Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 84/11

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 15. September 2011 (VK VOL 37/2011) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor unter Bekanntgabe modifizierter Auswahlkriterien eine Auswahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber vorgenommen zu haben.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt.

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin schrieb als Sektorinauftraggeberin mit Bekanntmachung vom 30. März 2011 europaweit die Gebäude- und Glasreinigung für eine Laufzeit von 36 Monaten im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Unter Ziff. VI. 3 lit. ea der Bekanntmachung war im Hinblick auf die Auswahl der Teilnehmer folgende Regelung getroffenen worden:

„Der Auftraggeber begrenzt die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, auf sechs Bewerber. Diese Bewerber werden unter den Bewerbern, die ihren Teilnahmeantrag vollständig abgegeben haben, durch den Bonitätsindex der Creditreform-Auskunft ermittelt. Die Auskunft holt die Vergabestelle ein und trägt die Kosten der Creditreform-Auskunft. Die Reihenfolge der Platzierung ergibt sich aus dem Bonitätsindex der Creditreform. Nur die Bewerber auf den ersten sechs Plätzen erhalten die Vergabeunterlagen.“

Die Antragsgegnerin holte im Hinblick auf diejenigen Bewerber, die die unter Ziff. III.2 der Bekanntmachung bestimmten Teilnahmebedingungen erfüllten und zu denen auch die Antragstellerin gehörte, bei der Creditreform Auskünfte zur Bonität der Bewerber ein. Bei dem durchgeführten Ranking nahm die Antragstellerin mit 244 Punkten den 7. Platz ein. Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nicht auf den Plätzen 1 bis 6 liege und ihr daher die Verdingungsunterlagen nicht zugesendet würden. Ebenso wie unter Ziff. I.1 der Bekanntmachung waren in dem Schreiben der zuständige Ansprechpartner bezeichnet und dessen Kontaktdaten angegeben, darunter die auf die Ziffernfolge „36“ endende Fax-Nummer. Am 20. Juni 2011 wandte sich die Antragstellerin telefonisch und am 22. Juni 2011 schriftlich an die Antragsgegnerin und erklärte, die Entscheidung sei für sie nicht nachvollziehbar, bei dem mitgeteilten Bonitätspunktwert könne es sich nur um eine Fehlinformation der Creditreform handeln. Sie kündigte die Übersendung einer berichtigten Auskunft an und begehrte eine entsprechende Neuwertung ihres Teilnahmeantrags. Mit Schreiben vom 24. Juni 2011 übersandte sie eine korrigierte Auskunft der Creditreform, in der ein Wert von 211 Bonitätspunkten ausgewiesen und als Nachtragsgrund die „Verbesserung der Zahlungsweise“ genannt wurde.

Mit Faxschreiben vom 26. Juni 2011 erhob die Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten eine förmliche Rüge, mit der sie als vergaberechtswidrig beanstandete, dass die Zulassung zum Verhandlungsverfahren allein von dem Bonitätsindex der Creditreform abhängig gemacht worden sei. Das Fax war an die an die Fax-Nummer mit der Endung „38“ gerichtet. In einem weiteren Telefonat vom 28. Juni 2011 verlangte die Antragstellerin eine Neubewertung im Hinblick auf die von ihr am 24. Juni 2011 übersandte korrigierte Auskunft. Die Antragsgegnerin lehnte dieses Begehren mit dem Hinweis ab, eine Neuwertung führe zu einer Ungleichbehandlung der Bewerber. Am 8. Juli 2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, der der Antragsgegnerin am 11. Juli 2011 zugestellt wurde.

Die Antragstellerin hat behauptet, die Rüge vom 26. Juni 2011 zugleich schriftlich erhoben zu haben. Das Rügeschreiben sei abgesandt worden und der Antragsgegnerin nach dem zu erwartenden Lauf der Dinge auch zugegangen. Sie hat ihren Nachprüfungsantrag darauf gestützt, dass das zur Reduzierung der Bewerberauswahl gewählte Auswahlkriterium „Bonitätsindex der Creditreform“ vergaberechtswidrig sei.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Mit ihrer Rüge vom 26. Juni 2011 sei die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Dass die Auswahl der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens nach der Auskunft der Creditreform zur Bonität der Bewerber erfolgen solle, sei bereits aufgrund der Bekanntmachung eindeutig erkennbar gewesen. Die Antragstellerin hätte die angebliche Vergaberechtswidrigkeit des bekanntgegebenen Auswahlkriteriums somit bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist rügen müssen.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, dass der Zugang ihrer förmlichen Rüge bereits durch den Eingang des Faxes vom 26. Juni 2011 bewirkt worden sei. Die Fax-Nummer mit der Endung „38“ gehöre zur zentralen Verwaltung der Antragsgegnerin. Es sei demnach davon auszugehen, dass ein fehlgeleitetes Fax in einem Unternehmen von der Größe der Antragsgegnerin unverzüglich an den adressierten Empfänger weitergeleitet werde. Anderenfalls liege ein erheblicher, von der Antragsgegnerin zu vertretender Organisationsmangel vor. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Nachprüfungsverfahren beanstandet sie weiterhin, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung allein auf den von der Creditreform-Auskunft ermittelten Bonitätsindex stütze. Dieser stelle kein regelgerechtes Kriterium zur Auswahl der Teilnehmer für das Verhandlungsverfahren dar.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 15.09.2011 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, in dem als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gestalteten Verfahren 2011/S-64-10 3465 die Auswahl der für ein Angebot zu berücksichtigenden Bewerber erneut unter Berücksichtigung ihrer, der Antragstellerin, Bewerbung der Beschwerdeführerin zu treffen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitig zugegangener Rüge bereits für unzulässig. Die per Fax abgesandte Rüge vom 26. Juni 2011 sei erst am 12. Juli 2011 zur Kenntnis des zuständigen Mitarbeiters gelangt. Das Faxgerät mit der Endung „38“ sei einer Mitarbeiterin zugeordnet, die sich im Zeitpunkt der Übersendung des Faxes in Urlaub befunden habe, aus dem sie erst am 12. Juli 2011 zurückgekehrt sei. Zudem habe die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt. Die Rüge der Antragstellerin, die Wertung beruhe auf einer unrichtigen Auskunft der Creditreform habe sie ebenso wie ihr Verlangen nach einer Neuwertung bereits in dem Telefonat am 20. Juni 2011 ausdrücklich zurückgewiesen. Damit habe die 15-Tages-Frist begonnen, die durch die Korrespondenz vom 22. und 24. Juni 2011 weder unterbrochen noch erneut in Gang gesetzt worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer Bezug genommen. Die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten waren beigezogen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Gegen Rügeobliegenheiten ist von der Antragstellerin nicht verstoßen worden.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, der Einsatz des von der Creditreform-Auskunft ermittelten Bonitätsindexes als ausschließliches Auswahlkriterium sei vergaberechtswidrig, nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Zwar hatte die Antragsgegnerin auf die Verwendung dieses Kriteriums unter Ziff. VI.3. der Bekanntmachung hingewiesen. Wegen Erkennbarkeit in den Vergabeunterlagen unterliegen aber nur solche Verstöße gegen Vergabevorschriften einer Rügeobliegenheit, die sich auf eine allgemeine Überzeugung der Vergabepraxis gründen und die als auftragsbezogene Rechtsverstöße gewissermaßen laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen sind bei dem regelmäßigen Umfang der Vergabeunterlagen, aber auch bei dem hohen Angebotsdruck, dem Wirtschaftsteilnehmer generell unterliegen, abzulehnen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.08.2011 – VII-Verg 30/11; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rdn. 50 m.w.N.). Als ein in diesem Sinne erkennbarer Rechtsverstoß stellt sich der Einsatz des von der Creditreform-Auskunft ermittelten Bonitätsindexes als alleiniges Auswahlkriterium weder bei Anlegung eines subjektiven noch eines objektiven Maßstabs an die Erkennbarkeit dar. Bei der Beantwortung der Frage, welchen Voraussetzungen die Auswahl der Bewerber bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb genügen muss, handelt es sich nicht um vergaberechtliches Allgemeingut. Insbesondere kann der einschlägigen Bestimmung des § 20 Abs. 1 SektV, wonach die Auswahl anhand objektiver Kriterien zu erfolgen ist, nicht entnommen werden, ob darüber hinausgehende Anforderungen an die Bewerberauswahl zu stellen sind, so dass die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes spezifisches vergaberechtliches Fachwissen vorauszusetzt.

Nachdem die Antragstellerin infolge anwaltlicher Beratung das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Auswahl der Teilnehmer für das Verhandlungsverfahren als vergaberechtswidrig erkannt hat, hat sie den Vergaberechtsverstoß unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt. Aus der Warnfunktion der Rügevorschrift resultiert zugleich das Erfordernis des Zugangs der Rüge innerhalb der Rügefrist (Byok in Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107 Rdn. 98, OLG Jena, Beschl. v. 31.08.2009 – 9 Verg 6/09). Eine Rüge stellt keine Willenserklärung, sondern eine Rechtshandlung dar, auf die die Vorschriften über Willenserklärungen Anwendung finden. Zugegangen ist eine Rüge dann, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers bzw. Auftraggebers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen.

Allerdings hat die Antragstellerin keinen Beweis dafür angeboten, dass der Antragsgegnerin ein entsprechendes, unter dem 26. Juni 2011 verfasstes Rügeschreiben zugegangen ist. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Antragsgenerin die Rüge durch das Faxschreiben vom 26. Juni 2011, das an das Faxgerät mit der Endung „38“ übersandt worden ist, rechtzeitig zugegangen ist. Diese Nummer hat die Antragsgegnerin weder in der Bekanntmachung noch - entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin - in dem Schreiben vom 17. Juni 2011 als Kontaktnummer bezeichnet. Dort ist ebenso wie in der Bekanntmachung vielmehr eine auf die Ziffernfolge 36 lautende Fax-Nummer angegeben worden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Rüge besteht immer dann, wenn der Auftraggeber - wie im Streitfall - Kontaktdaten angegeben hat und diese genutzt worden sind. Nutzt der Bewerber oder Bieter für seine Rüge diese Kontaktdaten dagegen nicht, sondern verwendet eine davon abweichende Fax-Nummer kann er insbesondere bei großen Unternehmensorganisationen nicht damit rechnen, dass das Fax unverzüglich an den richtigen Empfänger weitergeleitet wird. Ein öffentlicher Auftraggeber ist auch unter dem Gesichtspunkt des ihn ansonsten treffenden Organisationsverschuldens nicht grundsätzlich verpflichtet, die unverzügliche Weitergabe von Irrläufern sicherzustellen. Vielmehr soll gerade die Angabe bestimmter Kontaktdaten die Erreichbarkeit gewährleisten.

Die Antragstellerin hat aber eine den Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB genügende Rüge jedenfalls in den Telefonaten mit der Antragsgegnerin am 20. und 28. Juni 2011 ausgebracht, ohne dass es darauf ankommt, ob sie dabei ausdrücklich die Verwendung des Auswahlkriteriums „Bonitätsindex“ als solches beanstandet hat. Zweck der Rüge ist es, dem Auftraggeber im Sinne einer Warnung vor einem Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit zu geben, durch eigene Prüfung einen Vergaberechtsverstoß zu erforschen, wobei zum Ausdruck kommen muss, welchen Sachverhalt der Bieter für vergaberechtswidrig hält und dem Auftraggeber mit der Aufforderung zur Selbstkorrektur unterbreiten will (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 107, Rdn. 74). Das insbesondere in dem Telefonat am 28. Juni 2011 zum Ausdruck gebrachte Begehren der Antragstellerin war ersichtlich darauf gerichtet, ihr die Teilnahme am Verhandlungsverfahren nicht infolge der Berücksichtigung der Angaben der Creditreform bzw. einer unterbliebenen Wertung der von ihr nachgereichten Auskünfte zu verwehren. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin gab der Antragsgegnerin somit Anlass, nicht nur die Frage einer Neuwertung auf der Grundlage der korrigierten Auskunft der Creditreform zu überprüfen sondern den gesamten Sachverhalt, auf dem der Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin beruhte, und damit auch den Einsatz des Kriteriums zur Reduzierung des Bewerberfeldes einer vollständigen rechtlichen Kontrolle zu unterziehen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass an die Erkennbarkeit des mit der Rüge vorgebrachten Überprüfungsbegehrens keine besonders hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies verbietet sich schon deswegen, weil auch rechtsunkundigen Bietern die Möglichkeit gegeben sein muss, durch eine Rüge die Selbstüberprüfung beim Auftraggeber in Gang zu setzen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdn. 4). Im Streitfall war deutlich erkennbar, dass das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin durch die Weigerung der Antragsgegnerin, eine erneute Wertung auf der Basis der korrigierten Auskunft der Creditreform vorzunehmen, nicht erfüllt werden würde, sondern ihre Rüge weitergehend darauf gerichtet war, nicht aus Gründen, die mit der Berücksichtigung der Auskunft der Creditreform und mit der Verwendung dieses Kriteriums in Zusammenhang stehen, von der Teilnahme am Verhandlungsverfahren ausgeschlossen zu werden. Die Antragsgegnerin konnte demnach nicht davon ausgehen, dass die Antragstellerin sich mit der Auskunft, eine erneute Wertung komme nicht in Betracht, zufrieden geben und die Angelegenheit damit auf sich beruhen lassen würde. Sie musste das Begehren der Antragstellerin vielmehr dahingehend verstehen, dass deren Beanstandungen sich nicht auf die unrichtige Wertung beschränkten, sondern sie die auf der Verwendung des Auswahlkriteriums beruhende Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrages insgesamt als vergaberechtswidrig rügen wollte. Die Antragsgegnerin hatte daher Anlass, die Entscheidung, die Antragstellerin nicht zum Verhandlungsverfahren zuzulassen, umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.

Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht wegen der Versäumung der 15-Tages-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig. Zwar ist durch die Ablehnung des Begehrens der Antragstellerin am 20. Juni 2011 die Nachprüfungsfrist zunächst in Gang gesetzt worden. Diese ist aber durch die Übersendung der korrigierten Auskunft der Creditreform durch die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Juni 2011 unterbrochen worden und begann erneut mit der Bekanntgabe der eine Neubewertung ablehnenden Entscheidung in dem Telefonat am 28. Juni 2011. Die korrigierte Auskunft der Creditreform stellt eine Änderung der Sachlage dar, aufgrund derer die Antragstellerin auch dann eine erneute Prüfung und Entscheidung erwarten durfte, wenn die Antragsgegnerin in dem Telefonat vom 20. Juni 2011 eine Neubewertung ausdrücklich abgelehnt haben sollte. Am 20. Juni 2011 lag eine korrigierte Auskunft der Creditreform noch nicht vor, so dass die Antragstellerin sich nur auf die sachliche Unrichtigkeit der Auskunft berufen konnte. Ob die Antragsgegnerin auch im Falle einer tatsächlichen Korrektur der Bonitätsbewertung durch die Creditreform eine Neubewertung verweigern würde, war somit für die Antragstellerin am 20. Juni 2011 nicht sicher vorhersehbar und eine Wiederholung der Wertung nicht auszuschließen. Erst durch die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2011 konnte die Antragstellerin erkennen, dass die Antragsgegnerin auch auf der Grundlage der korrigierten Auskunft der Creditreform keine Neubewertung der Bewerbungen vornehmen würde, so dass dadurch die Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegen diese Entscheidung erneut in Gang gesetzt wurde.

Die Anwendung des Kriteriums für die Auswahl der Teilnehmer im Verhandlungsverfahren allein anhand des von der Creditreform ermittelten „Bonitätsindex“ ist vergaberechtswidrig.

Gemäß § 20 Abs. 2 SektVO kann der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren die Zahl der Bewerber soweit verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Besonderheiten des Vergabeverfahrens und dem zu seiner Durchführung erforderlichen Aufwand sichergestellt ist, wenn dies erforderlich ist. Die Auswahl dieser Teilnehmer aus dem Kreis der als geeignet bewerteten Bewerber ist nicht in das Belieben des Auftraggebers gestellt und darf auch nicht durch Losentscheid, sondern nur anhand der in § 20 Abs. 1 SektVO genannten objektiven Kriterien vorgenommen werden. Darunter sind Kriterien zu verstehen, die auftragsbezogen die Feststellung der Eignung der Unternehmen ermöglichen (vgl. Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 20 SektVO, Rdn. 3). Die Kriterien zur Reduzierung des Kreises der geeigneten Bewerber müssen demnach eine Beurteilung der – besseren - Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber zulassen.

Diesen Anforderungen genügt das Kriterium der Bonität. Ob ein Unternehmen solide finanziert ist, seine Verbindlichkeiten erfüllt und wie seine Bonität objektiv einzuschätzen ist, ist ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Beurteilung seiner Zuverlässigkeit. Zudem erlaubt die Bonität Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit. Ist ein Unternehmen solvent und wird seine Bonität als gut eingeschätzt, so ist mit seinem Verbleiben am Markt und seiner andauernden Leistungsfähigkeit zu rechnen. Die Antragsgegnerin war demnach grundsätzlich berechtigt, aus dem Kreis geeigneter Bewerber diejenigen mit der besten Bonität für eine Teilnahme am Verhandlungsverfahren auszuwählen.

Das Vorgehen der Antragsgegnerin begegnet aber deswegen durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken, weil sie im Hinblick auf die Bonitätsbewertung weder eine eigene Prüfung und Kontrolle vornimmt noch den Bewerbern die Möglichkeit einräumt, Einwände und Korrekturen an der eingeholten Auskunft anzubringen. Eignungsentscheidungen dürfen nur auf einer gesicherten Erkenntnisgrundlage erheben, die der Auftraggeber grundsätzlich eigenverantwortlich herstellen muss. Bei jeder Eignungsprüfung und damit auch bei Auswahlentscheidung der am besten geeigneten Bewerber nach § 20 Abs. 1 SektVO muss der Auftraggeber alle Umstände, die für die Bewertung der Eignung von Bedeutung sind, aufklären. Er darf sich weder auf Vermutungen stützen noch Zweifelsfragen offen lassen. Umstände, die nicht auf eigener gesicherter Erkenntnis beruhen, dürfen bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (BGH, Urteil v. 26.10.1999 – X ZR 30/98). Dass Auftraggeber sich auf eine von anderen Stellen durchgeführte Eignungsprüfung beschränken, ist ausdrücklich nur im Rahmen der Präqualifikation vorgesehen.

Mit der vollständigen Delegation der Ermittlung und der ungeprüften Übernahme der für die Eignungsbewertung maßgeblichen Erkenntnisse an ein Wirtschaftsunternehmen, zudem in einem fehleranfälligen Bereich, genügt der öffentliche Auftraggeber seiner vergaberechtlichen Pflicht zur Schaffung einer hinreichend sicheren Erkenntnisgrundlage nicht. Dies bedeutet nicht, dass die Verwertung von Bonitätsbewertungen der Creditreform-Auskunft in Vergabeverfahren ausgeschlossen ist. Der Auftraggeber muss aber sicherstellen, dass diese Angaben nicht ungeprüft und ohne jede Korrekturmöglichkeit zur Grundlage der Eignungsbewertung werden.

Der Auftraggeber muss derartige Auskünfte und Angaben nicht selbst kontrollieren. Insoweit ist es ausreichend aber auch erforderlich, dass die Bewerber bzw. Bieter Gelegenheit haben, die sie betreffenden Auskünfte auf ihre sachliche Richtigkeit hin zu kontrollieren und gegebenenfalls Einwände und Korrekturen anzubringen, deren Berechtigung der Auftraggeber überprüfen muss. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es nicht Sache des Bieters bzw. Bewerbers, vor einer Bewerbung durch eine entsprechende Kontrolle des der Creditreform-Auskunft zur Verfügung stehenden Datenmaterials dafür zu sorgen, dass dem Auftraggeber nur sachlich richtige Auskünfte erteilt werden. Dadurch würde die den Auftraggeber treffende vergaberechtliche Obliegenheit, eine hinreichend sichere Erkenntnisgrundlage für die Eignungsprüfung zu schaffen, vollständig auf den Bieter delegiert.

Nach diesen Maßstäben ist die im Streitfall vorgesehene ungeprüfte Übernahme der einer Beanstandung und Korrektur nicht zugänglichen Auskünfte der Creditreform vergaberechtswidrig.

Die fortbestehende Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin vorausgesetzt kann dieser Vergaberechtsverstoß durch die Bekanntgabe rechtmäßiger anderer Auswahlkriterien bzw. bei Beibehaltung des in Rede stehenden Auswahlkriteriums durch die Bekanntgabe eines den genannten Anforderungen entsprechenden rechtmäßigen Auswahlverfahrens korrigiert werden. Da die Auswahl unter den grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern stattzufinden hat und die Bekanntgabe geänderter Kriterien bzw. eines modifizierten Verfahrens zur Reduzierung des Bewerberfeldes auf die vorgelagerte allgemeine Eignungsprüfung keinen Einfluss nehmen kann, ist eine Bekanntgabe nur gegenüber denjenigen Bewerbern erforderlich, die die unter Ziff. III.2 der Bekanntmachung bestimmten Teilnahmebedingungen erfüllen.

Die Entscheidung, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens sowie die jeweils notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, rechtfertigt sich aus §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWBH i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG für notwendig zu erklären.

Für die Streitwertfestsetzung ist das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Erhalt des Zuschlags maßgeblich, das sich mangels Angebots an dem geschätzten Auftragswert orientiert. Da dieser der Vergabeakte nicht zu entnehmen ist, werden die Verfahrensbeteiligten um entsprechende Angaben binnen zwei Wochen gebeten.

Dicks Schüttpelz Frister

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