Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 2/11 (V)

Tenor

I. Die Beschwerdeführerin hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und darüber hinaus dem Bundeskartellamt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 18.000.000,00 €.

Gründe:

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: W.) beabsichtigt, sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: B.) zu erwerben.

W. ist die niederländische Holdinggesellschaft für eine Gruppe von Unternehmen, die in der Futtermittelbranche sowie auf allen Stufen der Kalbfleischproduktion (insbesondere Mast und Schlachtung von Kälbern und dem Handel mit Kalbfleisch) tätig sind. Die Unternehmensgruppe unterhält Betriebsstätten in den Niederlanden, in Belgien und Frankreich. In Deutschland ist die Unternehmensgruppe durch die Tochtergesellschaften W. Deutschland GmbH, T. GmbH und O. GmbH in der Kälbermast tätig; darüber hinaus gehört die in Deutschland ansässige F. GmbH, die sich mit der Produktion von Molkepulver, Molkefettkonzentrat und Magermilchpulver befasst, zur Unternehmensgruppe.

B. ist ein ebenfalls in den Niederlanden ansässiges Unternehmen, das auf die Produktion von Kalbfleisch spezialisiert ist.

Durch Beschluss vom 27. Dezember 2010 hat das Bundeskartellamt das ihm gemäß § 39 GWB angemeldete Zusammenschlussvorhaben unter umfangreichen Nebenbestimmungen freigegeben. Diese Nebenbestimmungen umfassen unter anderem

a) die aufschiebende Bedingung, dass W. binnen einer im Beschluss näher bestimmten Frist vor Vollzug des Zusammenschlussvorhabens sämtliche Anteile an den Unternehmen W. Deutschland GmbH, T. GmbH und O. GmbH veräußert [Ziffer I. 1. a) des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 27.12.2010, B2-10130-Fa – 71/10],

und

b) die Nebenbestimmung, diese Geschäftsanteile nur an einen Erwerber zu veräußern, der konkret benannte Anforderungen erfüllt [Ziffer I. 5. des Beschlusses vom 27.12.2010]; insbesondere kommt hiernach als Erwerber nur ein Unternehmen in Betracht,

(1) an dem die Verfahrensbeteiligten einschließlich mit ihnen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen weder personell noch durch Kapitalbeteiligung beteiligt sind,

(2) auf welches die Verfahrensbeteiligten keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausüben können

(3) und das auch nicht auf sonstige Weise, beispielsweise durch Rahmenlieferverträge, langfristige Lieferverträge und ähnlichem mit den Verfahrensbeteiligten oder mit ihnen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen verflochten ist;

um die Einhaltung dieser Bedingung sicherzustellen, hat das Bundeskartellamt entsprechende Veräußerungsverträge unter den Vorbehalt seiner Zustimmung gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 27. Dezember 2010, B2-10130-Fa – 71/10, verwiesen. Der Beschluss des Amtes ist den Verfahrensbeteiligten noch am selben Tag zugestellt worden.

Die Beschwerdeführerin ist ebenfalls im Bereich der Futtermittelbranche und Kälbermast tätig. Sie ist daran interessiert, von der Zusammenschlussbeteiligten W. im Sinne der Nebenbestimmung zu Ziffer I. 1. a) des Beschlusses Geschäftsanteile der W. Deutschland GmbH sowie der T. GmbH und damit etwa … Mastplätze in der Bundesrepublik Deutschland zu erwerben. Das Bundeskartellamt stand dem zunächst kritisch gegenüber, unter anderem weil die niederländische Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin, die Fa. E. Nederland BV in V./Niederlande, mit niederländischen Schlachtbetrieben der W.-Gruppe Geschäftsbeziehungen unterhält.

Kurz nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Januar 2011 beim Bundeskartellamt beantragt hatte, sie als geeignete Erwerberin zu akzeptieren und zum Zusammenschlussverfahren beizuladen, hat sie unter dem 24. Januar 2011 gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 27. Dezember 2010 Beschwerde mit dem Antrag eingelegt,

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1. die angefochtene Entscheidung des Bundeskartellamtes insoweit aufzuheben, soweit sie – die Beschwerdeführerin – nach den Kriterien dieser Entscheidung nicht als geeignete Wettbewerberin für den Erwerb von ca. … Mastplätzen in Deutschland vom Bundeskartellamt akzeptiert werden kann,
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2. hilfsweise, festzustellen, dass gegen einen Erwerb von ca. … Mastplätzen durch sie keine kartellrechtlichen Bedenken bestehen,
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3. sie zum Verfahren über das Zusammenschlussvorhaben, welches Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ist, gemäß § 54 Abs. 2 GWB beizuladen.

Nachdem das Bundeskartellamt die Beschwerdeführerin nunmehr als geeignete Erwerberin im Sinne der Ziffer 5 der Nebenbestimmungen ansieht, hat die Beschwerdeführerin mit dem am 22. Juni 2011 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz vom Vortag das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt nunmehr,

die Kosten des Rechtsstreits dem Bundeskartellamt aufzuerlegen.

Das Bundeskartellamt hat sich mit Schreiben vom 11. Juli 2011 der Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin angeschlossen. Das Amt beantragt,

die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen,

hilfsweise, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den angefochtenen Beschluss des Bundeskartellamtes sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Nachdem die Beteiligten das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ohne dass ein Fall des § 71 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GWB vorliegt, hat der Senat nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese Entscheidung kann im schriftlichen Verfahren ergehen, da die isolierte Kostenentscheidung nach Erledigung des Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache keine Sachentscheidung „über die Beschwerde“ im Sinne von § 69 Abs. 1 GWB ist [Senat, Beschluss vom 22.12.2010 – VI-Kart 6/10 (V); vgl. ferner Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 69 Rn. 1 m.w.N.].

Nach § 78 GWB i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Kartellverwaltungsprozesses nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 31.05.2006 - KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783-1786 - Call-Option, zitiert nach juris Tz. 9). Denn steht allein noch die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aus, ist das Gericht - ähnlich wie bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO - nicht gehalten, einem rechtlich oder tatsächlich schwierigen Sachverhalt in allen aufgeworfenen Fragen nachzugehen. Das Verfahren über die Verteilung der Kosten dient im Kartellverwaltungsprozess ebenso wenig der abschließenden Klärung von Rechtsfragen wie im Zivilprozess; es soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechenden Kostenverteilung führen. Daher ist prinzipiell zu unterscheiden: Ist der Ausgang des Verfahrens bei der allein angezeigten summarischen Prüfung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand mit hinreichender Sicherheit festzustellen, kann er für die isolierte Kostenentscheidung ausschlaggebend Berücksichtigung finden; ist der Verfahrensausgang bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes hingegen offen, sind im Regelfall die Gerichtskosten hälftig zu teilen und ist eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten nicht anzuordnen (vgl. zu allem BGH, Beschluss vom 16.11.1999 - KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 - Erledigte Beschwerde).

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen entspricht es hier der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Denn ihre Beschwerde hatte von vornherein keine Aussicht auf Erfolg.

Mit ihren letztlich einheitlich zu betrachtenden Beschwerdeanträgen zu 1. und 2. hat die Beschwerdeführerin bei verständiger Würdigung ihres Rechtsschutzbegehrens eine allgemeine Feststellungsbeschwerde verfolgt. Diese ist von vornherein unzulässig gewesen.

a) Das Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin war auf die gerichtliche Feststellung gerichtet, dass die Beschwerdeführerin eine im Sinne der Nebenbestimmung zu Ziffer I. 5. a) und b) geeignete Erwerbspetentin für die nach Ziffer I. 1. der Amtsentscheidung zu veräußernden Gesellschaftsanteile bzw. Teile des Gesellschaftsvermögens ist. Dies ergibt sich aus der gebotenen Auslegung ihres Rechtsschutzbegehrens unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung vom 31. Mai 2011, des an das Bundeskartellamt gerichteten Schreibens der Beschwerdeführerin vom 18. Januar 2011 und nicht zuletzt aus der Formulierung der Beschwerdeanträge selbst.

Zwar ist der Beschwerdeantrag zu 1. seinem Wortlaut nach als isolierte Anfechtungsbeschwerde gegen die Nebenbestimmung in Ziffer I. 5 a) und b) der Amtsentscheidung mit dem Ziel deren Aufhebung im angefochtenen Umfang gefasst. Die Beschränkung der Anfechtung auf diese Nebenbestimmung folgt hierbei daraus, dass die Beschwerdeführerin ihr dem Antragswortlaut nach verfolgtes Aufhebungsbegehren auf die „Kriterien der Entscheidung“ einschränkt, die ihrer Akzeptanz als potentielle Erwerberin, wie die Formulierung „Wettbewerberin für den Erwerb“ nicht anders verstanden werden kann, hindern können. Damit können verständiger Weise nur die in Ziffer I. 5. a) und b) der Amtsentscheidung aufgestellten Anforderungen an einen Erwerber gemeint sein. Gegen die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens unter der aufschiebenden Veräußerungsbedingung zu Ziffer I.1. der Amtsentscheidung wendet sich die Beschwerdeführerin hingegen erkennbar nicht, da ihr mit der Beschwerde geltend gemachtes Erwerbsinteresse nur durch die Durchführung gerade der Veräußerungsbedingung realisiert werden kann.

Für die Bestimmung der Beschwerdeart ist indes nicht die Formulierung des Antrags oder die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, sondern das erkennbare Rechtsschutzbegehren entscheidend (vgl.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.1976 - Kart 2/76, WuW/E OLG 1801 – Rhenania Pilsener, zitiert nach juris Tz. 20; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 12). Aufgrund dessen begründet bereits der Antragswortlaut Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich die Beseitigung der Nebenbestimmung anstrebt. Denn anstatt konkret den begehrten Aufhebungsumfang auf der Grundlage des kartellbehördlichen Verfügungsausspruchs zu bestimmen, begehrt die Beschwerdeführerin die Aufhebung, soweit sie nach den Kriterien der angefochtenen Amtsentscheidung nicht als Erwerbspraetendentin „vom Bundeskartellamt akzeptiert werden kann“. Vor dem Hintergrund, dass die angegriffene Nebenbestimmung eine spezifisch auf die Beschwerdeführerin zugeschnittene Negativvoraussetzung nicht erkennen lässt, kommt hierin bereits zum Ausdruck, dass sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Nebenbestimmung an sich, sondern gegen die Subsumtion ihrer Person unter die allgemein gefassten Anforderungen der Nebenbestimmung durch das Bundeskartellamt wendet. Dies ergibt sich sodann eindeutig aus der Beschwerdebegründung, mit der die Beschwerdeführerin ausschließlich geltend gemacht hat, die durch die Nebenbestimmung in Ziffer I.5. der Amtsentscheidung aufgestellten Anforderungen an den Erwerber zu erfüllen, so dass die „Auffassung des Bundeskartellamtes“, ihrer Eignung als Erwerberin stünde die Möglichkeit eines wettbewerblichen Einflusses im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB durch W. auf die niederländische Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin entgegen, „sowohl in tatsächlicher, als auch rechtlicher Hinsicht fehl“ gehe (Schriftsatz vom 31.05.2011, Seite 3 – 9, GA 124 ff., insbesondere Seiten 3,7 f., GA 124, 128 f.).

Das Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin zielte somit eindeutig darauf ab, die mit dem Bundeskartellamt damals noch kontrovers diskutierte Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerin die an die Person eines geeigneten Erwerbers gestellten Anforderungen im Sinne der Nebenbestimmung in Ziffer I.5. erfüllt, zur gerichtlichen Klärung zu stellen. Da weder dem Antragswortlaut noch der Beschwerdebegründung entnommen werden kann, dass die Beschwerdeführerin die in Ziffer I. 5.c) der Amtsentscheidung vorbehaltene Zustimmung zu einem konkret gefassten Erwerbsvertrag mit der Beschwerdeführerin begehrt, sondern sie ausdrücklich ihre Akzeptanz als „Wettbewerberin für den Erwerb“, also ihre Eignung als bloß potentielle Erwerberin durchzusetzen sucht, ist ihr Rechtsschutzbegehren weder als Verpflichtungsbeschwerde noch als allgemeine Leistungsbeschwerde zu bewerten; insoweit kann es auf sich beruhen, ob der vorbehaltenen Zustimmung die Qualität eines Verwaltungsaktes zukommt. Insbesondere ist in dem Rechtsschutzbegehren auch keine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde gegen eine drohende und von der Beschwerdeführerin für rechtswidrig erachtete Ablehnung der Zustimmung zu sehen; hierzu ergibt sich nichts aus dem Sach- und Streitstand bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung; die Beschwerdeführerin wie auch die am Zusammenschlussvorhaben beteiligte W. und das Bundeskartellamt standen – wie sich nicht zuletzt in der nur wenige Tage vor Einlegung der Beschwerde erfolgten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 18. Januar 2011 an das Bundeskartellamt zeigt – vielmehr noch im Gespräch über die Möglichkeit eines Erwerbes der in Rede stehenden Mastplätze durch die Beschwerdeführerin, ohne dass sich ein endgültiger Ablehnungswille des Amtes deutlich abzeichnete. Das Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin erschöpfte sich somit darin, parallel zu den noch laufenden Verhandlungen mit dem Bundeskartellamt die gerichtliche Klärung einer insoweit für erheblich betrachteten Rechtsfrage im Wege der allgemeinen Feststellungsbeschwerde herbeizuführen.

Dieses Verständnis des Rechtsschutzbegehrens findet schließlich Bestätigung in dem auf denselben Streitgegenstand beruhenden Hilfsantrag der Beschwerdeführerin.

b) Die so verstandene Feststellungsbeschwerde ist schon nicht statthaft.

Das Kartellgesetz sieht eine allgemeine Feststellungsbeschwerde nicht vor. Ein Bedürfnis, sie neben dem gesetzlich geregelten nachträglichen Rechtsschutz und dem in der Rechtsprechung anerkannten Möglichkeiten der Leistungsbeschwerde und der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde anzuerkennen, besteht im Grundsatz nicht (Senat, Beschluss vom 16.09.2009 - VI-Kart 1/09 (V), WuW/E DE-R 2755-2762 Rn. 45 - DFL-Vermarktungsrechte; ferner WuW/E DE-R 1585 ff. Rn. 33.; vgl.: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 63 Rn. 30 und Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 11 jeweils m.w.N.; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 63 Rn. 3).

Die bislang in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend entschiedene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise eine Feststellungsbeschwerde in Betracht kommen kann, weil keine der anderen Beschwerdearten einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten vermag (vgl. hierzu: Schmidt, a.a.O., m.w.N.; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 63 Rn. 12), bedarf – zumal unter dem hier lediglich gebotenen summarischen Prüfungsmaßstab - auch vorliegend keiner Entscheidung. In jedem Fall kommt sie nicht zur gerichtlichen Klärung bloßer Vorfragen im kartellbehördlichen Verfahren in Betracht, soweit an den Gegenstand dieser Vorfrage nicht bereits das Bestehen von Rechten und Pflichten geknüpft ist (vgl. so zum vergleichbaren Fall des § 43 VwGO: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 13). So liegt der Fall hier:

Die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Anforderungen an einen (potentiellen) Erwerber gemäß Ziffer I.5. a) und b) der Freigabeentscheidung erfüllt, ist eine bloße – wenn auch wegen Ziffer I.5. d) der Amtsentscheidung wesentliche – Vorfrage der vorbehaltenen kartellbehördlichen Zustimmung zu den Verträgen über den Verkauf der Gesellschaften und der Übertragung von Mastplätzen gemäß der Nebenbestimmung in Ziffer I. 1. a). Hierbei kommt dem Amt zudem ein gewisser Spielraum zu in der Beurteilung der aus eventuell vorhandenen Geschäftsbeziehungen resultierenden Möglichkeit der Fusionsbeteiligten, auf den Erwerbsinteressenten einen wettbewerblich erheblichen Einfluss ausüben zu können. Entscheidend ist aber, dass durch die Klärung dieser Vorfrage der Beschwerdeführerin weder eine bestimmte Rechtsstellung vermittelt wird noch sie in ihren privaten (Dritt-)Rechten in beachtlicher Weise betroffen ist. Durch ihre Einbeziehung in den Kreis geeigneter potentieller Erwerber eröffnet sich ihr allenfalls eine tatsächliche Erwerbsaussicht, ohne dass hiermit irgendein Rechtsanspruch gegen das Amt auf Zustimmung begründet wird. Auch wenn diese Erwerbsaussicht faktisch davon abhängt, welche Anforderungen die Veräußerungsbedingungen, unter denen die Freigabe erteilt wird, an den Erwerber stellen und ob die Kartellbehörde diese Bedingungen – wohlmöglich auch erst im Verständigungswege mit den Zusammenschlussbeteiligten – als erfüllt ansieht, unterfällt sie nicht dem normativen Schutzbereich der Fusionskontrolle mit der Folge, dass die Kartellbehörde die wirtschaftlichen Erwerbsinteressen möglicher Erwerber berücksichtigen müsste. Die Fusionskontrolle dient dem Schutz des Wettbewerbes als Institution; bei der Festlegung der Nebenbestimmungen, welche die Freigabe eines an sich zu untersagenden Zusammenschlussvorhabens erst ermöglichen, hat die Kartellbehörde sich im öffentlichen Interesse an der Einhaltung wettbewerblicher Marktstrukturen, und nicht an den wirtschaftlichen Interessen betroffener Dritter zu orientieren (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 40 Rn. 113 und 122). Nichts anderes gilt für die kartellbehördliche Überwachung und Beurteilung der Erfüllung von Nebenbestimmung im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens.

Vor diesem Hintergrund besteht in der vorliegenden Fallkonstellation kein rechtliches Bedürfnis nach einem zusätzlichen kartellgerichtlichen Rechtsschutz über die gesetzlich vorgesehenen und in der Rechtsprechung anerkannten Beschwerdemöglichkeiten hinaus.

c) Dessen ungeachtet ist ein für die begehrte Feststellung erforderliches Rechtsschutzinteresse nicht dargelegt.

aa) Soweit eine allgemeine Feststellungsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes als subsidiäres Rechtsinstitut in Betracht zu ziehen wäre (vgl. hierzu: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 11; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 63 Rn. 12), bestimmt sich ihre Zulässigkeit nach den Vorschriften des GWB, soweit diese nicht allein auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde zugeschnitten sind, und im Übrigen in Analogie zu den Grundsätzen des Verwaltungsprozesses (Schmidt, a.a.O., § 63 Rn. 39). In entsprechender Anwendung der Grundsätze zu § 43 VwGO wäre somit die substantiierte Behauptung eines Sachverhaltes zu fordern, aus dem sich ein berechtigtes, d.h. als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art an der Feststellung gerade gegenüber der Kartellbehörde ergibt (vgl. zu § 43 VwGO: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 23 f. m.w.N.). Schon um dem subsidiären Charakter der Feststellungsbeschwerde – ihre Anerkennung als Rechtsinstitut einmal unterstellt - Rechnung zu tragen und den Kreis der Feststellungsbeschwerdeberechtigten gegenüber den Fällen der Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde daher nicht uferlos werden zu lassen, ist die Schutzwürdigkeit des Interesses gerade in Hinsicht auf den (sachlichen und persönlichen) Schutzzweck derjenigen materiell-gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen, die das Handeln der Kartellbehörde in Bezug auf die festzustellende Frage bestimmen.

bb) Für ein solches schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin, ihre Eignung als potentielle Erwerberin gemäß Ziffer I. 5. der Amtsentscheidung gegenüber dem Bundeskartellamt festzustellen, ist indes nichts ersichtlich.

Ihr geltend gemachtes Interesse erschöpft sich in der tatsächlichen Aussicht, die Geschäftsanteile oder Assets der Gesellschaften zu erwerben, die nach der aufschiebenden Veräußerungsbedingung zur Freigabe zu veräußern sind. Die tatsächliche Erwerbsaussicht eines Dritten, die aus der mit der kartellbehördlichen Freigabe verbundenen Veräußerungsbedingung resultiert, ist wegen des institutionellen Schutzzwecks der Zusammenschlusskontrolle (vgl. BGH, BGHZ 155, 214, 217 - HABET/Lekkerland) nicht als schützenswertes wirtschaftliches Drittinteresse anzuerkennen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der in der Nebenbestimmung dem Amt vorbehaltenen Zustimmung zum Veräußerungsvertrag als auch in Bezug auf deren Vorfrage, ob ein Erwerbsinteressent die in der Nebenbestimmung im öffentlichen Interesse festgelegten Anforderungen erfüllt; dass sich diese Vorfrage vergleichbar einem Präjudiz auf die Einbeziehung eines Erwerbsinteressenten in den in Betracht kommenden Kreis potentieller Erwerber auswirkt und damit neben dem Willen des Veräußernden wesentlich für die Eröffnung der tatsächlichen Erwerbsaussicht ist, rechtfertigt keine andere Bewertung. Wie bei der Festlegung der Nebenbestimmung hat die Kartellbehörde auch die Beurteilung, ob die Zusammenschlussbeteiligten die festgelegten Nebenbestimmungen erfüllen, mit Blick auf den mit der Zusammenschlusskontrolle bezweckten Schutz des Wettbewerbs als Institution und daher unter Beachtung des öffentlichen Interesses an der Einhaltung wettbewerblicher Marktstrukturen vorzunehmen. Hingegen umfasst der Schutzzweck der Fusionskontrolle grundsätzlich nicht die wirtschaftlichen Interessen durch den so freigegebenen Zusammenschluss betroffener Dritter oder gar die durch die Erfüllung der Nebenbestimmung erst ermöglichten wirtschaftlichen Interessen Dritter. Solches ist im Entscheidungsfall auch nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geboten, zumal die bloß tatsächliche Erwerbsaussicht vom Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG nicht umfasst ist. Wäre dies anders zu bewerten, befände sich die Kartellbehörde zudem gerade in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden in einem unauflösbaren Entscheidungskonflikt, wenn mehrere potentielle Erwerber nur alternativ zum Zuge kommen könnten.

Die mit Rechtswirkungen für und gegen die Zusammenschlussbeteiligten angeordneten Nebenbestimmungen vermögen auch keinen Rechtsanspruch Dritter – hier einen Rechtsanspruch des Erwerbers auf Erteilung der vom Amt vorbehaltenen Zustimmung zum Veräußerungsgeschäft – zu begründen. Insoweit entbehrt die Anordnung der Nebenbestimmung eines in rechtlicher Hinsicht drittbegünstigenden Charakters. Dementsprechend würde einem Erwerbspraetendenten mangels der Möglichkeit einer eigenen Rechtsverletzung durch die Ablehnung der Zustimmung die für eine Verpflichtungsbeschwerde erforderliche Beschwerdebefugnis bzw. das für eine allgemeine Leistungsbeschwerde zu verlangende Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Konsequent hierzu ist dann aber auch kein Drittinteresse als schützenswert anzuerkennen, die gerichtliche Feststellung einer Vorfrage der kartellbehördlichen Maßnahme, auf die kein Rechtsanspruch besteht, gegenüber dem Amt prozessual verlangen zu dürfen.

d) Da das Rechtsschutzbegehren als allgemeine Feststellungsbeschwerde zu verstehen war, kommt dem an § 63 Abs. 2 GWB anknüpfenden Streit der Parteien über die Frage der Beschwerdebefugnis keine Bedeutung zu. Die Frage, ob eine Beschwerdebefugnis nur im Fall der Beteiligung im kartellbehördlichen Verfahren besteht, betrifft allein den Fall der – hier nicht vorliegenden - Anfechtungsbeschwerde (vgl. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl. § 63 Rn. 20, 29, 32).

Mit dem Beschwerdeantrag zu 3. verfolgte die Beschwerdeführerin bei verständiger Würdigung eine Verpflichtungsbeschwerde im Sinne von § 63 Abs. 3 GWB. Ausdrücklich begehrte sie ihre Beiladung zu dem kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahren. Diese kann nicht durch das Gericht erfolgen (Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 63 Rn. 5a), so dass das geltend gemachte Rechtsschutzbegehren auf die kartellbehördliche Verfahrensbeteiligung durch Verwaltungsakt (vgl. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 54 Rn.34, 53) gerichtet war. Streitgegenstand war mithin der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erlass der Beiladungsverfügung.

a) Die so verstandene Verpflichtungsbeschwerde war unzulässig. Die Beschwerdeführerin hat bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung ihr Rechtsschutzbedürfnis nicht dargetan.

Nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GWB ist die Verpflichtungsbeschwerde gegen die Unterlassung einer beantragten Verfügung der Kartellbehörde zulässig, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet.

Zwar hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Januar 2011 beim Amt (erstmals) ihre Beiladung zu Zusammenschlussverfahren ausdrücklich beantragt.

Auch mag eine Beschwerdebefugnis hier zu bejahen gewesen sein. Erforderlich ist insoweit die Behauptung eines Sachverhaltes, aufgrund dessen das Bestehen eines Rechts auf die Beiladungsverfügung möglich erscheint (Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 31 m.w.N.). Dies mag schon deshalb anzunehmen gewesen sein, weil die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des Amtes im Bereich der Kalbfleischproduktion (Mästung) mit der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten W. im Wettbewerb stand (so beispielsweise Amtsverfügung, S. 76) und deshalb ihre wettbewerblichen Interessen durch das Zusammenschlussvorhaben berührt sein könnten.

Schließlich kann es bei der hier nur gebotenen summarischen Prüfung auf sich beruhen, ob im Entscheidungsfall von der Erfolglosigkeit des Beiladungsantrages – hier wegen Untätigkeit des Bundeskartellamtes – auszugehen ist, was Sachentscheidungsvoraussetzung einer Verpflichtungsbeschwerde ist (vgl. hierzu Schmidt, a.a.O., § 63 Rn. 36 ff.). Bedenken ergeben sich insoweit allerdings daraus, dass die Beschwerde bereits sechs Tage nach Antragstellung beim Amt (Schreiben der Beschwerdeführerin vom 18. Januar 2011) am 24. Januar 2011 und damit möglicherweise verfrüht eingelegt worden ist. Dieser Zeitraum scheint äußerst knapp bemessen, um – was die Sachentscheidungsvoraussetzung bezweckt – der Kartellbehörde hinreichende Gelegenheit zur Entscheidung im Verwaltungsverfahren zu geben (vgl. hierzu Schmidt, a.a.O., § 63 Rn. 36). Ob dies mit Blick auf § 66 Abs. 1 GWB unter dem Gesichtspunkt ausreichend war, dass die Beschwerdeführerin die Verfahrensbeteiligung (möglicherweise) zur Wahrung von (Dritt-)Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die bereits am 27. Dezember 2010 den Zusammenschlussbeteiligten zugestellten Freigabeverfügung erstrebte, kann letztlich offen bleiben.

In jedem Fall hat die Beschwerdeführerin kein Rechtsschutzbedürfnis dargetan.

Die Funktion der Beiladung besteht in der verfahrensmäßigen Wahrung von Drittinteressen. In erster Linie ist sie im Grundsatz als Mittel der Richtigkeitsgewähr von Verwaltungsentscheidungen geregelt (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1857, 1858 – pepcom) und dient der Sachaufklärung im Verfahren vor der Kartellbehörde (BGH, Urteil vom 07.04.2009 – KVR 58/08 – Universitätsklinikum Greifswald, zitiert nach juris Rn. 7 – 12). Im Fusionskontrollverfahren dient sie dazu, die im öffentlichen Interesse erforderlichen Feststellungen der Kartellbehörde insbesondere zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Wettbewerb zu ermöglichen, indem die durch das Fusionsvorhaben in ihren Interessen erheblich berührten (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB) Wettbewerber der am Zusammenschlussvorhaben Beteiligten am kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren beteiligt werden. Das verfahrensmäßige Drittinteresse besteht daher vor allem darin, im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren insbesondere auf nachteilige Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens an sich oder solche aus in Betracht gezogenen Nebenbestimmungen auf die eigene wettbewerbliche Stellung hinzuweisen.

Ein solches verfahrensmäßiges Interesse hat die Beschwerdeführerin auch nicht im Ansatz dargetan. Ihr geltend gemachtes Interesse erschöpft sich darin, aus der angeordneten Veräußerungsbedingung einen eigenen wirtschaftlichen Nutzen ziehen zu können, indem ihr der Erwerb der zu veräußernden Gesellschaften oder deren Vermögensbestandteile ermöglicht wird. Dies ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, die ohne Anhaltspunkte für eine sonstige Berührung von Wettbewerbsinteressen der Beschwerdeführerin ausschließlich auf ihr Erwerbsinteresse gestützt wird, und nicht zuletzt dem Zeitpunkt ihres Beiladungsantrages, der erst nach Erlass der Freigabe unter Nebenbestimmungen vor dem Hintergrund der vom Bundeskartellamt geäußerten Bedenken gegen eine Eignung der Beschwerdeführerin als potentielle Erwerberin gestellt wurde. Insgesamt erlaubt der Sach- und Streitstand bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung allein den Schluss, dass die Beschwerdeführerin die Verfahrensbeteiligung nach § 54 Abs. 3 GWB nur erstrebte, um sich mittels der so vermittelten Beschwerdebefugnis (§ 63 Abs. 2 GWB) eine Rechtsschutzmöglichkeit zur Durchsetzung ihres privaten Erwerbsinteresses, das allein aus der bedingten Freigabe resultiert, zu sichern. Ein solches Interesse wird vom Schutzbereich weder des § 54 Abs. 3 GWB noch des § 63 Abs. 3 GWB umfasst. Die Beiladung dient nicht dem Individualrechtsschutz und erst recht nicht dem Zweck, einem Dritten die Rechtsschutzmöglichkeit zur Wahrung wirtschaftlicher Interessen, die aus der Umsetzung einer unter aufschiebender Veräußerungsbedingung erfolgten Freigabe erfolgen, zu eröffnen.

Aufgrund dessen bestand für die Verpflichtungsbeschwerde auf Erlass einer Beiladungsverfügung von vornherein kein Rechtsschutzinteresse.

b) Darüber hinaus wäre die Verpflichtungsbeschwerde – ihre Zulässigkeit unterstellt – jedenfalls unbegründet. Für die Annahme einer notwendigen Beiladung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem hier zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand nichts. Es kann auf sich beruhen, ob und unter welchen Voraussetzungen insbesondere mit Blick auf die Pepcom-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (WuW/E DE-R 1857 ff.) ein Rechtsanspruch auf formelle Verfahrensbeteiligung im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren bestehen kann. In jedem Fall ergibt sich im vorliegenden Fall nichts, das die Erheblichkeit einer Interessenberührung der Beschwerdeführerin durch die kartellbehördliche Entscheidung nachvollziehbar vermitteln könnte. Die betroffenen (Dritt-)Interessen müssen von potentieller Bedeutung im Kartellverwaltungsverfahren sein (Schmidt, a.a.O., § 54 Rn. 38 m.w.N.). Dies bedeutet, dass das fragliche Interesse durch das Zusammenschlussvorhaben, dessen Freigabe (wohlmöglich unter Nebenbestimmungen) oder Untersagung betroffen sein müssen. Rechtserhebliche Interessen in diesem Sinne sind in erster Linie auf die vom Zusammenschlussvorhaben betroffene Wettbewerbslage bezogene Interessen. Hierunter fallen nicht die wirtschaftlichen Interessen, die sich auf einen aus der Nebenbestimmung resultierenden wirtschaftlichen Drittvorteil beziehen. Insoweit ist für die kartellbehördliche Fusionskontrolle lediglich die Frage von Bedeutung, ob solche positiven Dritteffekte sich wiederum nachteilig auf die Wettbewerbsstrukturen auswirken und deshalb die wettbewerbliche Stellung anderer Dritter als die des Nutznießers beeinträchtigen können. Somit bleibt für ein Interesse der Beschwerdeführerin in Bezug auf die kartellbehördliche Entscheidung allein der Umstand, dass sie Wettbewerberin der am Fusionsvorhaben beteiligten Unternehmen ist. Insoweit besteht jedoch kein Anlass, von mehr als einer – nicht genügenden – theoretischen Interessenberührung auszugehen.

Billigkeitsgesichtspunkte, die eine andere Kostenverteilung begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Somit waren die gerichtlichen wie auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Amtes der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

III.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB war nicht veranlasst.

IV.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes orientiert sich in Ermangelung anderer Anhaltspunkte an dem vom Amt in seiner Freigabeverfügung (Seiten 74, 77) festgestellten Durchschnittspreis eines Mastplatzes und dem auf etwa … Mastplätze gerichteten Erwerbsinteresse der Beschwerdeführerin.

Dr. J. Kühnen Breiler Lingrün

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Referenzen

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