Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 1/10 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der Beschluss des Bun-deskartellamts vom 27. Januar 2010 (Aktenzeichen: B 9-188/05) auf-gehoben.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Bundeskartellamt auferlegt. Es hat zudem der Beteiligten zu 2. die ihr zur zweckentspre-chenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000,- € festge- setzt (§ 39 Abs. 2 GKG).

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. betreibt durch ihre Tochtergesellschaften S. D. A/S und die Beteiligte zu 2. Fährverbindungen auf der Ostsee.

Die Beteiligte zu 2. ist Eigentümerin des Fährhafens Puttgarden/Fehmarn und unterhält als einzige Anbieterin den Fährdienst von Puttgarden nach Rödby/DK (sog. Vogelfluglinie). Für den von ihr abgewickelten Personenverkehr benutzt sie die Fähranleger 0 und 1 des Hafens. Die Beigeladenen beabsichtigen, für die Aufnahme eines stündlichen Fährdienstes auf der Vogelfluglinie ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen. Sie möchten – offenbar nunmehr vorrangig - den Fähranleger 3 des Hafens Puttgarden in Betrieb nehmen und in dessen östlichem Teil, der von der Beteiligten zu 2. allenfalls geringfügig genutzt wird, Vorstau- und Parkzonen für den Fährbetrieb einrichten. Alternativ hierzu erwägen sie sowohl die Benutzung des Fähranlegers 2 als auch die Einrichtung von Vorstau- und Parkzonen im zentralen Hafenbereich. Auf den jeweils für die Vorstau- und Parkzonen vorgesehenen Flächen befinden sich derzeit ungenutzte Gleisanlagen, die im Eigentum der DB Netz AG, einer Tochter der Deutschen Bahn AG, stehen. Diese Gleisanlagen wurden früher für die Abwicklung des Schienengüterverkehrs über den Fehmarn-Belt benötigt. In Betrieb hingegen befinden sich zwei an den Fähranleger 1 angeschlossene Eisenbahngleise. Über diese führt eine mehrmals am Tag genutzte Bahnverbindung für den Personenverkehr von Hamburg über Puttgarden/Rödby nach Kopenhagen. Zur Steuerung des Ein- und Ausreiseverkehrs beabsichtigen die Beigeladenen die Errichtung einer über die derzeit genutzten Gleisanlagen führenden Brücke, ferner – in mehreren Gestaltungsalternativen - die Bildung eines Knotenpunktes zur Anbindung des jeweiligen Fährverkehrs an die zum Hafen führende Bundesstraße B 207. Hinsichtlich der örtlichen Ausgestaltung des Hafengebietes sowie des Vorhabens der Beigeladenen wird ergänzend auf die von diesen überreichte Studie der Sellhorn Ingenieurgesellschaft mbH – fortan: Sellhornstudie - nebst Zeichnungen/Lageplänen (Anl. 27 zum Schriftsatz der Beigeladenen v. 19.11.2010) verwiesen.

Die Beteiligte zu 2. weigert sich, den Beigeladenen zu den land- und seeseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden Zugang zu gewähren und hindert sie so, einen eigenen Fährbetrieb einzurichten.

Das Bundeskartellamt hält die Zugangsverweigerung der Beteiligten zu 2. für kartellrechtswidrig. Gestützt auf § 32 GWB hat es mit der angefochtenen Verfügung

festgestellt, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2., Dritten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zu den in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden zu gewähren, um einen zwischen Rödby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einzurichten und zu betreiben, gegen Art. 102 AEUV (früher: Art. 82 EG) und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt;

festgestellt, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2., die für eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erforderlichen Vorkehrungen (insbesondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen mit den Zugangsinteressenten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen, gegen Art. 102 AEUV (früher: Art. 82 EG) und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt;

s o w i e folgende Anordnungen getroffen:

3. Zur Abstellung wird die Beteiligte zu 2. verpflichtet, Verhandlungen mit den

Beigeladenen zu 1. und 2. (…) aufzunehmen

und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskriminierungs-

freien Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag); (wird ausge-

führt).

4. Die aus Ziff. 3. dieser Verfügung folgenden Verpflichtungen sind wie folgt umzusetzen:

Die Aufnahme von Verhandlungen mit den Beschwerdeführerinnen sowie die Formulierung eines diskriminierungsfreien Zugangsvorschlags erfolgen bis

spätestens zum 22.03.2010.

Dagegen richtet sich die Beteiligte zu 2. mit ihrer Beschwerde. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, an der Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden seien die Beigeladenen schon aus Rechtsgründen gehindert. Eine Mitbenutzung sei unmöglich, zumindest ihr, der Beteiligten zu 2., unzumutbar.

Insbesondere stehe der Mitbenutzung die Widmung der von den Beigeladenen für die Vorstau- und Parkzonen vorgesehenen Flächen zum Zwecke des Eisenbahnverkehrs entgegen. Für eine zukünftige Freistellung dieser Flächen spreche Nichts. Vielmehr sei im Zusammenhang mit dem von den Staaten Dänemark und Bundesrepublik Deutschland verfolgten Ziel einer festen Fehmarn-Belt-Überquerung mit einer neuerlichen Nutzung der derzeit nicht in Betrieb befindlichen Gleisanlagen des Hafengebietes zu rechnen; ob die insoweit inzwischen gegenüber einer Brückenlösung favorisierte Tunnelführung inner- oder außerhalb des Hafens verlaufe, sei insoweit unerheblich.

Die Beteiligte zu 2. beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 27. Januar 2010 (B 9 – 188/05) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 10.06.2010 (Bl. 802 ff. GA) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung gem. § 65 Abs. 3 GWB angeordnet und im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens amtliche Auskünfte des Eisenbahnbundesamts und des Innenministeriums des Landes Schleswig-Holstein eingeholt sowie die Projektgesellschaft F. A/S zu möglichen Nutzungsinteressen am Hafengelände befragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Beteiligten zu 2., den angefochtenen Amtsbeschluss vom 27. Januar 2010 aufzuheben, hat Erfolg. Die Verfügung ist nicht rechtmäßig. Die Beigeladenen haben keinen Anspruch auf Zugang zu der von der Beteiligten zu 2. unterhaltenen Infrastruktureinrichtung (Fährhafen Puttgarden). Die Beteiligte zu 2. ist daher auch nicht verpflichtet, mit den Beigeladenen Verhandlungen über einen Zugang zum Fährhafen aufzunehmen und zu führen.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses ist an § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 102 AEUV zu messen, da das Bundeskartellamt die Verfügung auf diese Bestimmungen gestützt hat. Im Beschwerdeverfahren ist die Aufrechterhaltung einer vom Bundeskartellamt ausdrücklich auf eine bestimmte Rechtsgrundlage beschränkten Verfügung nicht mit der Begründung zulässig, diese lasse sich gegebenenfalls auch auf eine andere Rechtsgrundlage stützen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.10.1963 –KVR 3/62, NJW 1964, 925 [928] Fensterglas I, bei juris zu Rdnr. 43; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.11.2000 –Kart 16/00 [V] Freie Tankstellen, bei juris zu Rdnr. 13; Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 63 Rdnr. 41). Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 102 AEUV liegen nicht vor.

Das Amt hat zu Unrecht angenommen, dass die Beteiligte zu 2. durch ihre Weigerung, den Beigeladenen die Aufnahme eines Fährbetriebes im Hafen Puttgarden zu gestatten, gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 1 GWB liegt ein Missbrauch u.a. darin, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter von Leistungen weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf einem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Dies gilt gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB allerdings dann nicht, wenn das beherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGH WuW/E DE-R 1520 – Arealnetz).

Die Zugangsverweigerung der Beteiligten zu 2. stellt keinen Missbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB dar.

Es mag im Ergebnis dahinstehen, ob die Beteiligte zu 2. überhaupt Normadressatin des genannten Missbrauchsverbots ist. Insoweit macht sie geltend, das Bundeskartellamt habe den sachlich relevanten vorgelagerten Markt für die Bereitstellung von Hafeneinrichtungen – zum Zwecke der Erbringung von Fährdienstleistungen - räumlich unzutreffend abgegrenzt. Dieser beschränke sich nicht ausschließlich auf den Hafen Puttgarden. Andere Häfen der südlichen Ostsee (Kiel, Travemünde, Rostock) mit den von ihnen ausgehenden Fährverbindungen nach Skandinavien seien vorliegend mit dem Hafen Puttgarden austauschbar (vgl. hierzu insbes. Antragsschrift der Beteiligten zu 2. v. 2.3.2010, S. 46 ff. = Bl. 135 ff. GA).

Es bedarf auch nicht der Entscheidung, ob die angefochtene Verfügung wegen einer vom Amt zu Unrecht verneinten Duplizierbarkeit des bestehenden Fährhafens Puttgarden aufzuheben ist.

Die Zugangsverweigerung der Beteiligten zu 2. ist jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil – wie nachstehend näher ausgeführt wird - die Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden zumindest aus rechtlichen Gründen im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB unmöglich ist. Die ausweislich der überreichten Sellhornstudie von den Beigeladenen im Rahmen der Hafenmitbenutzung vorgesehenen Park- und Vorstauflächen sind zur Zeit für den Eisenbahnverkehr gewidmet. Der von den Beigeladenen beabsichtigten Mitbenutzung steht daher ein gegenwärtiges rechtliches Hindernis entgegen. Die eisenbahnrechtliche Zweckbindung von Bahnanlagen stellt ein unüberwindbares Planungshindernis dar, das es ausschließt, die der Bindung unterliegenden Bahnflächen für ein geplantes Straßenbauvorhaben in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG NuR 2008, 633, bei Juris, Leits. Ziff. 16 sowie Rdnr. 193). Dieses in der Sphäre der Beigeladenen als den Zugangspetentinnen liegende Hindernis ist ein im Sinne des Ausnahmetatbestandes des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB beachtliches. Dass das Hindernis ausgeräumt wird bzw. werden kann, steht nicht fest und kann nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens auch nicht mit wenigstens hinreichender Wahrscheinlichkeit prognostisch angenommen werden. Dies betrifft eine Beseitigung des Hindernisses sowohl durch eine Freistellung (Entwidmung) der Flächen gemäß § 23 AEG als auch durch eine nach § 18 AEG gegebenenfalls mittels Planfeststellung zuzulassende bauliche Änderung der Bahnanlagen, die zu Gunsten der Beigeladenen deren Nutzung zur Bereitstellung von Park- und Vorstauzonen neben der Nutzung zu eisenbahnrechtlichen Zwecken ermöglicht.

Zur rechtlichen Unmöglichkeit der von den Beigeladenen erstrebten Hafenmitbenutzung im Einzelnen:

Dem in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB verwendeten Begriff der Unmöglichkeit aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unterfallen nicht nur Sachverhalte, die den Zugang aus Gründen ausschließen, die dem Bereich des Inhabers der Infrastruktureinrichtung zuzurechnen sind, sondern gleichermaßen auch Gründe aus dem Bereich des Zugangspetenten (vgl. Möschel, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdnr. 209).

Schon die denkbar weite Gesetzesformulierung "aus betrieblichen und sonstigen Gründen nicht möglich" bietet keinen Anhaltspunkt für eine Beschränkung auf Gründe aus der Sphäre des Inhabers der Infrastruktureinrichtung. Vielmehr unterscheidet das Gesetz ausdrücklich betriebsbedingte von sonstigen Gründen, was dafür spricht, dass auch Umstände aus dem Bereich des Zugangspetenten zur Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Zugangsbegehrens führen können. Es wäre überdies unverständlich, dass eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung ausschiede, wenn zwar ein tatsächliches oder rechtliches Zugangshindernis besteht, dieses aber nicht aus der Sphäre des Inhabers der Infrastruktureinrichtung stammt. Vielmehr muss schon aus rechtsstaatlichen Gründen eine dem Bereich der Eingriffsverwaltung unterfallende kartellbehördliche Anordnung zur Duldung der Hafenmitbenutzung ausscheiden, wenn die Mitbenutzung unmöglich (oder für den Inhaber der Infrastruktureinrichtung unzumutbar) ist. Worauf die Unmöglichkeit (oder Unzumutbarkeit) beruht, kann – von dem vorliegend nicht relevanten Fall des Rechtsmissbrauchs abgesehen – keine Rolle spielen.

Das vorstehende Normverständnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Die Gesetzgebungsmaterialien zur 6. GWB-Novelle benennen zwar beschränkte Kapazitäten oder Störungen im Betriebsablauf, mithin auf den Inhaber der Einrichtung bezogene Umstände, als Rechtfertigungsgrund (vgl. BT-Drucksache 13/9720, S.73), was aber als beispielhafte und nicht abschließende Aufzählung zu verstehen ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass zur Begründung der Darlegungs- und Beweislastverteilung für den Rechtfertigungsgrund der Unmöglichkeit ausgeführt wird, die möglichen Gründe dafür lägen überwiegend in der Sphäre des Inhabers der Infrastruktureinrichtung, was impliziert, dass dies im Bereich der sonstigen Gründe nicht zwingend der Fall sein muss (vgl. BT-Drucksache a.a.O.). Zudem ergibt sich, dass über die sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung nach den Kriterien entschieden werden sollte, die zum Behinderungsmissbrauch bereits entwickelt worden waren (BT-Drucksache a.a.O., S. 51). Gerade für den Behinderungsmissbrauch ist aber seit langem anerkannt, dass ein sachlich rechtfertigender Grund auch aus dem Bereich des anderen Unternehmens im Sinne des § 20 GWB stammen kann (vgl. BGH, Urteil v. 12.5.1976 – KZR 14/75 = NJW 1976, 2302 - Sehhilfen; Möschel, a.a.O., § 20 Rdnr. 173 m.w.N.).

Dementsprechend wird auch in Rechtsprechung und Literatur nur exemplarisch darauf verwiesen, dass der Zugang verweigert werden kann, wenn ein Kapazitätsengpass besteht, also betriebsbedingte Gründe entgegenstehen. Es unterliegt hingegen keinem Zweifel, dass auch Gründe aus der Sphäre des Zugangspetenten eine Zugangsverweigerung rechtfertigen können (vgl. Senat, MMR 2003, 108; Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 209).

Erst recht muss ein staatlicher Eingriff in Form einer kartellrechtlichen Verfügung ausscheiden, wenn das ausgesprochene Gebot undurchführbar ist oder dem Verfügungsadressaten etwas Unzumutbares abverlangt wird; auch insoweit kann es keine Rolle spielen, aus welcher Sphäre die Hinderungsgründe stammen.

Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamtes kommt es für das Normverständnis des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB nicht darauf an, ob dem Adressaten einer kartellbehördlichen Verfügung die Gewährung des Zugangs zu seiner Infrastruktureinrichtung aufgegeben wird oder ob der Verfügungsadressat – wie hier - (zunächst) "bloß" dazu verpflichtet wird, mit dem Petenten über einen Zugang zu der Einrichtung zu verhandeln. Vielmehr ist, anders als das Amt meint, auch im letzteren Fall die Vorschrift nicht so zu verstehen, dass nicht die konkret beabsichtigte Mitbenutzung – hier also die Aufnahme eines weiteren Fährbetriebes durch die Beigeladenen unter Inanspruchnahme von Teilen der see- und landseitigen Einrichtungen/Flächen des Puttgardener Fährhafens -, sondern lediglich der physische Zugang zur Infrastruktureinrichtung als solcher möglich und zumutbar sein muss.

aa.

Die vom Amt befürwortete Differenzierung findet weder im Gesetzeswortlaut noch in dem zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers eine tragfähige Stütze. Sie ist überdies auch sachlich nicht gerechtfertigt. Über das vorstehend zu Ziff. II. 1. a. der hiesigen Gründe Niedergelegte hinaus ist insoweit Folgendes auszuführen:

Bereits nach dem Wortlaut des zweiten Halbsatzes der Norm sind die Begriffe Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit auf die Mitbenutzung und nicht auf den Zugang bezogen.

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 1 GWB verwendet überdies die Begriffe "Zugang zu der Infrastruktureinrichtung" und "Mitbenutzung" synonym. Die Zugangsgewährung durch den Inhaber der Einrichtung ist die Kehrseite der Mitbenutzung (der Einrichtung) durch den Zugangspetenten. Dieses Verständnis gebietet sich schon deshalb, weil ansonsten der Begriff der Mitbenutzung wegen des Fehlens eines benannten Bezugsobjekts im Gesetzestext nicht aus sich heraus verständlich wäre. Die Begriffe "Zugang" sowie "Mitbenutzung" beziehen sich also in sachlicher Hinsicht auf dasselbe Objekt, nämlich eine Infrastruktureinrichtung. Sie haben mit den Personen des Inhabers der Infrastruktureinrichtung und des wettbewerbswilligen Petenten lediglich unterschiedliche Bezugssubjekte.

Das einschränkende Normverständnis des Amtes ist auch sachlich nicht gerechtfertigt, da es die grundrechtlich geschützten Belange des Inhabers der Infrastruktureinrichtung nicht genügend beachtet. Durch eine auf § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 1 GWB gestützte Missbrauchsverfügung wird insbesondere das verfassungsrechtlich garantierte Eigentumsrecht des Einrichtungsinhabers betroffen. Dem Gebiet der Eingriffsverwaltung unterfallende kartellbehördliche Anordnungen nach § 32 GWB können nur dann dem Rechtsstaatsprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, wenn sie mit der - in der Vorschrift auch genannten - Zielsetzung des Gesetzes, Wettbewerb auf einem vor- oder nachgelagerten Markt zu ermöglichen, vereinbar sind. Der Zugang zur Infrastruktureinrichtung bzw. deren Mitbenutzung durch den Petenten müssen daher in Bezug auf die konkrete wettbewerbliche Tätigkeit, die nach dem Vorhaben des Petenten ermöglicht werden soll, betrachtet werden. Für die Feststellung einer Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit der Mitbenutzung im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB sind vor diesem Hintergrund alle Gründe relevant, die der vom Petenten konkret beabsichtigten wettbewerblichen Betätigung entgegenstehen. Stehen solche Gründe fest, so darf dem Inhaber der Infrastruktureinrichtung die ansonsten kartellrechtlich an sich geschuldete Zugangsgewährung nicht auferlegt werden. Auf die Art und Herkunft von Hinderungsgründen kann es nicht ankommen.

Dementsprechend würde der Normzweck des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB verfehlt, wenn man – mit dem Amt - die rechtliche Prüfung auf die Frage beschränken wollte, ob physisch ein Zugang der Infrastruktureinrichtung gewährt werden kann. Denn damit ist für die Frage, ob dem marktbeherrschenden Infrastrukturunternehmen dasjenige, was nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 1 GWB an sich geschuldet wird und über § 32 Abs.1 GWB kartellbehördlich angeordnet werden darf, auch möglich und zumutbar ist, Nichts gewonnen.

bb.

Es sind nicht deshalb geringere Anforderungen an die Tatbestandsverwirklichung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu stellen, weil das Amt mit der angefochtenen Verfügung nicht unmittelbar zur Duldung der Hafenmitbenutzung verpflichtet, sondern lediglich ein Verhandlungsgebot ausgesprochen hat. Denn auch das Verhandlungsgebot ist ein belastender behördlicher Eingriff, der deshalb nach Art. 20 Abs. 3 GG einer gesetzlichen Ermächtigung - vorliegend also der vollständigen Tatbestandsverwirklichung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB - bedarf. Belastungen des Verhandlungsgebots drücken sich beispielsweise in der hiermit einhergehenden Bindung von Personal sowie im Entstehen von Rechtsberatungskosten aus. Und bei Nichtbefolgung des Gebots droht dem Verfügungsadressaten zudem die Belegung mit einem Bußgeld (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a. GWB). Es kommt hinzu, dass die der Beteiligten zu 2. auferlegten Verhandlungen nach den Anordnungen des Amtes in einen Zugangsvorschlag münden sollen, an den die Beteiligte zu 2. sodann zumindest faktisch auch festgehalten werden soll.

Nach den einschlägigen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen geht die Unaufklärbarkeit der Frage, ob die von den Beigeladenen beabsichtigte Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden eisenbahnrechtlich zulässig erfolgen kann, zu Lasten des Bundeskartellamts und der durch die angefochtene Missbrauchsverfügung begünstigten Beigeladenen.

Nach dem Amtsermittlungsgrundsatz haben die Kartellbehörde und das Kartellgericht den festgestellten Sachverhalt auch daraufhin zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB vorliegen. Ferner bedarf es von Amts wegen der Aufklärung des Sachverhalts, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung unmöglich oder unzumutbar sein könnte. Soweit die genannte Vorschrift dem Inhaber der Infrastruktureinrichtung den Nachweis der Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit auferlegt, trägt dieser im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren hinsichtlich eines von ihm geltend gemachten Hinderungsgrundes folglich nicht die formelle, sondern lediglich die materielle Beweislast (Feststellungslast) (vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 Rdnr. 216; Karsten Schmidt, a.a.O., § 70 Rdnr. 10).

Das bedeutet:

Macht das marktbeherrschende Infrastrukturunternehmen einen Hinderungsgrund im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB geltend, geht die Unaufklärbarkeit des betreffenden Sachverhalts zu seinen Lasten. Solange und soweit die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Mitbenutzung nicht festgestellt werden kann und diesbezüglich Zweifel verbleiben, ist folglich von einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung auszugehen.

Steht hingegen ein Hinderungsgrund fest und machen der Zugangspetent oder die Kartellbehörde geltend, dieser könne ausgeräumt werden, geht die Unaufklärbarkeit dieses Sachverhalts zu deren Lasten. Bei verbleibenden Zweifeln muss mit Blick auf die eigentumsrechtlichen Belange des Inhabers der Infrastruktureinrichtung eine missbräuchliche Zugangsverweigerung verneint werden. Der Einrichtungsinhaber darf in einem solchen Fall weder zur Gewährung des Zugangs selbst noch zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Zugang verpflichtet werden. Ob in diesem Zusammenhang die Möglichkeit zur Beseitigung des Hinderungsgrundes festgestellt werden muss und demzufolge auch bloß verbleibende Restzweifel einen Zugangsanspruch ausschließen oder ob es genügt, dass im Zeitpunkt der kartellbehördlichen bzw. kartellgerichtlichen Entscheidung mit einer überwiegenden oder zumindest mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden kann, dass das bestehende Hindernis ausgeräumt werden kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Keinesfalls kann es ausreichen, wenn die Sach- und Rechtslage ungeklärt und es dementsprechend völlig offen ist, ob das einer Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung entgegenstehende Hindernis beseitigt werden kann. So liegt der Fall hier.

Die Voraussetzungen dafür, dass die von den Beigeladenen für Park- und Vorstauzonen vorgesehenen Grundstücksflächen von Bahnbetriebszwecken freigestellt oder zu Gunsten eines weiteren Fährbetriebs entsprechend den Absichten der Beigeladenen baulich verändert werden oder werden können, stehen nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens einschließlich der vom Senat gemäß Beschluss vom 9. März 2011 (Bl. 1607 ff. GA) veranlassten ergänzenden Sachverhaltsermittlung nicht fest. Ihr Vorliegen ist auch nicht mit zumindest hinreichender Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren. Dies gilt sowohl für eine einheitliche Freistellung bzw. bauliche Änderbarkeit aller Flächen, deren Inanspruchnahme die Beigeladenen nach den Darstellungen der Sellhornstudie (Anl. 27 zum Schriftsatz der Beigeladenen v. 19.11.2010) zu den Stichworten "zentrale Lösung(en)"/"östliche Lösung(en)" (vgl. hierzu Ziff. 5.1, S. 6 ff. der Studie) alternativ ins Auge fassen, als auch für eine Freistellung bzw. bauliche Änderbarkeit lediglich von Teilen dieser Flächen (gemäß jeweils einzelner Planungsalternativen der Beigeladenen).

aa.

Die Möglichkeit einer Freistellung der im Fährhafen Puttgarden vorhandenen Eisenbahnbetriebsanlage ist aus heutiger Sicht nicht nur ungeklärt und offen, sondern im Gegenteil eher zu verneinen.

Nach § 23 AEG kann die Planfeststellungsbehörde Grundstücke, auf denen sich Betriebsanlagen einer Eisenbahn befinden, von den Bahnbetriebszwecken freistellen, wenn (1) kein aktuelles Verkehrsbedürfnis besteht und (2) langfristig eine Nutzung der Infrastruktur zu Eisenbahnzwecken auch nicht mehr zu erwarten ist. Im Entscheidungsfall kann jedenfalls die letztgenannte Entwidmungsvoraussetzung nicht bejaht werden.

Zwar sind an ein langfristiges Nutzungsinteresse gewisse Anforderungen hinsichtlich der Ernsthaftigkeit und Nachvollziehbarkeit zu stellen und hat insofern eine "Reservierung" von Bahngrundstücken für zukünftige – möglicherweise nicht präzisierte - Nutzungen unter Berufung auf die lediglich vage Möglichkeit einer späteren eisenbahnspezifischen Nutzung auszuscheiden (vgl. OVG NW, Beschluss v. 4.2.2010 -8 B 1652/09.AK, bei juris zu Rdnr. 69; VG Koblenz, Urteil v. 9.11.2009 -4 K 443/09.KO, bei juris zu Rdnr. 44). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Prognose, dass eine Nutzung der Infrastruktureinrichtung langfristig, das heißt "auf Dauer" (vgl. BT-Drucksache 15/4419, S. 18 f.) zu erwarten ist, auch nicht überspannt werden. Die Vorhersage/Einschätzung von Umständen, die sich gegebenenfalls (erst) in zeitlicher Ferne auswirken, ist nämlich bereits der Natur der Sache nach mit vergleichsweise großen Ungewissheiten behaftet. Dies gilt vorliegend umso mehr, als mangels Einleitung eines Freistellungsverfahrens eine Beteiligung der in § 23 Abs. 2 AEG genannten Einrichtungen bislang nicht stattgefunden hat; die Einholung von Stellungnahmen dieser Einrichtungen aber kann nach der erklärten Vorstellung des Gesetzgebers für die Entscheidung über eine Freistellung bedeutsam sein (vgl. BT-Drucksache 15/4419, S. 19).

Nach dem Sach- und Streitstand ist vorliegend die hinreichend ernsthafte – nicht bloß vage - Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die derzeit ungenutzten Teile der Eisenbahninfrastruktur im Bereich der Fährbetten 2 und 3 im Zuge der Baumaßnahmen zur Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung benötigt werden.

(1)

Die mit dem Entwurf und der Planung der Fehmarnbeltquerung beauftragte Projektgesellschaft F. A/S hat bereits in ihrer im Januar 2010 veröffentlichten "Beschreibung möglicher Baustellen – Puttgarden und Rodbyhavn" (Anlage ASt 18) die generellen Voraussetzungen für die Baustellen an Land in der Nähe von Puttgarden und Rodbyhavn zusammengefasst. Diese Anforderungen beruhen erklärtermaßen auf den Erfahrungen aus großen Baustellen auf der ganzen Welt einschließlich der Vorhaben Öresund und Großer Belt. Bezogen auf die von F. A/S derzeit favorisierte Tunnellösung werden die erforderlichen Bauarbeiten grob wie folgt beschrieben (Anlage Ast 18, dort Seite 15):

Ein Absenktunnel würde aus einer großen Zahl gleicher Elemente gebaut, die an Land entweder in einem ausgebaggerten Baudock, in einer bestehenden Anlage wie einem Trockendock oder einer fabrikähnlichen Anlage hergestellt werden. …. Nach der Fertigstellung werden die Tunnelelemente zur Baustelle geschleppt und in einen ausgebaggerten Graben abgesenkt. Nach dem Absenken wird der Graben wieder verfüllt.

……

Einfahrten werden an Land an beiden Enden des Tunnels gebaut. Die entsprechenden Baustellen werden neben den Rampenbereichen errichtet. Außerdem wird eine Baustelle eingerichtet, von der aus die Arbeiten an Land vom Tunnel zu den Hinterlandanbindungen beliefert werden.

…..

Falls ein Tunnel gebaut wird, wird an jedem Ende des Tunnels eine mittelgroße Baustelle errichtet. … Für den Bau von Einfahrt und Rampe ist der Aushub einer Baugrube bis zu einer Tiefe von etwa 13 Metern am tiefsten Punkt erforderlich. ……

Die Größe des dafür benötigten Bereichs beträgt etwa 150.000 qm. Ein einfacher Zugang zu den Arbeiten selbst sowie eine einfache Anlieferung von Material und Ausrüstung auf dem Straßen- und Seeweg sind dabei zu gewährleisten. Für die Lieferung von Material und Ausrüstung auf dem Seeweg wird eine temporäre Hafenanlage benötigt. Die Betonproduktion findet voraussichtlich vor Ort statt. Daher wird Platz für eine Betonmischanlage und die Lagerung von Material benötigt."

Im Anschluss daran heißt es in der Unterlage zu den Bedingungen für Baustellen weiter:

Die Schiffe für die Lieferung des Materials für die Betonproduktion sind schätzungsweise 100 – 150 Meter lang ….

……

Material wird auch mit Lastwagen zur Baustelle transportiert. …
Eine in der Nähe der Baustelle verlaufende Eisenbahntrasse kann für den Transport von Material (z.B. Stahlbewehrung) zur Baustelle genutzt werden. Dadurch lässt sich die Zahl der Lastwagentransporte reduzieren.

Bereits aus diesen Verlautbarungen ergibt sich die ernsthafte und naheliegende Möglichkeit, dass die im rückwärtigen Bereich der Fährbetten 2 und 3 gelegenen Gleisanlagen als Transportweg bei der Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung genutzt werden. Angesichts der Größe des Bauvorhabens mit prognostizierten Baukosten in Höhe von 5,5 Mrd. Euro drängt es sich geradezu auf, für die Bereitstellung des benötigten Materials und den Transport der gewaltigen Abraummengen auf alle vorhandenen Verkehrswege zurückzugreifen. Nichts spricht aus heutiger Sicht dafür, dass gerade die im Fährhafen ungenutzten Gleisanlagen als Verkehrsweg außer Betracht bleiben. Das gilt umso mehr, als die Projektgesellschaft F. A/S Anfang Dezember 2010 den Planungsbereich für den von ihr favorisierten Absenktunnel auf einen rund 1.200 m breiten Korridor festgelegt hat, der auf deutscher Seite östlich vom Fährhafen Puttgarden verläuft und dort unmittelbar an den - neben Fährbett 3 gelegenen - Bootshafen und die sich im Hinterland anschließenden (brachliegenden) Gleisanlagen grenzt (vgl. Anlage Bf 20 b). Zwar hat die F. A/S dem Senat auf Nachfrage mitgeteilt, nach ihren derzeitigen Planungen selbst eine Nutzung der Schieneninfrastruktur des Fährhafens nicht zu beabsichtigen (Seite 1 des Schreibens der F. A/S vom 1.4.2011, GA 1631). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine Verwendung der brachliegenden Gleise zur Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung auch tatsächlich nicht zu erwarten ist. Die Projektgesellschaft hat ausdrücklich klargestellt, dass die anbietenden Bauunternehmen die vorhandene Schieneninfrastruktur in die Planung der Bauausführung einbeziehen können. Die vorstehend bereits erwähnte "Beschreibung möglicher Baustellen – Puttgarden und Rodbyhavn" enthält dazu den Hinweis, dass im Rahmen der Ausschreibung neben den funktionalen Bedingungen der F. A/S auch die Bedingungen für Planung und Durchführung festgesetzt werden und in diesem Zusammenhang ein illustrativer Entwurf vorbereitet wird, der fiktiv das endgültige Vorhaben darstellt und beispielhaft die durchzuführenden Arbeiten zeigt, während die Bauunternehmen vertraglich zur Durchführung der Detailplanung und der Bauarbeiten verpflichtet werden sollen. Selbst wenn die Ausschreibung der Bauarbeiten eine Benutzung der brachliegenden Gleisanlagen nicht vorsehen sollte, können die Bauunternehmen zumindest in Nebenangeboten eine alternative Bauausführung unter Verwendung des Schienentransportwegs offerieren. Die Wahrnehmung einer solchen Angebotsvariante liegt angesichts der räumlichen Nähe der Gleisanlagen zum Planungskorridor ohne weiteres nahe. Sie stellt deshalb eine in naher Zukunft ernsthaft in Betracht kommende Nutzungsmöglichkeit der Eisenbahninfrastruktur dar.

Aus dem eben Dargelegten folgt auch, dass die vom Senat eingeholte Stellungnahme der F. A/S nicht die vom Amt und von den Beigeladenen reklamierte Bedeutung hat. Dass die Projektgesellschaft selbst eine Benutzung der Schieneninfrastruktur des Hafens nicht beabsichtigt, liegt schlicht darin begründet, dass sie für die bevorstehenden Bauarbeiten nicht selbst die Detailplanung übernehmen wird. Für das vermeintliche Fehlen eines langfristigen Nutzungsinteresses ist schon deshalb aus der genannten Stellungnahme nichts Entscheidendes zu gewinnen.

Dass bislang eine direkte Verbindung zwischen dem Fährhafen und der von F. A/S aktuell projektierten Baustelle fehlt, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls ohne Bedeutung. Schon angesichts der enormen Baukosten in Milliardenhöhe liegt es auf der Hand, dass sich daraus kein ernstzunehmendes (tatsächliches oder wirtschaftliches) Hindernis für die Einbindung der Gleisanlagen in die Bauausführung herleiten lässt. Im Übrigen hat die F. A/S bisher nur den Planungskorridor festgelegt und noch nicht über die genaue Trassenführung entschieden, weshalb auch die genaue Lage der Baustelle noch nicht feststeht. Bei verständiger Würdigung ist überdies in Betracht ziehen, dass die derzeit ungenutzten Gleise nicht nur einen Materialtransport aus dem Hinterland zur Baustelle ermöglichen können. Denkbar ist darüber hinaus, dass - ggfs. nach einer Erweiterung oder Umgestaltung der Hafenanlage im östlichen Bereich - Materialien über den bestehenden Hafen per Schiff angeliefert und im Hafen auf die Schiene verladen werden. Sowohl der Transport von Baustoffen zur Baustelle als auch der Abtransport von Abraum nach Verladung von Schiffen auf Güterzüge ist ohne weiteres möglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die bisherigen Planungen der F. A/S stets die Einrichtung eines Arbeitshafens in unmittelbarer Nähe der Trasse vorgesehen haben. Es kommt zumindest in Betracht, dass sich die Bauunternehmen zum Transport von Baumaterial und Abraum schon aus Kostengründen nicht nur die Gleisanlagen, sondern gleichermaßen auch die seeseitige Infrastruktur zunutze machen. Die F. A/S hat dies in ihrem Schreiben vom 1.4.2011 auf Nachfrage des Senats ausdrücklich bestätigt.

Das Eisenbahnbundesamt weist in seiner vom Senat erbetenen amtlichen Auskunft vom 30.6.2011 (dort Seite 6, GA 1815) überdies mit Recht darauf hin, dass weder der genaue Trassenverlauf der festen Fehmarnbeltquerung noch die exakte Linienführung und Streckenausgestaltung bislang festgelegt sind. Vor diesem Hintergrund ist es denkbar, dass die Straßen- und Schienentrasse auf der deutschen Seite so geplant und gebaut wird, dass die im Fährhafen Puttgarden bereits vorhandene Schieneninfrastruktur mitgenutzt werden kann. Sofern eine solche Streckenführung nicht bereits Gegenstand der eigenen Planungen sein sollte, kann sie sich im Planfeststellungsverfahren als die schonendste Ausführungsvariante herausstellen. Auch aufgrund dieser Erwägung lässt sich derzeit nicht annehmen, dass eine Nutzung der Eisenbahninfrastruktur im Fährhafen Puttgarden langfristig nicht mehr zu erwarten ist. Das entspricht auch der Einschätzung des Eisenbahnbundesamtes als der für eine Freistellung nach § 23 AEG zuständigen Behörde.

(2)

Die ernsthafte Möglichkeit, dass die ungenutzten Gleise im Fährhafen Puttgarden bei der Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung als Transportweg für Baumaterial und/oder Abraum in Anspruch genommen werden, schließt eine Entwidmung der betreffenden Infrastrukturflächen aus. Denn für eine Freistellung nach § 23 AEG ist erforderlich, dass von keiner Seite ein Interesse an der eisenbahnspezifischen Nutzung des betreffenden Grundstücksfläche geäußert wird. Nutzungsinteressen können dabei nicht nur von dem betreibenden Eisenbahninfrastrukturunternehmen und nutzungsinteressierten Eisenbahnverkehrsunternehmen geltend gemacht werden, sondern ebenso von den Trägern der Landes- und Regionalplanung und den betroffenen Gemeinden (OVG NW, Beschl. v. 4.2.2010 - 8 B 1652/09). Im Entscheidungsfall kann zunächst die DB Netz AG als Eigentümerin der Gleisanlagen ein fortbestehendes Nutzungsinteresse reklamieren, weil sie durch die Bereitstellung der brachliegenden Gleise an nutzungswillige Bauunternehmen zusätzliche Einnahmen erwirtschaften kann. Daneben kann auch das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein als zuständige Raumordnungsbehörde ein Interesse an der eisenbahnspezifischen Nutzung der Gleisanlagen anmelden. Wie das Ministerium zuletzt mit Schreiben an den Senat vom 24.8.2011 (GA 1925) ausgeführt hat, wird es gestützt auf § 14 Abs. 2 ROG jede Priorisierung eines Vorhabens mit einer die geplante Fehmarnbeltquerung ausschließenden oder beeinträchtigenden Wirkung von vornherein unterbinden. Dazu kann auch der Widerspruch gegen eine Entwidmung von Gleisflächen im Fährhafen Puttgarden gehören, wenn und soweit die Eisenbahninfrastruktur für die Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung von Bedeutung sein kann.

bb.

Gleichermaßen offen ist die Beantwortung der Frage, ob die von den Beigeladenen angestrebte Mitbenutzung der Hafenanlage im Bereich der Fährbetten 2 und 3 (vgl. hierzu die Sellhornstudie, im Einzelnen Ziff. 5.2., S. 9 ff., Anl. 27 zum Schriftsatz der Beigeladenen v. 19.11.2010) dadurch ermöglicht werden kann, dass entweder die im zentralen Bereich oder die im östlichen Hafenbereich gelegenen ungenutzten Gleisflächen für einen parallelen Pkw-Verkehr hergerichtet werden, damit sie anschließend als Vorstellflächen genutzt werden können.

(1)

Wie das Eisenbahnbundesamt in seiner amtlichen Auskunft vom 30.6.2011 (dort Seite 7 ff., GA 1816 ff.) zutreffend ausgeführt hat, erfordert die dafür erforderliche bauliche Veränderung an den Gleisanlagen einen entsprechenden Planfeststellungsbeschluss nach § 18 AEG. Weder bei dem in diesem Zusammenhang erwogenen Rückbau von Gleisanlagen noch bei der Verfüllung der Gleise und Weichen bzw. der Ausführung der Gleisanlage als höhengleiche Bahnübergänge handelt es sich um planfeststellungsfreie Unterhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen, sondern um antragspflichtige Änderungen der Bahnanlage, die zu einer bislang nicht erfüllten zusätzlichen Verkehrsfunktion (Pkw-Verkehr) führen und die ursprüngliche eisenbahnspezifische Zweckbestimmung beeinträchtigen können (vgl. Kramer, in: Nomos – Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht zu § 18 AEG, bei beck-online).

(2)

Ob die für eine Hafenmitbenutzung erforderliche Planfeststellung erwirkt werden kann, ist nach derzeitiger Sachlage offen.

Gemäß § 18 Satz 2 AEG sind bei der Planfeststellung die von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange einschließlich der Umweltverträglichkeit im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Dass diese Interessenabwägung zugunsten einer parallelen Nutzung der Gleisflächen als Vorstellflächen für den Pkw-Verkehr ausfallen wird, lässt sich zur Zeit weder mit einer überwiegenden noch mit einer nur hinreichenden Wahrscheinlichkeit prognostizieren. Wie auch das Eisenbahnbundesamt in seiner ergänzenden Auskunft vom 4.10.2011 (vgl. Aktenvermerk GA 1935) ausgeführt hat, ist der Ausgang eines entsprechenden Planfeststellungsverfahrens vielmehr in beide Richtungen vollkommen offen. Ob und in welchem Umfang eine parallele Nutzung der ungenutzten Eisenbahninfrastrukturteile als Vorstellfläche gestattet werden kann, hängt maßgeblich davon ab, für welche Gleisflächen ein Bedarf im Zusammenhang mit der Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung angemeldet wird. Wie vorstehend bereits ausgeführt, besteht die ernsthafte und naheliegende Möglichkeit, dass zumindest die Bauunternehmen die vorhandene Gleisanlage in ihre Planungen einbeziehen und einen Transport von Baumaterial und/oder Abraum über die Schiene vorschlagen. Darüber hinaus muss Vorsorge dafür getroffen werden, dass die F. A/S bislang lediglich den Planungskorridor, aber noch nicht den genauen Trassenverlauf festgelegt hat. Um sich insoweit alle Optionen offenzuhalten, empfiehlt es sich, in einem Planfeststellungsverfahren vorsorglich einen Bedarf für die derzeit brachliegenden Gleisflächen anzumelden. Zu erwarten ist überdies, dass auch der Träger der Landesplanung gemäß § 14 Abs. 2 ROG raumordnungsrechtliche Belange anmelden wird. Solange noch nicht durch den Erlass des entsprechenden dänischen Baugesetzes und eines rechtskräftig abgeschlossenen Planfeststellungsverfahrens auf deutscher Seite bestandskräftig über die Art (Brücke oder Tunnel) und den genauen Verlauf der festen Fehmarnbeltquerung entschieden ist, muss Vorsorge getroffen werden, dass die Realisierung der festen Beltquerung nicht durch eine Planfeststellung nach § 18 AEG beeinträchtigt werden kann. Ob die Abwägung aller betroffenen Interessen am Ende zu dem Ergebnis führt, dass die derzeit ungenutzten Gleisflächen auch für den Pkw-Verkehr geöffnet werden, ist im gegenwärtigen Planungsstadium der festen Fehmarnbeltquerung weder festzustellen noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abzuschätzen. Auch das sachkundige Eisenbahnbundesamt bezeichnet den Ausgang eines Planfeststellungsverfahrens nach § 18 AEG ausdrücklich als offen und ungewiss.

All dies gilt auch hinsichtlich einer von den Beigeladenen ins Auge gefassten parallelen Nutzung - "lediglich" - einzelner Gleisflächen zu ihren, der Beigeladenen, Zwecken sowie anderer Gleisflächen für den – auf Grund der Widmung vorrangigen - Eisenbahnbetrieb. Neben der noch offenen Frage des endgültigen Trassenverlaufs steht, wie bereits erwähnt, insbesondere nicht fest, in welchem Umfang die vorhandenen Gleisanlagen im Rahmen der Bauarbeiten möglicherweise benötigt werden. Ob daneben überhaupt noch Kapazität für die Inanspruchnahme auch nur einzelner Flächen für die Zwecke der Beigeladenen verbleiben kann, ist ebenfalls ungeklärt und offen, mithin weder hinreichend noch gar überwiegend wahrscheinlich. Der wiederholt vorgetragenen, indes durchweg unspezifiziert gebliebenen Behauptung der Beigeladenen, eine parallele Nutzung der Gleisflächen nach Maßgabe ihrer in der Sellhornstudie niedergelegten Lösungsalternativen sei ohne Weiteres möglich, vermag sich der Senat danach nicht anzuschließen.

Ein Zugangsanspruch der Beigeladenen ergibt sich auch nicht aus Art 102 AEUV.

Die Zugangsverweigerung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Unmöglichkeit des Zugangs im Rahmen der Prüfung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit der obsiegenden Beschwerdeführerin die ihr in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Gemäß §§ 50 Abs.1 S. 1 GKG, 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Dieses Interesse hat der Senat mit 30.000.000 € beziffert.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde wegen der erörterten Rechtsfragen zu § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB zu. Insoweit hat das Verfahren rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

100

Dr. J. K. B. L.

101

Rechtsmittelbelehrung:

102

Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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