekt sei des weiteren darauf hingewiesen worden, dass die B-AG hierfür eine der Höhe nach in Prozent ausgedrückte Vergütung erhalte. Eine solche in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht erfolgte Aufklärung sei im Streitfall indes erfolgt und hinreichend gewesen.

Der Zurückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009 sei zudem fehlerhaft, da die darin ausgeführte Aufklärungspflicht im deutschen kodifizierten Recht nicht vorgesehen sei. Dieser Beschluss sei verfassungswidrig, da er ohne gesetzliche Ermächtigung in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten aus Art. 12 I GG eingreife. Auch werde das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 1 und Abs. 2 GVG missachtet, da in Ansehung des Widerspruchs in der Rechtsprechung eine Vorlage an den Großen Senat erforderlich gewesen wäre.

Der Beklagten könnten auch keine anderen Pflichtverletzungen vorgeworfen werden.

Sie habe insbesondere eine ordnungsgemäße und umfassende Plausibilitätskontrolle durchgeführt. Hierbei habe sie vor allem die Fondsstruktur kritisch begutachtet. Das Fondskonzept sei zudem sowohl durch das zuständige Finanzamt als auch gutachterlich ausführlich geprüft und als ordnungsgemäß bewertet worden.

Darüber hinaus treffe die Beklagte kein Verschulden. Denn die Beklagte sei bis zum 19. Dezember 2006, jedenfalls aber im Jahr 2004 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen gewesen. Es sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, dass die bis zum Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 herrschende und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigte Meinung, dass bis zu einer Schwelle von 15 % Anlegern Vertriebsprovisionen ungefragt offenzulegen seien, geändert werde, da weder die höchstrichterliche Rechtsprechung noch die Rechtsprechung verschiedener Obergerichte hierzu Anlass gegeben hätten. Es habe der ständigen Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes entsprochen, dass für den grauen Kapitalmarkt eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen erst ab einem Schwellenwert von 15 % gelte. Diese Rechtsprechung sei unter anderem vom OLG Naumburg sowie dem OLG München übernommen worden. Dementsprechend habe das OLG München im Urteil vom 28. Juli 2008, 21 U 4527/02 für die Parallelsituation des Verschuldens bei der Plausibilitätsprüfung eines Prospektes erkannt, dass Entscheidungen von Kollegialgerichten, die den Prospekt für fehlerfrei hielten, ein Verschulden des Kreditinstitutes ausschlössen. Von einem Kreditinstitut könne weder hinsichtlich der Prüfung von Prospekten noch hinsichtlich des Umfangs der Aufklärung von Anlegern erwartet werden, über noch bessere Rechtskenntnisse zu verfügen als ein Zivilsenat eines Oberlandesgerichts oder eine Zivilkammer eines Landgerichts. Das OLG München (WM 2008, 351, 353) habe deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass weder ein Anlagevermittler noch ein Anlageberater, der kein Geld vom Anleger erhalte, „in dessen Lager“ stehe und deshalb Urteile zu „Schmiergeldzahlungen“ an Vermögensberater und Depotbanken auf die hier strittigen Fallkonstellationen nicht übertragbar seien. Nach der „Kollegialgerichtsrichtlinie“, nach der ein Verschulden ausgeschlossen sei, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe, komme ein Verschuldensvorwurf nicht in Betracht.

Der Rechtsirrtum schließe zudem neben Vorsatz auch Fahrlässigkeit aus, da die Beklagte dem Rechtsirrtum in unvermeidbarer Weise erlegen gewesen sei.

Der verfassungsrechtlich garantierte Vertrauensschutz gebiete darüber hinaus ein Rückwirkungsverbot einer erst in späteren Jahren entwickelten Rechtsprechung.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass ein Verschulden auch deshalb entfalle, weil sie ihren Geschäftsbetrieb so organisiert habe, dass Änderungen der Rechtsprechung von der Rechtsabteilung ständig ausgewertet und sich daraus ergebende Konsequenzen unverzüglich über die Zentralabteilung an die Filialen weitergegeben worden seien. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen Rechts, weil das Landgericht den insoweit angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben habe. Ihr könne auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, da für sie im Jahr 2004 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass die durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, eingeleitete Änderung der Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Innenprovisionen im Jahr 2009 auch auf Medienfonds übertragen würde. So enthalte das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Mai 2009, XI ZR 596/07, keine Entscheidung über eine Rückwirkung dieser Rechtsprechung bei wertpapiermäßig nicht verbrieften Kapitalanlagen. Der Vertrauensschutz gebiete zudem ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot. Jedenfalls bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19. Dezember 2006 sei sie auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung bestehe, beim Vertrieb geschlossener Fonds Provisionen unterhalb des Schwellenwertes von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen.

Jedenfalls aber fehle es an der erforderlichen Kausalität eines solchen Pflichtverstoßes für die Anlageentscheidung des Zedenten, da diesem die Höhe des Vertriebsaufwandes durch den Prospekt bekannt gewesen sei und ihn dessen Aufteilung nicht interessiert habe.

Hilfsweise wendet die Beklagte ein zumindest hälftiges Mitverschulden des Zedenten ein.

Sodann befinde sich die Beklagte in Ermangelung eines ordnungsgemäßen Angebotes auf Rücknahme der Beteiligungen auch nicht im Annahmeverzug.

Die Beklagte begehrt hilfsweise die Zulassung der Revision.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2009 – 14e O 82/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin im Wesentlichen aus, dass bereits die ernsthafte Verweigerung der Übernahme der strittigen Fondsbeteiligungen durch die Beklagte ein tatsächliches Angebot entbehrlich mache. Ein erneutes Angebot sei sinnlos und bloße Förmelei. Spätestens durch die Klageerhebung habe die Klägerin der Beklagten die Übernahme der Beteiligungen angeboten, die jedoch jedwede Verantwortung für ihr Handeln ablehne und damit die Entgegennahme der angebotenen Leistung endgültig verweigere. Nichts am Verhalten der Beklagte gebe Anlass zu der Annahme, sie werde ein erneutes Angebot zur Abtretung der Beteiligungen annehmen.

Die Klägerin verfolgt zudem ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie entgangenen Gewinn weiter. Die beantragte Verzinsung rechtfertige sich auch unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 849, 826 BGB.

Die Klägerin beantragt deshalb im Wege der Berufung, hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2009 – 14e O 82/08 – abzuändern und über die dort bereits erfolgte Verurteilung hinaus

die Beklagte zu verurteilen, an sie im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung und hinsichtlich des Medienfonds B-Fonds aus 17.850,- € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 % seit dem 14. Dezember 2004 zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile des B-Fonds in Annahmeverzug befindet,

hilfsweise,

den Rechtsstreit zurückzuverweisen.

Ihren Klageantrag zu Ziffer 1 b) ihrer Klageschrift hat sie nunmehr wie folgt neu gefasst:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds mit Fälligkeit zum 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach dem Betrag entspricht, der zur Ablösung des von dem Zedenten C.,, bei der D-Bank zur Teilfinanzierung der am 14. Dezember 2004 gezeichneten Anteile aufgenommenen Darlehens zum Darlehenskonto ... erforderlich ist.

Zu Ziffer 1 c) ihrer Klageanträge hat die Klägerin nunmehr folgenden Antrag gestellt:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der B-Fonds alle finanziellen Nachteile zu ersetzen, die dem Zedenten Herrn C., mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 14. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der B-Fonds in Höhe des Nominalwertes von 30.000,- € entstanden sind oder noch entstehen werden, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 14. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der A-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrags von 30.000,- € an der B-Fonds an die Beklagte in Zusammenhang stehen. Es wird klargestellt, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses des Herrn C. gerichtet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie sich nicht in Annahmeverzug befinde, da die Klägerin die Übertragung der von der Treuhänderin gehaltenen Kommanditbeteiligungen ihr nicht in einer § 298 BGB entsprechenden Weise angeboten habe. Ein wirksames Zug um Zug - Angebot liege nur vor, wenn die Gegenseite nur noch zuzugreifen brauche. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Ebenso wenig könne die Klägerin entgangenen Gewinn und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend machen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 19.269,19 € nebst den aus dem Tenor ersichtlichen Zinsen. Die mit Klageantrag zu Ziffer 1 b) und c) verfolgten und im Termin vor dem Senat neu formulierten Feststellungsanträge sind ebenso wie der unter Ziffer 2 der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag begründet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Die Berufung der Beklagten

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 19.269,19 € wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten gegenüber dem Zedenten Herrn C. anlässlich des Erwerbs einer am 14. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung am Medienfonds B-Fonds.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte ihrer aus dem Beratungsvertrag (nachstehend 1.) mit dem Zedenten folgenden Hinweispflicht auf die infolge Rückvergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2.) schuldhaft (nachstehend 3.) nicht nachgekommen ist und dass dies für die Beteiligungen des Zedenten am Medienfonds B-Fonds ursächlich wurde (nachstehend 4.). Ihm ist dadurch ein Schaden entstanden, da er bei ordnungsgemäßer Aufklärung die strittige Beteiligung nicht erworben und die dadurch erforderlich gewordenen Aufwendungen nicht getätigt hätte (nachstehend 5.). Daher kann die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Zedent dem Fonds nicht beigetreten wäre.

Anspruchsgrundlage für die daraus erwachsenen Schadensersatzforderungen der Klägerin sind §§ 280 Abs. 1, 398 BGB.

Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist es anlässlich der Zeichnung der strittigen Beteiligungen im Jahr 2004 zum Abschluss eines Beratungs- und nicht lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages gekommen.

Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199 – juris Tz. 12; BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; BGHZ 100, 117, 118 f.).

Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Zedent von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Beklagten den Zedenten zu einem Gespräch über die Anlage seines Geldes aufgefordert hat. Denn die unstreitig stattgefundenen Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung des Zedenten zum Gegenstand. Der Anlageberater stellte diesem auch unstreitig den strittigen Medienfonds B-Fonds an Hand des Emissionsprospektes vor und unterstützte ihn bei seiner Entscheidung, dem Fonds beizutreten. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein Beratungs- oder ein Vermittlungsvertrag, der als Auskunftsvertrag den Vermittler zudem ebenfalls zur vollständigen und richtigen Information über alle Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 2007, 925; BGH NJW 2005, 1120; Hesse, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197 (1199)), geschlossen wurde, nicht darauf an, ob der Anleger für die beanspruchte Dienstleistung des Anlageberaters ein Entgelt entrichtet. Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann zustande, wenn der Anlageinteressent – wie hier - an eine Bank oder sonstigen Finanzdienstleister mit der Bitte um Beratung herantritt und diese/dieser das erbetene Gespräch aufnimmt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; vgl. dazu auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411 (413)). Seine Rechtfertigung findet ein solcher Vertragsschluss, der in aller Regel durch schlüssiges Verhalten und zu Beginn nachfolgender Verhandlungen vollzogen wird, in dem schutzwürdigen Interesse des Anlageinteressenten, sich im Rahmen seiner zu treffenden Entscheidung kompetenter Hilfe zu bedienen. Denn ein Anlageinteressent wird einen Anlageberater im Allgemeinen dann hinzuziehen, wenn er selber keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Wirtschaftsdaten, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Geht der Anlageberater hierauf ein, bringt er mit Rechtsbindungswillen zum Ausdruck, die an ihn herangetragene Aufgabe erfüllen zu wollen. Will er seine Beratung nur gegen ein Entgelt erbringen, muss er dies vor Aufnahme des Gespräches zum Ausdruck bringen. Dies ist im Streitfall unstreitig nicht geschehen.

Die sich aus dem Abschluss eines Beratungsvertrages ergebenden Pflichten gegenüber dem Zedenten hat die Beklagte verletzt, weil sie diesen anlässlich der Beitrittszeichnungen nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für seine erfolgreiche Empfehlung von den Fondsgesellschaften Provisionen bezieht.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zahlte die Fondsgesellschaft des Fonds B-Fonds an die Beklagte für die erfolgreiche Empfehlung von Fondsbeteiligungen eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme. Unstreitig hat der für die Beklagte handelnde Anlageberater dies dem Zedenten im Rahmen des im Jahr 2004 erklärten Beitritts nicht mitgeteilt. Die Zahlung einer Provision in dieser Höhe an die Beklagte ergab sich nach den zutreffenden und von der Beklagten auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht aus dem Emissionsprospekt der streitbefangenen Fondsgesellschaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die Beklagte handelte pflichtwidrig, weil sie auf der Grundlage des geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet war, offenzulegen, dass sie für eine erfolgreiche Empfehlung der strittigen Fondsbeteiligung von den Kapitalsuchenden eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten würde.

Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist (BGH WM 2009, 405 (406); Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten Vertrages. Harnos ist deshalb unter Bezugnahme auf andere gewichtige Meinungen in der Kommentar-Literatur der Auffassung, dass es sich bei einem Beratungsvertrag, wie er auch im Streitfall geschlossen wurde, um einen besonderen Typ eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB handele (Rafael Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316 (321) m.w.N.). Die Bank verpflichte sich gegenüber dem Kunden, sie in ihren Vermögensangelegenheiten zu beraten und nehme damit selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde Vermögensinteressen, nämlich die Entscheidung für oder gegen eine Investition in eine Kapitalanlage, betreffe. Sie handele hierbei fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmere, für die sonst der Kunde zu sorgen habe und müsse deshalb dessen Interessen umfassend wahren. Aus der Sicht des Kunden sei es dabei unerheblich, über welchen Erwerb welchen Produktes er beraten werde, da es für ihn entscheidend darauf ankomme, umfassend und richtig über die Grundlagen seiner zu treffenden Analegentscheidung aufgeklärt zu werden. Im Ergebnis kann eine dogmatische Klassifizierung eines Anlageberatungsvertrages der vorliegenden Art als eines besonderen Typs eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB - wofür Harnos überzeugende rechtliche Argumente zusammenträgt - indes dahinstehen, da auch die sich aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebende Pflicht zur Interessenwahrung Ausdruck des allgemeinen und das private Vertragsrecht insgesamt beherrschenden Rechtsgedankens fairen und Interessenkonflikte vermeidenden Handelns der Vertragsparteien ist. Wie sich aus § 667 BGB, der auch im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen nach § 675 Abs. 1 BGB Anwendung findet, ergibt, beherrscht dieser Rechtsgedanke nicht nur das Auftragsrecht; er findet darüber hinaus letztlich in der Vorschrift des § 242 BGB seinen umfassenden Niederschlag und gilt insbesondere dann, wenn wie bei Beratungsverträgen der vorliegenden Art Vertragsgegenstand gerade die Auslotung der Angemessenheit der ins Auge gefassten Kapitalanlage unter dem Blickwinkel der Interessen des Anlegers ist.

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, aus den §§ 1, 2 WpHG folge, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG festgeschriebene Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Streitfall nicht gelte, weil Medienfonds nicht dem Anwendungsbereich des WpHG unterworfen seien, verkennt sie, dass durch diese Vorschriften die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nicht begründet, sondern lediglich einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugeführt wird. Ihrem Kern nach bestand die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen und Interessenwahrung auch bereits vor der Schaffung des WpHG durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749) und den späteren Änderungen der §§ 31 ff. WpHG bis hin zur Einführung des § 31 d WpHG durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 1330. Für alle Verträge, die die Wahrnehmung von Interessen des Vertragspartners wie z.B. Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne der §§ 675 BGB, 383 ff. HGB sowie Beratungsverträge der vorliegenden Art zum Gegenstand haben, gilt im deutschen Recht der Grundsatz, dass der Auftragnehmer/Geschäftsbesorger/Kommissionär oder Berater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat. Nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, 383 ff. HGB muss der Auftragnehmer sogar dasjenige, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus seiner Geschäftsbesorgung erlangt, an den Auftraggeber herausgeben. Aus dieser Sicht stellen sich die §§ 31 ff. WpHG ebenso wie Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) nur als Konkretisierungen dieses Rechtsgedankens dar. Es wäre wenig verständlich, wenn das Aufsichtsrecht und das in seinem Kern seit dem 1. Januar 1900 durch die Einführung des BGB geltende deutsche Privatrecht in dieser Hinsicht auseinanderlaufen würden (Assmann/Schneider-Koller, WpHG, 4. Aufl., vor § 31 Rn. 19 m.w.N.).

Bezieht ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt, sei es als „Rückvergütung“, „Provision“, „Zuwendung“ oder „Kick-back“, so befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem ratsuchenden Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünscht. Der Berater hat seine Eigeninteressen deshalb dem Kunden gegenüber offenzulegen, um dem Kunden eine eigene Beurteilung zu ermöglichen, ob die ausgesprochene Empfehlung durch das dem Berater vom Kapitalsuchenden versprochene Entgelt beeinflusst oder in der Tat objektiv für den Kunden interessengerecht ist. Legt er seine Doppelrolle als Vermittler des Kapitalsuchenden und Berater des Investitionswilligen nicht offen, missbraucht er das in ihn gesetzte Vertrauen in eine frei von eigenen und nur an den Interessen des Kunden ausgerichtete Empfehlung (vgl. BGHZ 170, 226 – juris Tz. 23; BGH WM 2009, 406 – juris Tz. 13).

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der Fondsanteile eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade den strittigen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Zedenten im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.

Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. und 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff. sowie seinem Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 406 f., in denen der Bundesgerichtshof unter anderem den Gleichklang von zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einerseits und §§ 31 ff. WpHG andererseits betont hat und folgerichtig zu dem Ergebnis kommt, dass es für die Pflicht zur Offenlegung von Vergütungen unerheblich sei, ob die ins Auge gefasste Kapitalanlage dem Anwendungsbereich des WpHG unterliege oder nicht. Ziel dieser Rechtsprechung ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass ein Anlageberater Anlageempfehlungen für den Kunden unerkannt nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse ausspricht. Durch eine rechtzeitige Aufklärung des Kunden, die durch die Einfügung des § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG inzwischen Einzug auch in den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog der §§ 31 ff. WpHG gefunden hat, wird diesem nach dem Gesetz von jeher zu vermeidenden Interessenkonflikt vorgebeugt. Hierbei kommt es grundsätzlich allein auf den Schutz entgegengebrachten Vertrauens und damit weder auf die Quelle der Zuwendungen noch auf die konkrete Form der ins Auge gefassten Kapitalanlage an (vgl. auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411, 413 f.).

Einer Aufklärungspflicht der Beklagten steht auch nicht die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Es gehöre zu den für einen Anleger bedeutsamen Umständen im Rahmen einer Anlageentscheidung, ob in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt regelmäßig als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, eine erheblich überdurchschnittliche Innenprovision stecke. Ein Anleger brauche nicht ohne weiteres mit Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in einer Größenordnung von mehr als 15 % zu rechnen (BGH WM 2007, 873 – juris Tz. 9).

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung hier indes nicht einschlägig. Denn ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch die unterlassene Aufklärung über sogenannte „versteckte Innenprovisionen“ die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen oder zumindest verzerrt wurde. Geldabflüsse, die dem Objekt entzogen werden, in das – sei es im Wege des Erwerbs oder durch Beteiligung an geschlossenen oder auch offenen Fonds – investiert werden soll, berühren nach dieser Rechtsprechung die Werthaltigkeit des Objektes ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme in einem Maße, dass die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine entsprechende Aufklärung erfordere. Anders verhält es sich bei den hier strittigen Vergütungen, die nicht nur die Werthaltigkeit der Kapitalanlage berühren, sondern die unter Umständen zweifelhafte Qualität der von kompetenter Seite ausgesprochenen Anlageempfehlung, mithin das entgegengebrachte Vertrauen. Ein in Geld messbarer Schwellenwert macht bei den hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen keinen Sinn, da Vertrauen im Gegensatz zur Werthaltigkeit eines Objektes einem solchen Maßstab entzogen ist. Richtig ist, dass es sich auch bei den hier strittigen Vergütungen begrifflich um „versteckte Innenprovisionen“ handeln kann; richtig ist auch, dass auch Vergütungen die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage berühren können. Ihre Offenlegung dient indes in dem hier zu entscheidenden Fallen anders als in jenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vordringlich der Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen. Denn nur wer Vergütungen kennt, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im Streitfall über das missbrauchte Vertrauen hinaus auch über die Werthaltigkeit getäuscht worden ist, kann von daher dahinstehen. Zweifel an einer solchen Täuschung sind insoweit berechtigt, als die von der Beklagten vereinnahmten Vergütungen wertmäßig in den in den strittigen Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten unstreitig bereits enthalten waren und in die Rentabilitätserwägungen des Zedenten – den rechtzeitigen Erhalt der Prospekte unterstellt – vor der zu treffenden Anlageentscheidung einbezogen werden konnten.

Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit steht zudem der Inhalt des Emissionsprospekts nicht entgegen, da dieser keinerlei Hinweise auf die konkret an die Beklagte geleisteten wirtschaftlichen Vorteile enthalten.

Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – führt zu keiner anderen Beurteilung. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, sie habe jedenfalls Vergütungen nicht „hinter dem Rücken“ (vgl. BGH WM 2009, 2306 – juris Tz. 31) ihrer Kunden bezogen, weil in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Vertriebsprovisionen an „Dritte“ gezahlt würden, und für den Anleger erkennbar gewesen sei, dass sie die „Dritte“ gewesen sei, überzeugt nicht. Denn selbst bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 – juris Tz. 9) sprach nichts dafür, dass es sich bei den dort erwähnten „Dritten“ notwendigerweise um die Beklagte handelte, die dort gerade nicht namentlich erwähnt worden war. Dass die Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung in irgendeiner Form zu erkennen gegeben haben, dass sie - die Beklagte - die „Dritte“ sei, behauptet auch die Beklagte nicht.

Dass es sich bei den im Emissionsprospekt ausgewiesenen und an die Beklagte gezahlten Vergütungen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt, hat der BGH inzwischen in seinem Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10 (WM 2011, 925 ff.) klargestellt. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, rechtfertigt sich die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden bei den hier strittigen wirtschaftlichen Vorteilen nicht daraus, dass die an die Beklagte geleisteten Vergütungen die Werthaltigkeit des Fonds negativ beeinflussen, sondern daraus, dass die von der Beklagten ausgesprochene Empfehlung durch ein nicht unerhebliches und durch eine nicht offengelegte Vergütung hervorgerufenes Eigeninteresse motiviert sein kann. Entscheidend ist das Vertrauen des Anlegers in die Objektivität der ihm gemachten Anlageempfehlung.

f)Die von der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken überzeugen den Senat nicht.

aa)

Die nach Auffassung der Berufungsbegründung „einfachgesetzliche Fehlerhaftigkeit“ dieses Beschlusses vermag der Senat nicht zu erkennen.

Richtig ist zwar, dass keine ausdrücklich gesetzlich normierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten besteht. Mit demselben Argument könnte aber auch generell verneint werden, dass es Beratungsverträge gebe. Deren Existenz kann nämlich, wie bereits ausführlich erörtert, auch nur ansatzweise aus § 675 Abs. 2 BGB hergeleitet werden, in dem die Haftung für einen Rat oder eine Empfehlung ausgeschlossen wird und in dem es nur am Rande heißt „unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit“. Trotzdem wird die Existenz von Beratungsverträgen in Literatur und Rechtsprechung nicht in Abrede gestellt. Sie folgt nach allgemeiner Meinung aus der Vertragsfreiheit im Schuldrecht.

Bereits dieses einfache Beispiel zeigt, dass es im deutschen Zivilrecht allgemeine Rechtsgrundsätze gibt, aus denen die Rechtsprechung ableitet und verfassungskonform ableiten kann, welche Rechte und Pflichten in diesen gesetzlich nicht geregelten Rechtsverhältnissen bestehen. Zu diesen Grundsätzen gehört, dass eine Vertragspartei, die für die andere Vertragspartei tätig wird, nicht gegen deren Interessen handeln darf. Dass auch das Bürgerliche Gesetzbuch in vielfältiger Weise diesem Rechtsgedanken Ausdruck verleiht, wurde ebenfalls bereits dargelegt. Ein Ausdruck dieses Grundsatzes findet sich z.B. im Maklerrecht, das der Gesetzgeber nur in seinen Grundzügen geregelt hat. Daher verweist der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss völlig zu Recht auf die Kommentierung von Sprau in Palandt, BGB, 68. Auflage, § 654 Rn. 4, die sich mit den Pflichten des Doppelmaklers befasst, bei dem die gleiche Interessenlage vorliegt wie bei einem Anlageberater, der einerseits die Interessen des Anlegers beachten soll und andererseits von der Gegenseite für die erfolgreiche Vermarktung des Produkts bezahlt wird. Darüber hinaus vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Bezugnahme des Bundesgerichtshofes auf Möllers in KK zum WpHG § 31 Rn. 23 – wie die Beklagte dies in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort S. 35) rügt - unberechtigt gewesen wäre; denn Möllers führt zur Rechtslage vor Inkrafttreten des WpHG aus, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG statuierte Interessenwahrungspflicht „von jeher“ galt. Namentlich sei (u.a.) die „Anlageberatung“ zu nennen.

bb)

Ebenso wenig vermag der Senat weder in formeller noch in materieller Hinsicht einen Verstoß des Bundesgerichtshofes gegen Art. 12 GG im angeführten Beschluss zu erkennen.

(1)

Die formellen Anforderungen sind erfüllt. Denn auch die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG in NJW 1980, 1900 – juris Tz. 27 ff.) gestellten hohen Anforderungen an die Begründung einer Rechtsprechung, die eine berufsregelnde Tendenz aufweisen kann, sind erfüllt. Letztlich kann offen bleiben, ob die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellt. Denn der Eingriff findet in Anwendung der sogenannten „Dreistufentheorie“ (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 54 ff.; 75 ff.) lediglich auf der untersten Stufe, d.h. im Rahmen der Berufsausübungsfreiheit statt, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird. Die Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff durch die Rechtsprechung sind indes sowohl durch die strittige Entscheidung des Bundesgerichtshofes als auch durch die hier begründete Entscheidung des Senats formell erfüllt, da der Senat im Hinblick auf die von der Beklagten in diesem Verfahren vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken seine Auffassung auch im Hinblick auf die Grundrechte des Beraters ausführlich - ebenso wie der Bundesgerichtshof dies getan hat - begründet (vgl. BVerfG NJW 1980, 1900 – juris Tz. 30).

(2)

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstößt zudem, ebenso wenig wie die des Senats in der vorliegenden Sache, materiell-rechtlich gegen das Grundgesetz. Denn auch die Voraussetzungen für einen eventuellen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sind erfüllt. Zwar mag die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellen. Der Eingriff findet aber, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird, in Anwendung der „Dreistufentheorie“ lediglich auf der untersten Stufe und im Rahmen der Berufsausübung statt, deren Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff erfüllt sind.

(a)

Zunächst vermag sich der Senat der Rechtsansicht der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 nicht anzuschließen, dass ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nur durch Gesetz erfolgen dürfe, denn schon nach dem Wortlaut des Art. 12 GG ist der Eingriff auch aufgrund eines Gesetzes möglich (vgl. dazu auch BVerfG NJW 1980, 1900 – juris Tz. 30 letzter Satz).

Kompetenzrechtlich kann - anders als die Beklagte meint - „aufgrund eines Gesetzes“ auch die Rechtsprechung eingreifen, jedenfalls dann, wenn sie sich auf Auslegung von Gesetzen, auch anhand von „Gesamtregelungen“, beschränkt (BVerfG NJW 1980, 1900 f.), wobei letzteres Gesamtanalogien einschließt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird (vgl. hierzu Scholz in Maunz/Dürig GG Art. 12 GG Rn. 333; vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009, 6 U 126/09 – juris Tz. 46 m.w.N.). Eine solche Gesamtanalogie hat der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss vorgenommen. Im Streitfall stellen sich zudem keine Fragen der Wesentlichkeitstheorie, die ohnehin in erster Linie für das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive entwickelt wurde (vgl. im einzelnen Grzeszick in Maunz/Dürig Art. 20 GG Rn. 88 und 90; die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 1975, 1 BvR 38/68, 1 BvR 566/68, BVerfGE 38, 373 ff. = NJW 1975, 1455 ff. betrifft denn auch nicht die Judikative, sondern die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf berufsständische Organisationen).

Soweit man wie die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der subjektiv-historischen Auslegung in diesem Bereich entgegen der zivilrechtlichen Praxis eine besonders starke Bedeutung zukomme, also bei einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eine Auslegung nicht gegen den Willen des historischen Gesetzgebers stattfinden dürfe (anders indes BVerfG NJW 1980 a.a.O., das auf die Auslegung des im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willens abstellt), ergibt sich hier nichts anderes. Zwar setzt sich der Bundesgerichtshof in dem zitierten Beschluss nicht mit einer Gesetzesbegründung auseinander. Dies war indes auch nicht möglich, weil er nicht eine bestimmte gesetzliche Regelung auszulegen hatte. Die von der Beklagten angeführte Gesetzesbegründung zur Änderung des WpHG (BT-Drs. 16/4028 S. 54 l. Sp.) lässt sich nicht zugunsten der Beklagten verwerten. Denn die Tatsache, dass der Gesetzgeber dort begründet, warum er die Richtlinie 2004/39/EG nicht überschießend umsetzt und Anteile an offenen Immobilienfonds nicht generell in den Regelungsbereich des WpHG einbezieht, sagt nichts dazu aus, dass er gewollt hätte, dass bei der Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds Interessenkonflikte verschwiegen werden dürften. Gleichzeitig ergibt sich hieraus nicht, dass es an einer Regelungslücke für eine Analogie fehlen würde, zumal der BGH auch keine Einzelanalogie vornimmt, sondern einen allgemeinen Grundsatz feststellt, der für den Anwendungsbereich des WpHG kodifiziert wurde. Zudem ist von dieser Gesetzesänderung, auf die sich die Beklagte beruft, nur die ausdrückliche Regelung in § 31 d WpHG betroffen, nicht hingegen § 31 WpHG, aus dem die Aufklärungspflichten schon zuvor hergeleitet wurden, und erst Recht nicht der allgemeine Rechtsgedanke, der bereits vor Einführung des § 31 d WpHG galt (so BGH WM 2009, 405 – juris Tz. 12).

Zur Regelung der Berufsausübung durch die Rechtsprechung ohne eine spezifische gesetzliche Grundlage sei noch darauf hingewiesen, dass gerade das Bundesverfassungsgericht (NJW 1994, 36 und NJW 1994, 2749) maßgeblich daran beteiligt war, dass der Bundesgerichtshof ohne spezialgesetzliche Grundlage im BGB die Berufsfreiheit von Banken bei der Einholung von Bürgschaften naher Verwandter eingeschränkt hat. Hierzu fehlt selbst heute noch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Vielmehr greift die - von Banken inzwischen hingenommene - Rechtsprechung auf allgemeine Grundsätze wie die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zurück.

(b)

100

Sofern in der strittigen Rechtsprechung ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten gesehen werden könnte, ist dieser jedenfalls verfassungskonform. Ein Eingriff, der die reine Ausübungsregelung trifft, die – wie im Streitfall - auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, sondern nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im einzelnen zu gestalten haben, ist bereits dann verfassungsmäßig, wenn er in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung bringt, die Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren geeignet sind (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 75 ff.). Der Grundrechtsschutz beschränkt sich insoweit auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen; von diesen Ausnahmen abgesehen, trifft die hier in Frage stehende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit den Grundrechtsträger nicht allzu empfindlich, da er bereits im Beruf steht und die Befugnis, ihn auszuüben, nicht berührt wird.

101

Diese Voraussetzungen sind für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der vorliegenden Art erfüllt, weil die strittige Aufklärungspflicht durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheint. Denn bei Entscheidungen des Kunden zu Anlagen in typischerweise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater den Kunden gerade beraten soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen des eigenen respektive des Provisionsinteresses seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde - wenn er diesen besonderen Anreiz nicht einmal erahnt - eine falsche Entscheidung trifft, die ihn sein Vermögen oder wenigstens namhafte Bestandteile dieses Vermögens kostet. Dass bei der Frage der Offenlegung von Provisionen in der Anlageberatung gewichtige Vermögensinteressen tangiert sind, zeigt sich daran, dass selbst die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort Seite 3 f.) davon ausgeht, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung von Interessenkollisionen Ansprüche gegen Banken in einem mehrstelligen Milliardenbereich, die Beklagte beziffert diesen Betrag auf 383,6 Milliarden Euro, zur Folge haben können. Dass die erforderlichen Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, räumt die Beklagte damit zweifelsfrei selbst ein.

102

(c)

103

Der Eingriff ist auch verhältnismäßig. Denn die Offenlegung der Vergütungshöhe ist geeignet, das Ausmaß des bestehenden Interessenkonflikts aufzuzeigen. Ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich. Der Eingriff ist dem Berater auch zumutbar, da nichts dafür spricht, dass eine Offenlegung von Vergütungen zu einem erheblichen Geschäftseinbruch der Banken, insbesondere der Beklagten, und damit zu einer Existenzgefährdung führen würde, die möglicherweise geeignet wäre, die getroffene Berufswahl zu tangieren. Denn auch bei einem im Privatkundengeschäft einer Bank abgewickelten Wertpapierhandelsgeschäft wird von den Banken regelmäßig eine Vergütung mit dem Kunden in Form von Gebühren vereinbart. Hier verzichten die Banken auf das Vorenthalten von Kalkulationsgrundlage und Gewinnmarge gegenüber dem Kunden. Gleichwohl findet dieser Markt in erheblichem Ausmaß statt. Zudem wiegt die Geheimhaltung selbst einer Marge wie hier von über 8% deutlich weniger schwer als das Risiko des Kunden, aufgrund eines nicht offen gelegten Interessenkonflikts seine gesamte oder Teile seiner Investitionssumme zu verlieren.

104

(d)

105

Die in letzter Konsequenz aus dem Beklagtenvorbringen herauszulesende Auffassung, dass alles Tun erlaubt sei, was nicht vom Gesetzgeber ausdrücklich verboten sei, überzeugt in keiner Weise. Nicht nur die Beklagte ist Grundrechtsträger, sondern auch ihr Kunde. Im System des Grundgesetzes ist nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die Rechtsprechung dazu aufgerufen, den beiderseitigen Grundrechten Geltung zu verschaffen.

106

cc)

107

Schließlich verstößt der Bundesgerichtshof durch seinen Beschluss vom 20. Januar 2009 auch nicht gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG. Denn einer Vorlage an den Großen Senat bedurfte es bereits deshalb nicht, weil den Urteilen, in denen der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes eine Offenlegungspflicht über den Bezug von Innenprovisionen ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme begründet hat, Sachverhalte zugrunde lagen, in denen die Transparenz zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Anlageobjekte und nicht die Wahrung des Anlegervertrauens in den Kapitalmarkt durch die Offenlegung von Interessenkonflikten im Vordergrund standen. Auf die hierzu bereits gemachten Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zudem hätte ein etwaiger Verstoß des Bundesgerichtshofes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG keinerlei Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung, da Subsumtionen unter das geschriebene und ungeschriebene Recht, nicht aber unter Entscheidungen oberster Gerichte stattfinden.

108

109

Die Beklagte verletzte ihre Aufklärungspflicht auch schuldhaft im Sinne des § 276 BGB. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden widerleglich vermutet, das nach § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit umfasst. Da im Streitfall Verjährung nach den hier anwendbaren §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht eingetreten ist (nachfolgend a) – die kürzere Verjährungsfrist des § 37 a WpHG gilt im Streitfall nicht, da der strittige Medienfonds nach §§ 1, 2 WpHG nicht unter den Anwendungsbereich des WpHG fällt - und die Beklagte die Einrede der Verjährung auch nicht erhoben hat, kann sie die gegen sie sprechende Vermutung schuldhaften Handelns nur widerlegen, wenn sie schlüssig darlegt und gegebenenfalls beweist, dass sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand (nachfolgend b). Denn nur ein solcher vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf auszuräumen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Schuldner auch für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er diesem fahrlässig erlegen ist. Dies ist indes bereits dann der Fall, wenn die Rechtslage nach der einschlägigen Rechtsprechung, die der Schuldner sorgfältig zu prüfen und zu beachten hat, zweifelhaft war. Denn es kann dem Schuldner nicht gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage einfach dem Gläubiger zuzuschieben (BGH NJW 1972, 1045 – juris Tz. 8, 9; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 276 Rn. 22). Da die Beklagte eine juristische Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter gemäß § 166 Abs. 1 BGB ebenso wie ein fahrlässiges Organisationsverschulden zurechnen lassen. Hiervon ist auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht hätten wissen können, infolge vorwerfbarer Nachlässigkeit aber nicht gewusst haben und demzufolge ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht nicht hingewiesen haben (vgl. dazu BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14).

110

111

Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargetan, dass sich ihre Organe oder ihre Mitarbeiter im Zeitpunkt der hier strittigen Anlageentscheidungen in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befanden. Denn bei der Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, handelt es sich um eine allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und insbesondere dem Auftragsrecht seit jeher anhaftende Pflicht, die über die §§ 667, 675 BGB, 384 ff. HGB hinaus auch in § 654 BGB und schließlich in § 242 BGB ihren Ausdruck findet. Sie ist Grundlage einer von jeher bestehenden Vertrauenshaftung, die nicht erst durch die Einführung der §§ 241 Abs. 2, 311 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine gesetzliche Grundlage erfahren hat.

112

b)Die Beklagte hatte im Jahr 2004 auch unter Berücksichtigung von Literatur und Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme, zu der tatsächlich gebotenen Aufklärung zweifelsfrei nicht verpflichtet zu sein. Denn bereits im Jahr 2001 wurde die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über Vergütungen in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Schon 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 396 – juris Orientierungssatz). Eine wichtige Aussage über den Umfang der Aufklärungspflichten traf der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2000, XI ZR 349, 99, BGHZ 146, 235 ff. (WestLB). Danach müsse eine Bank den Kunden auf eine Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung hinweisen, die sie mit einem Vermögensverwalter abgeschlossen habe. Indem sie den Verwalter für die Bereitstellung von Kunden rückvergüte, trage sie dazu bei, dass dieser sein eigenes Vermögensinteresse bei der Auswahl des Kreditinstitutes berücksichtigen werde. Dies widerspreche dem Interesse des Anlegers und müsse deswegen aufgedeckt werden (BGHZ 146, 235 – juris Tz. 18-20). Damit bestand schon zumindest ab dem Jahr 2000 eine unsichere Rechtslage, dass nämlich insbesondere die in der WestLB-Entscheidung aufgedeckte Aufklärungspflicht nicht auch in anderen Fallkonstellationen mit vergleichbaren Interessenkonflikten gilt. Im Rahmen der ihr obliegenden Pflicht zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage, hätte der Beklagten diese Rechtsprechung bekannt sein können. Auch in der einschlägigen Fachliteratur wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff. – juris Abstract; Gallandi, WM 2000, 279, 285 f. – juris Abstract). Hat die Beklagte hierauf nicht reagiert und dies nicht zum Anlass genommen, vorsorglich entsprechende Anweisungen gegenüber ihren Beratern auszusprechen, handelte sie fahrlässig.

113

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat („Kollegialgerichtsrichtlinie“, vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare - Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einen darüber hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299) kommt es vorliegend nicht an.

114

Auf die „Kollegialgerichtsrichtlinie“ kann sich die Beklagte im Übrigen auch deshalb nicht berufen, weil sie keine Entscheidung zu zitieren vermag, in der von einem Kollegialgericht im Zeitpunkt der hier strittigen Beratung und Zeichnung der Kapitalanlage entschieden worden ist, dass es in Sachverhalten wie dem vorliegenden zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes keiner Offenlegung eigener Vergütungen bedarf. Eine solche Entscheidung ist auch nicht veröffentlicht.

115

116

Auch das normierte Recht gab Anlass zu Zweifeln. So ergab sich nicht nur aus den §§ 675, 667, 654 BGB, 384 ff. HGB eine im deutschen Zivilrecht verankerte Interessenwahrungspflicht. Durch die bereits im Jahr 2004 geltenden §§ 31 f. WpHG stellte der Gesetzgeber darüber hinaus einen ausdrücklichen Bezug dieser Pflichten zum Kapitalmarkt her, die in der hierzu erlassenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAWe), (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, Seite 6586), nach der eine – in diesen Vorschriften unterstellte - zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Vergütungen besteht, eine weitere Konkretisierung erfuhr. Auch wenn im Streitfall die §§ 31 f. WpHG nicht unmittelbar anwendbar sind und es sich bei der BAWe lediglich um eine Verwaltungsvorschrift handelt, so hätte die Beklagte gleichwohl Kenntnis davon haben können und auch müssen, dass Vergütungen nach der Auffassung des Gesetz- und Verordnungsgebers einen Interessenkonflikt auslösen und einem Kreditinstitut nicht in jedem Fall und damit nicht zweifelsfrei zustehen, dass vielmehr eine entsprechende Aufklärung geboten ist. Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Denn die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu schulen. Soweit sie dies unterlassen hat, ergäbe sich ihre Haftung aus einem Organisationsverschulden (vgl. dazu auch BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14, 15).

117

Der Durchführung einer Beweisaufnahme bedarf es nicht, da auch die Beklagte nicht behauptet, ihre Mitarbeiter auf die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage hingewiesen zu haben.

118

119

Zugunsten der Klägerin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Zedenten, die die Beklagte nicht widerlegt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei fehlerhafter Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (BGH WM 2011, 925 – juris Tz. 33; WM 2009, 1274 – juris Tz. 22 m.w.N.).

120

Den Zedenten traf keine Pflicht, sich nach etwaigen Vergütungen der Beklagten zu erkundigen. Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 24. Juni 2009 – 17 U 307/08, OLGR Frankfurt 2009, 828 ff. – die Auffassung vertritt, dass ein Anleger, der sowohl durch den Prospekt als auch durch den Anlageberater darauf hingewiesen worden sei, dass dieser im Zusammenhang mit der Abwicklung von Anlagebeteiligungen eine Vergütung vom Kapitalsuchenden erhält, durch eine mangelnde Nachfrage zur genauen Höhe der Innenprovision deutlich mache, dass diese für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung sei, überzeugt dies den erkennenden Senat nicht. Zum einen steht dies in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24 -, in dem der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, dass insbesondere auch über die Höhe der Provision aufzuklären sei. Zum anderen blieben für den Anwendungsbereich der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens – wollte man eine Pflicht zur Nachfrage statuieren – nur solche Fälle übrig, in denen der Kunde von Provisionszahlungen überhaupt keine Kenntnis erlangt hat. In allen anderen Fällen würde dagegen der Schutz der Anleger wegen der Nichtanwendbarkeit dieser Vermutungsregel in nicht gerechtfertigter Weise verkürzt. Denn in den meisten Fällen ist zumindest die Zahlung eines Agios üblich. Eine durch den Wegfall der Kausalitätsvermutung bewirkte faktische Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Fälle völliger Unkenntnis des Kunden von Provisionszahlungen entbehrt vielmehr jeder sachlichen Rechtfertigung, da für eine Einschätzung der Intensität des Interessenkonfliktes des Beraters und der damit verbundenen Gefährdung der Interessen des Kunden nicht nur die Tatsache einer Provisionszahlung als solche, sondern auch deren Höhe von erheblicher Relevanz ist. Dies gilt auch dann, wenn, wie hier, aus einer vorherigen Beteiligung an einem anderen Medienfonds grundsätzlich bekannt war, dass die Beklagte für ihr Engagement eine beachtliche Vergütung bezieht. Denn speziell wegen der Nichterwähnung einer Vergütung gerade an die Beklagte in dem hier strittigen Prospekt, bestand in Ansehung der vormaligen Beratung Anlass, ungefragt auf selbige hinzuweisen. Die Versagung des mit der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eröffneten Schutzbereichs ist auch in diesem Fall sachlich nicht gerechtfertigt. Eine generelle Pflicht zur Nachfrage des Anlegers zu nicht offen gelegten Vergütungen würde zudem eine Abkehr von der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten Vermutungsregel bedeuten, die der Bundesgerichtshof bisher nicht ausgesprochen hat.

121

5.Nach §§ 249 ff. BGB ist die Klägerin nach alledem so zu stellen, wie der Zedent stehen würde, hätte er sich nicht an dem Medienfonds B-Fonds beteiligt. Die Höhe des hierdurch entstandenen Schadens beläuft sich auf insgesamt 19.269,19 €.

122

a)Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung eines der aus Eigenmitteln finanzierten Beteiligung des Zedenten am Fonds B-Fonds einschließlich eines Agios von 5 % der gezeichneten Beteiligungssumme entsprechenden Betrages in Höhe von 17.850,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag in Höhe eines Nominalbetrages von 30.000,- € an der Film und Entertainment B-Fonds Medienfonds GmbH & Co. KG.

123

124

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst darüber hinaus Zug um Zug gegen Übertragung der aus dem Tenor ersichtlichen Rechte grundsätzlich auch den von ihr geltend gemachten Ersatz der für die Abfassung des vorprozessualen Mahnschreibens vom 10. März 2008 (Anlage K 13) angefallenen Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 zum RVG i.V.m. Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV, § 15 a Abs. 2 RVG (BGH NJW 1986, 2244 - juris Tz. 18; BGH NJW-RR 2008, 656 - juris Tz. 13; Zöller-Herget, a.a.O., vor § 91 ZO Rn. 11).

125

Die vorgerichtlichen Anwaltskosten errechnen sich auf einen Betrag in Höhe von 1.419,19 € [= (902,- € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 40.000,- € x 1,3 + 20,- € Auslagenpauschale € zzgl. 226,59 € MwSt bei einem Steuersatz von 19 %)].

126

Soweit die Klägerin darüber hinaus höhere Anwaltskosten in Ansatz gebracht hat, sind diese überhöht. Denn der Standardrahmen einer 1,3 Geschäftsgebühr durfte nicht mit Rücksicht auf den Umfang oder die Schwierigkeit der Sache überschritten werden. Ein besonderer Arbeitsaufwand im Sinne von VV 2300 zum RVG war mit dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht verbunden, weil es sich dabei für ihren Prozessbevollmächtigten um ein Massengeschäft gehandelt hat.

127

Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 2011 steht einem Ersatzanspruch nicht entgegen, da auf der Grundlage des Parteivorbringens nicht festgestellt werden kann, dass der dem Prozessbevollmächtigten der Klägerschaft erteilte Auftrag von vornherein auf Prozessführung gerichtet war. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass ein vorprozessuales Aufforderungsschreiben gegenüber der Beklagten von vornherein erkennbar sinnlos gewesen sei. Die Frage einer etwaigen Anrechnung gemäß § 15 a Abs. 2 RVG ist nach der inzwischen gefestigten Senatsrechtsprechung im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären, in dem eine Berufung auf die Anrechnungsvorschrift des § 15 a Abs. 2, 3. Alt. RVG erforderlich ist.

128

129

Hiervon sind im Wege des Vorteilsausgleichs weder Steuervorteile noch etwaige Ausschüttungen in Abzug zu bringen. Dass Steuervorteile erzielt worden sind, kann nicht festgestellt werden. Der Zedent wurde infolge der Aberkennung der Steuerbegünstigung des Medienfonds B-Fonds durch das Finanzamt vielmehr nachträglich zur Erstattung der zunächst nicht entrichteten Einkommensteuer aufgefordert. Dass Ausschüttungen der Fonds an den Zedenten erfolgt sind, behauptet auch die Beklagte nicht und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

130

131

Ein Schaden des Zedenten ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn ihm ein Widerrufsrecht gegenüber der D-Bank zusteht. Da der Prozessbevollmächtigte der Beklagten seine zunächst abweichende Rechtsauffassung inzwischen ausdrücklich aufgegeben hat, sieht der Senat von näheren Rechtsausführungen ab.

132

133

Für die Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens des Zedenten gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist im Streitfall kein Raum, da auch die Beklagte nicht vorträgt, aufgrund welcher Umstände der Zedent hätte den bestehenden Interessenkonflikt erkennen und hierauf reagieren können. Soweit sie auch in ihrer Berufungsbegründung ein Mitverschulden des Zedenten bemüht, weil dieser Kenntnis vom Inhalt des Emissionsprospekts hätte haben können, steht dies in keinerlei sachlichem Zusammenhang mit der haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten, da auch der Emissionsprospekt keine Auskunft darüber gab, dass und in welcher Höhe Vergütungen an die Beklagte gezahlt werden.

134

135

Die geltend gemachten Zinsen sind nur teilweise begründet.

136

Die Hauptforderung in Höhe von insgesamt 17.850,- € ist nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2008 unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu verzinsen, denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 10. März 2008 (Anlage K 13) unter Fristsetzung bis zum 24. März 2008 zur Zahlung eines Betrages in dieser Höhe aufgefordert.

137

Die Forderung der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nach §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 29. Juli 2008 (GA 43 Rs) zu verzinsen. Hinsichtlich der Zinsentscheidung bezüglich der zuerkannten Forderung in Höhe der erbrachten Beteiligungssumme wird auf die Ausführungen bei der klägerischen Berufung verwiesen.

138

II.Die von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe ihrer Haftungssumme hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten.

139

III.

140

Der unter Ziffer 1 c) der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag ist in der im Termin am 7. Juli 2011 vorgenommenen Neuformulierung zulässig und begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin alle steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile des Zedenten zu ersetzen, die diesem aus der Zeichnung seiner Beteiligungen am Fonds B-Fonds entstanden sind und entstehen werden. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich bereits aus der Möglichkeit, dass im Rahmen der Nachversteuerung weitere Nachzahlungszinsen anfallen können. Inwieweit diese durch Erträge aus der Anlage in Form von Steuerersparnissen ausgeglichen werden, ist eine Frage der abschließenden Schadensberechnung. Darüber hinaus kann die Entstehung weiterer Kosten zu Lasten des Zedenten aus der Rückabwicklung der getätigten Geldanlage nicht ausgeschlossen werden.

141

IV.Der zu Ziffer 1 b) der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet.

142

143

Ihm fehlt nicht bereits das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (st. Rspr. BGH WM 1996, 1986 – juris Tz. 11 m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – mit der Feststellungsklage die Feststellung der Verpflichtung zur Erbringung einer zukünftigen Leistung begehrt wird, der nach der Auffassung der klagenden Partei ein Übergang von einem Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB vorausgegangen sein soll. Das Festhalten der klagenden Partei an einem auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichteten Leistungsantrag gegenüber einem auf Feststellung eines zukünftigen Zahlungsanspruchs gerichteten Feststellungsantrag ist unter diesem Gesichtspunkt prozesswirtschaftlich nicht vorzugswürdig.

144

145

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf zukünftige Zahlung zu. Denn der dem Zedenten gegen die Beklagte grundsätzlich zustehende Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten des mit der Hypo- und Vereinsbank AG geschlossenen Darlehensvertrages hat sich bereits jetzt schon entsprechend § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, weil die Beklagte dessen Erfüllung endgültig verweigert hat und weil ein solcher Zahlungsanspruch von der auch zukünftige Ansprüche umfassenden Abtretungserklärung des Zedenten erfasst ist.

146

a)Der Zedent kann grundsätzlich von der Beklagten die Freistellung von den Verbindlichkeiten des Darlehensvertrages fordern, da er den strittigen Darlehensvertrag mit der D-Bank nicht abgeschlossen hätte, wäre er von der Beklagten ordnungsgemäß über die vereinbarten Vergütungen aufgeklärt worden, §§ 249, 257 BGB.

147

Einem Freistellungsanspruch stehen nicht die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft B-Fonds entgegen. Insbesondere kommt § 6 des Gesellschaftsvertrages, nach dem Kommanditanteile nur zusammen mit der Übernahme der zur Teilfinanzierung geschlossenen Darlehensverträge – was im umgekehrten Falle ebenso Geltung beanspruchen müsste - übertragen werden können, nicht zum Zuge. Denn weder bei der im Rahmen der Schadensregulierung von der Klägerin geschuldeten Zug um Zug Leistung noch bei einer etwaigen Freistellung von Verbindlichkeiten des notwendigerweise geschlossenen Darlehensvertrages, findet eine Übertragung von Kommanditanteilen statt, wie § 6 des Gesellschaftsvertrages dies voraussetzt.

148

Die von der Treuhänderin als Kommanditistin übernommene Rechtsposition bleibt vielmehr durch die von der Klägerin im Wege des Zug um Zug-Ausgleichs geschuldeten „Übertragung“ der bloß wirtschaftlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Zedenten an der Fondsgesellschaft unberührt. Denn Gegenstand dieser Rechtsposition ist keine gesellschaftsrechtliche Kommanditbeteiligung, sondern sind nur die dem Anleger durch den geschlossenen Treuhandvertrag eingeräumten Rechte. Auch bei einer Übertragung dieser Rechte auf die Beklagte ist und bleibt die Treuhänderin, die A-GmbH, Kommanditistin der Fondsgesellschaft. Dem steht auch nicht § 1 Nr. 3 des Treuhandvertrages zum Medienfonds B-Fonds entgegen, nach dem die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch im Rahmen des Treuhandvertrages gelten sollen. Denn Regelungsgegenstand des § 6 des Gesellschaftsvertrages sind die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung einer Kommanditbeteiligung möglich sein soll. Eine solche Kommanditistenstellung hatte der Zedent indes zu keinem Zeitpunkt inne. Im Rahmen der hier durchzuführenden Übertragung von Rechten bzw. Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten findet eine Übertragung von gesellschaftsrechtlichen Kommanditanteilen nicht statt. Dass auch eine solche Übertragung von Rechten aus einem Treuhandvertrag nur gegen Übernahme des Darlehensvertrages mit der D-Bank geschehen soll, sieht § 6 des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft B-Fonds nicht vor.

149

150

Allerdings konnte der Zedent den Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der Hypo- und Vereinsbank AG geschlossenen Darlehensvertrag nicht wirksam an die Klägerin abtreten, da ein Freistellungsanspruch grundsätzlich nach § 399 BGB einem Abtretungsverbot unterliegt. Nach § 399 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine solche inhaltliche Veränderung wird indes durch eine Abtretung an einen Dritten bewirkt, weil die Pflicht zur Freistellung allein gegenüber dem Schuldner der Verbindlichkeit besteht (BGH WM 1993, 1557 – juris Tz. 16). Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die Abtretung an den Gläubiger der Verbindlichkeit erfolgt, von der freizustellen ist (BGHZ 12, 136, 141; BGHZ 41, 203, 205; BGH WM 1993, 1557, 1559 m.w.N.). So liegt der Fall hier jedoch nicht, da Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeiten nicht die Klägerin, sondern die Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG ist.

151

152

Gleichwohl hat der Zedent aber auch die sich aus dem strittigen Darlehensverhältnis mit der D-Bank ergebenden Ersatzansprüche gegen die Beklagte wirksam an die Klägerin abgetreten, da sich der zunächst auf Freistellung gerichtete Ersatzanspruch des Zedenten entsprechend § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat und ein solcher Zahlungsanspruch einem Abtretungsverbot nach § 399 BGB nicht unterliegt.

153

Die Voraussetzungen des § 250 Satz 2 BGB liegen entsprechend vor. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr am 30. November 2014 einen Geldbetrag in Höhe von mindestens 23.774,02 € für diejenigen Kosten zu zahlen, die dem Zedenten durch die an diesem Tag anstehende Ablösung des bei der D-Bank aufgenommenen Darlehens zur Teilfinanzierung des Anlagebetrages entstehen werden. Diese Kosten beziffern sich nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Klägerin mindestens auf 23.774,02 €, da die Darlehensvaluta 13.650,- € und die anfallenden Zinsen 10.124,02 € betragen werden.

154

Die Klägerin kann bereits jetzt von der Beklagten zukünftige Zahlung verlangen. Zwar kommt die Umwandlung eines Freistellungsanspruchs gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch grundsätzlich erst bei Fälligkeit der Verbindlichkeit in Betracht, von der freizustellen ist. Wird jedoch – wie hier – eine Kapitalanlage ver- und betrieben, die aus einem komplexen Geflecht von Rechten und Rechtsverhältnissen besteht, und sieht sich der Kapitalanleger einer Mehrzahl von Vertragspartnern gegenüber (von einer provisionsbeteiligten Beraterin über eine Treuhänderin zu einer Fondsgesellschaft und einer darlehensgebenden Bank), ohne hierauf Einfluss auszuüben zu können, so muss ihm zu gewährender Schadensersatz zumindest unter temporären Gesichtspunkten einheitlich gewährt werden. Eine zeitliche Aufspaltung der Loslösung von einem solch komplexen Gesamtgeschäft würde den mit einer rechtlich zutreffenden Bewertung der entstandenen Rechtsbeziehungen ohnehin in aller Regel überforderten Anleger unzumutbar belasten. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – der Abschluss eines Darlehensvertrages mit einer von der Fondsgesellschaft vorgeschriebenen Bank zwingend erforderlich ist. Leugnet zudem der zum Schadensersatz Verpflichtete nachhaltig und endgültig jedwede Verantwortung für den entstandenen Schaden, auch wenn dessen Ausgleich nach den Bedingungen des Anlagegeschäftes teilweise erst in der ferneren Zukunft fällig wird, so kommt eine Umwandlung in einen Zahlungsanspruch entsprechend § 250 Satz 2 BGB bereits in dem Zeitpunkt der Schadensklärung in Betracht.

155

Ausgehend von diesen Grundsätzen schuldet die Beklagte der Klägerin bereits jetzt zukünftige Zahlung, deren Feststellung die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1 b) begehrt. Denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten vor und während des Rechtsstreits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, den geforderten Schadensersatz nicht leisten zu wollen. Dies reicht für die Annahme einer Verzug begründenden Erfüllungsverweigerung auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich aus (vgl. nur BGH WM 1993, 1557 – juris Tz. 17; BGH WM 2004, 422 – juris Tz. 16). Hierbei schadet es nicht, dass der vorliegende Rechtsstreit nicht zwischen dem ursprünglichen Inhaber des Freistellungsanspruches – dem Zedenten C. – und der Beklagten, sondern mit der Klägerin geführt wird. Denn die Beklagte hat ihre grundsätzliche Erfüllungsverweigerung bereits vorprozessual gegenüber dem Zedenten als dem damaligen Anspruchsinhaber zum Ausdruck gebracht.

156

157

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 2011 vorträgt, eine Freistellung scheitere daran, dass die strittige Darlehensforderung vor Fälligkeit im Jahr 2014 aller Voraussicht nach durch die Fonds-KG getilgt sein würde, kommt es hierauf schon deshalb nicht an, weil es sich um ein zukünftiges Ereignis handelt, dessen Eintritt derzeit vielleicht wahrscheinlich, nicht aber sicher ist. Ein Ausgleich hat dann bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen zwischen der Darlehensgeberin und der Fondsgesellschaft stattzufinden. Gleiches gilt für die unsubstantiiert gebliebene Behauptung der darlegungspflichtigen Beklagten, das Darlehen sei teilweise bereits getilgt, weil auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags die Höhe der behaupteten Tilgung nicht festgestellt werden kann.

158

Die Berufung der Klägerin

159

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

160

I.Eine weitergehende als die aufgrund des verzugsbegründenden Schreibens vom 14. Februar 2008 gerechtfertigte Verzinsung steht der Klägerin auch nicht als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB zu. Denn ausgehend von ihrem Sachvortrag kann ein entgangener Gewinn hier auch nicht schätzungsweise ermittelt werden, da Sachvortrag dazu, wie der Zedent das eingesetzte Geld verwendet hätte, wenn er die Fondsbeteiligung nicht erworben hätte, fehlt. Allein die Behauptung, er hätte bei einer anderweitigen Kapitalanlage mindestens einen Zinssatz von 8 % erzielt, reicht insoweit nicht aus. Dies geht zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin.

161

Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Danach ist zu vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen keine Schätzgrundlage hat (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO NR. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393 (398)). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der hier eingebrachten Größenordnung in aller Regel nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn man im Streitfall jedoch davon ausgeht, dass der Zedent ein festverzinsliches Investment erworben hätte, fehlt jeglicher Sachvortrag dazu, worauf die Klägerin die Annahme stützt, dass der Zedent dadurch einen Gewinn in der behaupteten Größenordnung erzielt hätte. Zudem greift die Vermutung des § 252 Satz 2 BGB im Streitfall nicht, weil der Zedent eine steuermindernde Anlage suchte, der gewünschte Steuereffekt mit einer konventionell verzinslichen Anlage jedoch nicht zu erzielen war.

162

Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht und insbesondere nicht in der Form einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB festgestellt werden können.

163

II.

164

Die Berufung der Klägerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs wendet. Denn die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte des Zedenten aus dem Treuhandvertrag hinsichtlich des Medienfonds B-Fonds in Verzug. Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits jegliche Haftung für ein Beratungsverschulden von sich gewiesen und damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot der Klägerin auf Übertragung ihrer Rechte aus dem Treuhandvertrag, das ihr die Klägerin spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet hat, ausschlägt und jegliche Erfüllung verweigert. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klägerin zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Zug um Zug Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt (vgl. BGH NJW 1997, 581; so auch OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, Urteile vom 30. November 2009, I-9 U 66/09 und I-9 U 30/09).

165

III.

166

Über die in der Klageschrift hilfsweise gestellten Anträge der Klägerin auf Rechnungslegung und Auskehr bezogener Vergütungen gemäß § 667 BGB war nicht zu entscheiden, da der reklamierte Schadensersatz dem Grunde nach zuerkannt worden und die von der Klägerin gestellte innerprozessuale Bedingung nicht eingetreten ist.

167

168

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

169

170

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), da sich die Haftung der Beklagten dem Grunde nach aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt, deren Bestehen höchstrichterlich anerkannt ist. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes ist ebenfalls nicht ersichtlich (vgl. auch BGH WM 2011, 925 ff.).

171

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 40.000,- €

172

Zahlungsklage: 17.850,00 €

173

Feststellungsklage Ziffer 1 b): gerundet 19.000,00 € (Abschlag 20%)

174

Feststellungsklage Ziffer 1 c): 3.000,00 €

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