Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 77/11

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Ver-gabekammer des Bundes vom 10. August 2011 (VK 2-76/11) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der „Vertrag zur besonderen zahnärztlichen Versorgung nach § 73c SGB V zur Erkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten während der Schwangerschaft, nach erfolgter PAR-Therapie und für Patienten mit erhöhtem Mund- und Zahnerkrankungsrisiko“ zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen vom 19. April 2011 unwirksam ist.

Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, bei einer Fortsetzung des Vergabe-verfahrens ein geregeltes Vergabeverfahren gemäß § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V durchzuführen.

Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerinnen sowie die Beigeladene als Gesamtschuldner. Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer tragen die Antragsgeg-nerinnen je zu ¼ und die Beigeladene zu ½.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich des Verfahrens entspre-chend § 115 Abs. 3 GWB) unter Einschluss der notwendigen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerinnen zu je ¼ und die Beigeladene zu ½.

Der Streitwert wird auf bis zu 16.000 € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerinnen, die für Bayern zuständigen land- und forstwirtschaftlichen Krankenkassen, schlossen am 19. April 2011 mit der Beigeladenen einen Vertrag über die "besondere zahnärztliche Versorgung nach § 73c SGB V zur Erkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten während der Schwangerschaft, nach erfolgter PAT-Therapie und für Patienten mit erhöhtem Mund- und Zahnerkrankungsrisiko" (Anlage WUM 4). In der Vorbemerkung hieß es:

Die geltenden Bestimmungen der vertragszahnärztlichen Versorgung stellen im Sinne des SGB V und der geltenden Verträge (BMV-Z, GV-Z) eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche zahnmedizinische Versorgung der Patienten/innen/Versicherten sicher. Unbeschadet davon sehen die Vertragsparteien im Bereich der Beratung, Früherkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kiefererkrankungen bei werdenden Müttern, nach erfolgter PAR-Therapie und Patienten mit einem erhöhten Mund- und Zahnerkrankungsrisiko ergänzenden Handlungsbedarf.

Gemäß diesem Vertrag bieten die Landwirtschaftlichen Krankenkassen für ihre Versicherten mit Wohnsitz in Bayern … für die vorstehend bezeichneten Patientengruppen in Zusammenarbeit mit der Kassenzahnärztlichen Vereinigung Bayerns auf der Grundlage von § 73c SGB V eine besondere zahnärztliche Versorgung im Bereich der Beratung, Früherkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten an…

Die Vertragsparteien werden gemeinsam die Inanspruchnahme dieser zusätzlichen Leistungen in der Öffentlichkeit propagieren. Der Landesverband wird einen entsprechenden Info-Flyer in Zusammenarbeit mit der KZVB entwickeln.

Die Vereinbarung gilt nur für Zahnärztinnen und Zahnärzte mit (Haupt-)Praxissitz in Bayern und Patienten mit Wohnsitz in Bayern.

Die §§ 1 – 3 regelten die Leistungen. Nach § 4 Abs. 1 rechnete der Zahnarzt die Leistungen mit dem Patienten auf der Grundlage der Gebührenordnung für Zahnärzte ab. Die Antragsgegnerinnen beteiligten sich an den privatzahnärztlich erbrachten und abzurechnenden Kosten mit einem Zuschuss von 30,00 €. Die Zuschussleistungen waren nach § 5 Abs. 1 vom Zahnarzt vierteljährlich bei der Beigeladenen abzurechnen, die wiederum mit den Antragsgegnerinnen abrechnete. Die Beigeladene zahlte die Zuschüsse der Antragsgegnerinnen sodann an die abrechnenden Zahnärzte aus. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages schrieb sich bei der erstmaligen Abrechnung von Zuschüssen der Zahnarzt in das Versorgungsprogramm ein und erkannte die Regelungen des Vertrages an. Er verpflichtete sich zur Information der Versicherten. Der Vertrag sollte ab dem 01. Juli 2011 auf unbestimmte Zeit gelten, wobei die ordentliche Kündigung ab 2014 sowie die Kündigung aus wichtigem Grund vorbehalten blieben.

Der Vertragsabschluss ist ohne vorherige Ausschreibung oder sonstige Bekanntmachung erfolgt.

Nachdem die Antragstellerin von dem Vertragsschluss Kenntnis erlangte, reichte sie am 31. Mai 2011 einen Nachprüfungsantrag ein. Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine sogenannte Managementgesellschaft, die Dienstleistungen für Ärzte, Krankenkassen u.a. im Bereich des Gesundheitswesens erbringt. U.a. hat sie 2005 mit einer anderen Krankenkasse einen sogenannten Claridentis-Vertrag geschlossen. Ausweislich ihrer Erklärung vor der Vergabekammer geht es ihr wirtschaftlich allein um die Management- und Abrechnungsdienstleistungen, die besondere zahnärztliche Versorgung könne sie selbst nicht erbringen. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, der Vertragsschluss ohne vorherige Ausschreibung verstoße gegen die Regeln des Vergaberechts und des § 73c SGB V. Sie hat beantragt,

1. die Unwirksamkeit des Vertrages zur "besonderen zahnärztliche Versorgung nach § 73c SGB V zur Erkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten während der Schwangerschaft, nach erfolgter PAT-Therapie und für Patienten mit erhöhtem Mund- und Zahnerkrankungsrisiko" vom 19. April 2011 zwischen der Beigeladenen und den Antragsgegnerinnen festzustellen,

2. den Antragsgegnerinnen aufzugeben, bei erneuter Vergabeabsicht ein geregeltes Vergabeverfahren über die Vergabe eines Auftrages zur "besonderen zahnärztliche Versorgung nach § 73c SGB V zur Erkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten während der Schwangerschaft, nach erfolgter PAT-Therapie und für Patienten mit erhöhtem Mund- und Zahnerkrankungsrisiko" durchzuführen.

Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht gegeben. Der angegriffene Vertrag betreffe keine Rahmenvereinbarung über öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB. Im Übrigen sei die Auswahl der Beigeladenen dadurch gerechtfertigt, weil allein sie in der Lage sei, alle Zahnärzte in Bayern anzusprechen und damit für die Versicherten der Antragsgegnerinnen eine umfassende Versorgung mit den Zusatzleistungen zu gewährleisten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Der angegriffene Vertrag betreffe keine Rahmenvereinbarung über einen öffentlichen Auftrag, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt der zahnärztlichen Leistungen noch der Managementleistungen. Es fehle eine Verpflichtung der Zahnärzte zum Tätigwerden. Hinsichtlich der Management- und Abrechnungsdienstleistungen stelle sich der Vertrag allenfalls als Dienstleistungskonzession dar. Es sei zudem zweifelhaft, ob der vorliegende Vertrag unter § 73c SGB V subsumiert werden könne.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie macht weiterhin geltend, es handele sich bei dem Vertrag um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, welcher zu Unrecht nicht ausgeschrieben worden sei. Sie – die Antragstellerin – sei auch geeignet gewesen; sie sei auf Grund des § 295 Abs. 1b S. 5 – 8 SGB V a.F. und nunmehr nach § 295a SGB V (i.d.F. von Art. 3 Nr. 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Gesetze vom 28 Juli 2011, BGBl. I S. 1622) zur Datenverarbeitung berechtigt. Sie beantragt daher,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 10. August 2011 aufzuheben,

2. die Unwirksamkeit des Vertrages zur "besonderen zahnärztliche Versorgung nach § 73c SGB V zur Erkennung und Vermeidung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten während der Schwangerschaft, nach erfolgter PAT-Therapie und für Patienten mit erhöhtem Mund- und Zahnerkrankungsrisiko" vom 19. April 2011 zwischen der Beigeladenen und den Antragsgegnerinnen festzustellen,

Antragsgegnerinnen und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Die Antragsgegnerinnen verweisen zudem darauf, dass die Antragstellerin Managementleistungen auf Grund sozialdatenrechtlicher Vorschriften nicht erbringen könne. § 295 Abs. 1b S. 5 – 8 SGB V habe eine Datenvereinbarung nicht erlaubt, die Einführung des § 295a SGB V sei bei Vertragsschluss noch nicht absehbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die Akten der Vergabekammer verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

I. Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig.

Der angegriffene Vertrag unterliegt als Rahmenvereinbarung über die Erbringung von Dienstleistungen der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.

a) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen.

Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 2004/18/EG (der allerdings für nichtprioritäre Dienstleistungen nicht gilt, Art. 22 der Richtlinie 2004/18/EG). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2007/66/EG; zukünftig Rechtsmittelrichtlinie) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich. Der Senat sieht keinen Anlass, insoweit zwischen nichtprioritären Dienstleistungen einerseits und prioritären Dienstleistungen andererseits zu differenzieren.

b) Die fragliche Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Dienstleistungen.

aa) Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG definiert eine Rahmenvereinbarung u.a. lediglich dahingehend, dass sie "zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge … festzulegen …" (engl.: "the purpose of which is to establish the terms governing contracts …; frz.: "ayant pour objet d’établir les terme régissant le marchés …"). Es reicht mithin aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

Soweit das LSG NRW (Beschluss vom 14.04.2010 – L 21 KR 69/09 SFB, NZBau 2010, 653) prüft, ob die Rahmenvereinbarung selbst entgeltlich ist, ist dies zumindest missverständlich. Der Wert der Rahmenvereinbarung bemisst sich nach Art. 9 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem voraussichtlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge.

Dasselbe gilt von der vor der Vergabekammer erörterten Frage, ob sich aus der Rahmenvereinbarung selbst eine Verpflichtung zur Erbringung der zahnärztlichen Dienstleistungen ergibt. Es reicht aus, wenn sich erst aus dem – auf der Rahmenvereinbarung beruhenden - Einzelvertrag eine derartige Verpflichtung ergibt (vgl. Völlink, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 4 VOL/A Rdnr. 1). Dementsprechend hängt nach Auffassung der EU-Kommission die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Rahmenvereinbarung nicht davon ab, ob sich die Vertragsgegenseite des Auftraggebers zum Abschluss der Einzelverträge oder gar zur Erbringung der erst auf Grund der Einzelverträge geschuldeten Leistungen verpflichtet hat (Dokument CC/2005/03_rev1 vom 14.7.2005 unter 1.1., S. 4). Auch das nationale Recht kennt sowohl Rahmenverträge, die sich auf die Festlegung des Inhalts zukünftiger Einzelverträge beschränken (vgl. § 305 Abs. 3 BGB; Bork, in Staudinger, BGB, 2006, Vorbem. vor § 145 Rdnr. 54; Kramer, in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., vor § 145 Rdnr. 29), als auch solche, die eine Verpflichtung zum Abschluss von Einzelverträgen durch eine oder beide Vertragspartner vorsehen (BGH NJW-RR 1992, 977).

bb) Der Rahmenvertrag betrifft die Erbringung zahnärztlicher Dienstleistungen. Auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 03. August 2011 (VII-Verg 6/11) zu § 73b SGB V a.F. wird verwiesen.

Die Leistungen werden letztlich von den Antragsgegnerinnen vergütet. Selbst wenn man die im Vertrag vorgesehene "Zuzahlung" rechtlich als Leistung der Antragsgegnerinnen an ihre Versicherten ansehen sollte (so die Beigeladene unter Berufung auf § 53 Abs. 3 SGB V), handelt es sich wirtschaftlich um eine Leistung der Antragsgegnerinnen an die Beigeladene und die Zahnärzte. Nach dem Vertrag ist vorgesehen, dass der Zuschuss von den Antragsgegnerinnen über die Beigeladene an die Zahnärzte fließen soll, mithin nicht den Versicherten zur freien Verfügung überlassen wird. Die Antragstellerin und letztlich die Zahnärzte erhalten für ihre Dienstleistungen ein Entgelt von den Antragsgegnerinnen.

Die Tatsache, dass nicht die Antragsgegnerinnen, sondern ihre Versicherten über die Inanspruchnahme der Zahnärzte entscheiden, ist unerheblich und führt nicht zu einer Dienstleistungskonzession (EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – C-206/07; anders noch BT-Drs. 16/10609 S. 52 zu § 69 SGB V; dazu insoweit richtig Czaki/Freundt, NZS 2011, 766, 767).

Eine gewisse Steuerung der Patientenströme (wenn man auf dieses Kriterium abstellen wollte, vgl. Gabriel, in Münchener Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 GWB Rdnr. 162) findet insoweit statt, als nach dem Vertrag Zahnärzte in Anspruch genommen werden sollen, die darauf verzichten, ihre Patienten auf den vollen Vergütungsbetrag in Anspruch zu nehmen, sondern unmittelbar (über die Beigeladene) mit der Antragsgegnerin abrechnen; zudem erhalten die Patienten nach § 29 c der Satzung Vorteile, die an ambulanten Vorsorgeverträgen teilnehmen.

Die Tatsache, dass (möglichst) alle Zahnärzte an dem fraglichen Vertrag teilnehmen sollen, ist unerheblich. Auf die umstrittene Frage, ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnrn. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766), kommt es nicht an. Das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 14.04.2011, NZBau 2010 = VergabeR 2010, 1026 zu Hilfsmittelverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V) nimmt an, bei einem (rechtlich) gesicherten jederzeitigen Beitrittsrecht eines Dritten entfalle der Charakter des Vertrages als öffentlicher Auftrag. Es geht davon aus, dass sich dem EU-Recht nicht entnehmen lasse, dass Aufträge immer nur in Form "öffentlicher Aufträge" zu vergeben seien. In der Tat hat der EuGH in seinem Urteil vom 10. September 2009 (C-206/08 – Eurawasser, VergabeR 2010, 48) zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender – "öffentlicher Aufträge" zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe. Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2). Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG). Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, es findet kein Wettbewerb zwischen ihnen statt. Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Eine derartige, möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" setzt zum einen eine hinreichende Publizität des "Zulassungs"verfahrens und zum anderen klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt voraus. Des Weiteren stellte es bereits einen – Diskriminierung ermöglichenden - Wettbewerbsvorteil eines Unternehmens dar, wenn nur eines von ihnen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibt. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob eine derartige möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" nur bei gesetzlichen Ansprüchen von Wirtschaftsteilnehmern auf Vertragsschluss bzw. –beitritt oder auch bei allein auf Erklärung des Auftraggebers beruhenden Vertragsbeitrittsrechten in Betracht kommt.

Die Antragsgegnerinnen haben nämlich von vornherein nur mit einem von mehreren nach § 73c Abs. 3 SGB V in Betracht kommenden Vertragspartnern verhandelt und einen Vertrag geschlossen. Insoweit hat eine Auswahlentscheidung stattgefunden, die Gefahr der Diskriminierung Dritter war nicht ausgeschlossen. Soweit die Antragsgegnerinnen darauf verweisen, es hätten sämtliche Zahnärzte an dem Vertrag teilnehmen sollen, ist anzumerken, dass potentielle Vertragspartner nach § 73c Abs. 3 SGB V nicht nur die Leistungserbringer selbst (hier also die Zahnärzte), sondern auch andere Organisationen sein können. Vertragspartner der Antragsgegnerinnen sind nicht unmittelbar die Zahnärzte, sondern ist die Beigeladene, die wiederum Zahnärzte (vergaberechtlich als Nachunternehmer anzusehen) gewinnen muss. Im Übrigen bleibt auch den Zahnärzten nur die Wahl, entweder den Vertrag zu akzeptieren oder auf eine Teilnahme zu verzichten.

Was die Abrechnungsdienstleistungen betrifft, gilt das im Senatsbeschuss vom 3. August 2011 (VII-Verg 6/11) Gesagte. Im Übrigen stellen sie nach der Gesetzeskonzeption allenfalls einen Annex zu den medizinischen Dienstleistungen dar, die den Charakter des Vertrages nicht bestimmen (vgl. EuGH, NZBau 2011, 312).

Dem Nachprüfungsantrag steht auch nicht von vornherein der Vertragsschluss vom 19. April 2011 entgegen.

Sollte der Nachprüfungsantrag begründet sein (vgl. dazu II.), hätte insbesondere eine Ausschreibung stattfinden müssen, wäre der Vertrag nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerinnen haben lediglich mit der Beigeladenen verhandelt. Auf die Frage, ob auch bei nichtprioritären Dienstleistungen eine richtlinienkonforme Auslegung vor dem Hintergrund des Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie (s. zuletzt Senat, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 33/11 m.w.N., sowie Bulla/ Schneider, VergabeR 2011, 664, 670) dahingehend stattzufinden hat, dass § 101b Abs. 1 Nr. 2 GBW bereits bei rechtswidrig unterlassenen Ausschreibungen eingreift, kommt es nicht an.

Die Frist des § 101b Abs. 2 S. 1, 1. Hs. GWB ist unstreitig gewahrt. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme vom Vertragsschluss infolge eines Rundschreibens vom 11. Mai 2011 am 31. Mai 2011 eingereicht. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob vor dem Hintergrund von Art. 2f Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie die Frist von 30 Tagen erst dann zu laufen anfängt, wenn der Auftraggeber den Bieter durch eine EU-Bekanntmachung oder schriftlich informiert (so Bulla/Schneider, VergabeR 2011, 664, 671; offen gelassen von Senat, a.a.O.).

Aus den im Senatsbeschluss vom 03. August 2011 (VII-Verg 6/11) genannten Gründen ist die Antragstellerin auch antragsbefugt.

Eine Rügeobliegenheit traf die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht.

II. Begründetheit des Nachprüfungsantrages

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Vergaberechtswidrigerweise ist eine Ausschreibung unterblieben.

a) Eine Ausschreibung war allerdings nicht nach Art. 35 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG erforderlich. Diese Vorschrift ist nach Art. 21 auf nichtprioritäre Dienstleistungen, wie es medizinische Dienstleistungen darstellen (vgl. Anhang II Teil B Kategorie 25), nicht anwendbar.

b) Jedoch ist § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V verletzt.

§ 73c Abs. 3 S. 3 SGB V stellt eine vergaberechtliche Sondervorschrift dar (vgl. Senat, Beschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 6/11; Gabriel, in Münchener Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 GWB, Rdnrn. 172, 174). Der nationale Gesetzgeber ist im Rahmen der Richtlinie 2004/18/EG sowie der Grundfreiheiten des AEUV durchaus berechtigt, bereichsspezifisches Vergaberecht zu schaffen, welches den allgemeinen Regeln (u.a. der VOL/A und der VOF) vorgehen kann. Aus diesem Grunde ist das Vorliegen dieser Vorschrift – anders als die Vergabekammer meint – im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen.

Entgegen den Bedenken der Vergabekammer ist § 73c SGB V einschlägig. Auch wenn man davon ausgeht, dass diese Vorschrift nur dann eingreift, wenn der Vertrag nicht alle Marktteilnehmer umfasst – wie die Vergabekammer meint -, steht dies im vorliegenden Fall einer Anwendung nicht entgegen. Die Antragsgegnerinnen haben nur mit einer der in § 73c Abs. 3 SGB V genannten Personen den Vertrag geschlossen. Die Antragsgegnerinnen haben ihre Absicht des Vertragsabschlusses nicht öffentlich ausgeschrieben, und zwar weder im EU-Amtsblatt noch in anderen Publikationsorganen.

Die Antragsgegnerinnen durften von einer Ausschreibung auch nicht absehen. Die Vorschrift des § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V sieht – anders als § 101 Abs. 7 S. 1 GWB, § 3 VOL/A – keine Ausnahme vor; auch die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/3100 S. 114) nennt keine Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht, sondern betont die Wichtigkeit dieser Pflicht für eine bedarfsgerechte Auswahl der Vertragspartner. Wie bereits dargelegt, geht § 73c SGB V grundsätzlich den allgemeinen Vorschriften des nationalen Vergaberechts vor. Aber selbst wenn man § 3 Abs. 5 lit. l) VOL/A grundsätzlich anwenden wollte, liegen die Voraussetzungen nicht vor. Als Vertragspartner der Antragsgegnerinnen kam nicht nur die Beigeladene in Betracht. Der Gesetzgeber hat in § 73c Abs. 3 SGB V auch andere Personen als Auftragnehmer in Betracht gezogen. Dem können sich die Antragsgegnerinnen nicht von vornherein entziehen. Das Ziel der Antragsgegnerinnen, möglichst viele Zahnärzte zu erreichen, war nur im Rahmen der Auswahlkriterien zu erreichen. Es kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass dieses Ziel auch mit Hilfe anderer Gemeinschaften als nur mit Hilfe der Beigeladenen zu erreichen war.

Die Rüge, die Antragsgegnerinnen hätten mit der T… durch eine Absprache über die Auswahl der Beigeladenen ein nach § 1 GWB verbotenes Kartell gebildet, ist demgegenüber unbegründet. Für eine derartige Absprache bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Wie die Antragsgegnerinnen zutreffend ausführen, unterscheidet sich der von ihnen abgeschlossene Vertrag von dem der T… in Anwendungsbereich und Preis derart, dass aus dem übrigen Geschehen nicht auf eine Absprache geschlossen werden kann.

Des Weiteren war es unzulässig, dass der – unabhängig von allgemeinen vergaberechtlichen Regelungen jedenfalls nach § 73c SGB V an sich statthafte – Rahmenvertrag unbefristet abgeschlossen wurde.

Allerdings gelten – da es sich um eine nichtprioritäre freiberufliche Leistung handelt (vgl. oben unter 1.) – weder Art. 32 Abs. 2 UA 4 der Richtlinie 2004/18/EG noch § 4 Abs. 7 EG VOL/A. Jedoch ist auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen, wonach unbefristete Verträge aus wettbewerblichen Gründen unzulässig sind (Urteil vom 25.03.2010 – C-451/08 – Rdnr. 79 - Müller).

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Bieterchancen der Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerinnen beeinträchtigt worden sind.

Die Antragsgegnerinnen berufen sich insoweit darauf, die Antragstellerin sei von vornherein nicht leistungsfähig gewesen, weil nach der zum Zeitpunkt des Abschlusses des angegriffenen Vertrages geltenden Rechtslage eine Befugnis der Antragstellerin zum Empfang und zur Verarbeitung von Sozialdaten am Vertragsbeginn aus rechtlichen Gründen gefehlt habe. Diese – an sich nachvollziehbaren – Überlegungen greifen jedoch letztlich zu kurz.

Es trifft zwar zu, dass bei Vertragsschluss die Geltung des § 295 Abs. 1b S. 5-8 SGB V nach § 320 SGB V (eingefügt durch das Gesetz zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 2010, BGBl. I S. 983), die als einzige Vorschrift eine Sozialdatenverarbeitung durch die Antragstellerin hätte rechtfertigen können (auch dies stellen die Antragsgegnerinnen unter Berufung auf eine Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein vom 12.01.2011 – 4 MB 56/10 in Frage), bis zum 30. Juni 2011 befristet war. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass eine gesetzliche Regelung über eine derartige Gestattung nahelag und tatsächlich auch alsbald in Kraft gesetzt wurde.

Das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz, durch das § 73c SGB V eingefügt wurde, hatte Managementgesellschaften als potentielle Vertragspartner ausdrücklich bejaht (BT-Drs. 16/3100 S. 114). Wären Managementgesellschaften von der Sozialdatenverarbeitung vollständig ausgeschlossen, wäre die Zulassung von Managementgesellschaften nach § 73c SGB V praktisch erheblich erschwert. Managementgesellschaften waren und sind typischerweise insbesondere an der Abrechnung und damit an der Sozialdatenverarbeitung interessiert. Auch das Bundessozialgericht hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 10. Dezember 2008 (B 6 KA 37/07) eine gewisse Spannung seiner Argumentation u.a. zu § 73c SGB V festgestellt (Rdnr. 38, zitiert nach juris). Der Gesetzgeber hat sodann auf diese Rechtsprechung durch Schaffung des § 295 Abs. 1b S. 5-8 SGB V (möglicherweise wiederum in unzureichender Form, so jedenfalls OVG Schleswig-Holstein, a.a.O.) reagiert, durch die "eine Rechtsgrundlage geschaffen [werden sollte], um die in diesem Bereich bereits bestehende Abrechnungspraxis über Rechenzentren befristet zu ermöglichen und insoweit datenschutzrechtlich abzusichern" (BT-Drs. 16/13428 S. 96 zu Art. 15 Nr. 13a – neu - Buchstabe b). Die Befristung der Regelung war allein damit begründet worden, dass "umfassendere gesetzliche Regeln zur Absicherung dieses [Sozialdatenschutz-] Standards geschaffen werden" sollen (BT-Drs. 1613428 S. 96 zu Art. 15a – neu -), beruhte mithin nicht auf einer grundsätzlichen Überprüfung der Sozialdatenverarbeitung durch Managementgesellschaften. Nachdem eine endgültige Regelung entgegen den ursprünglichen Erwartungen nicht bis zum 30. Juni 2010 geschaffen werden konnte, ist die Befristung (soweit ersichtlich, ohne Kontroverse, vgl. BT-Drs. 17/1297 S. 22 zu Art. 13; BT-Drs. 17/2170 S. 39 zu Art. 1 Nr. 8) verlängert worden. Auch die Regelung des § 295a SGB V ist – soweit ersichtlich (vgl. BT-Drs. 17/6141) – ohne grundsätzliche Bedenken dagegen getroffen worden. Das deutet darauf hin, dass die Einfügung des § 73c SGB V ohne gleichzeitige begleitende datenschutzrechtliche Vorschriften, die grundsätzlich eine Verarbeitung von Sozialdaten auch durch Managementgesellschaften gestattete, eher als gesetzgeberischer Fehler denn als bewusste Entscheidung anzusehen war, dass die nachträglichen Regelungen diesen Fehler auszugleichen versuchten, und dass der Gesetzgeber die Zulassung von Managementgesellschaften als Vertragspartner nach § 73c SGB V ohne eine gleichzeitige Zulassung der Sozialdatenverarbeitung durch diese nicht gewollt hat. Eine weitere Verlängerung lag – jedenfalls solange Managementgesellschaften gesetzlich überhaupt als Vertragspartner weiterhin in Betracht kamen – nahe.

Hinzu kommt, dass die – in § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V zwingend vorgesehene (s. oben unter 1.) – Ausschreibung es der Antragstellerin ermöglicht, auf die alsbaldige gesetzliche Klärung hinzuweisen. Die Antragsgegnerinnen hätten dann – jedenfalls für überschaubare Zeit – abwarten müssen, ob es zu einer gesetzlichen Folgeregelung kommen würde. Das gilt umso mehr, als die beabsichtigte unbestimmte Vertragsdauer die Antragstellerin gegebenenfalls auf Dauer von einer Chance ungerechtfertigterweise ausgeschlossen hätte, obwohl das rechtliche Hindernis schon nach kurzem beseitigt worden ist. Unter diesen Umständen ist auch unerheblich, dass § 295a SGB V nicht im Anschluss an – die zum 30. Juni 2011 außer Kraft getretenen - § 295 Abs. 1b S. 5-8 SGB V –, sondern erst am 04. August 2011 in Kraft getreten ist.

Insoweit unterscheidet sich die Situation von derjenigen, die der Senatsentscheidung vom 03. August 2011 (VII-Verg 6/11) zugrunde lag, in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erhebliche Bedenken gegen die Sozialdatenverarbeitung durch Dritte bestanden, die vom Bundessozialgericht alsbald bestätigt wurden und deren Regelung durch den Gesetzgeber nicht absehbar war.

III. Anordnungen

Der nur auf Grund von Verhandlungen mit der Beigeladenen zustande gekommene Vertrag ist nach § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären.

Sollten die Antragsgegnerinnen das – wegen der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses bisher nicht beendete – Vergabeverfahren fortsetzen, haben sie die Vorschrift des § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V einzuhalten.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze geben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Der fallengelassene Antrag zu 3. hat keine besonderen Kosten ausgelöst. Er betraf vor allem das laufende Vergabeverfahren.

In diesem Verfahrensabschnitt braucht nicht entschieden zu werden, ob für das Verfahren entsprechend § 115 Abs. 3 GWB Kosten angefallen sind. Etwaige Kosten sind jedenfalls ebenfalls den Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen aufzuerlegen. Es ist anerkannt, dass ein Antrag auf Schutzmaßnahmen auch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden kann (vgl. Byok, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 115 GWB Rdnr. 36 m.w.N. auch zur Senatsrechtsprechung). Der Antrag wäre auch begründet gewesen; der Senat hat als Beispielsfall für mögliche Anordnungen die Praktizierung des angegriffenen, vergaberechtswidrig zustande gekommenen Vertrages angesehen (vgl. die Nachweise bei Byok, a.a.O., Fn. 124). Das Verfahren hat sich infolge der Erklärung der Antragsgegnerinnen, den Vertrag nunmehr doch nicht mehr zu praktizieren, erledigt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat ist dabei zunächst von den unwidersprochenen gebliebenen Angaben der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag zum Schwellenwert ausgegangen und hat dabei wegen des geringen in Betracht kommenden Personenkreises eine Quote von nur 1 % zugrunde gelegt.

Dicks Schüttpelz Rubel

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