Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 67/11

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3. Ver-gabekammer des Bundes vom 06. Juli 2011 (VK 3-80/11) wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschluss der Vergabekammer vom 06. Juli 2011 insoweit abgeändert, als die Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht auch die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat und im Übrigen der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wird.

Die Kosten der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die An-tragsgegnerin zu 2/3.

Die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antrag-stellerin war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die An-tragsgegnerin zu 2/3.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 625.000 € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragstellerin gehört – ebenso wie die B. GmbH, Antragstellerin des Verfahrens VII-Verg 58/11 - zum Konzernverbund der C.-Gruppe, die zu den weltweit führenden Pharmaunternehmen gehört. Sie bzw. die Konzernmutter, die C. AG, war Inhaberin von Patenten hinsichtlich der Wirkstoffe Valsartan, Rivastigmin und Zoledronsäure. Die Patente sind inzwischen abgelaufen, ergänzende Schutzzertikate nach der VO (EG) 1901/2006 bestanden bzw. bestehen jedoch noch bis zum 13. November 2011 (Valsartan), 31. Juli 2012 (Rivastigmin) bzw. 16. Mai 2013 (Zoledronsäure).

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, wandte sich mit Schreiben vom 15. April 2011 an eine größere Zahl pharmazeutischer Unternehmen, darunter die Konzernmutter der Antragstellerin, und bekundete ihre Absicht zum Abschluss neuer Pharmarabattverträge, weil sie die noch bis zum 31. Dezember 2011 laufenden Rabattverträge fristgemäß zum 30. Juni 2011 gekündigt hatte. Die Vertragsunterlagen für die neuen Verträge konnten bis zum 26. April 2011 bei der Antragsgegnerin angefordert werden. Mit Schreiben vom 27. April 2011 übersandte sie die Vertragsunterlagen, deren Rücksendung bis zum 16. Mai 2011 zu erfolgen hatte, an die interessierten Unternehmen. Danach sollten zum 1. Juli 2011 mit allen Unternehmen, die dies wünschten, Rabattverträge über rund 290 Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen geschlossen werden. Ziel der Antragsgegnerin war, ihren Versicherten die am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung zu stellen und eine Substitution nach § 129 SGB V weitgehend zu vermeiden, weshalb mit möglichst vielen pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge abgeschlossen werden sollten. Die Verträge sehen daher einheitliche wirkstoffspezifische Rabattsätze und ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel sowie einheitliche Konditionen vor. Die Vertragsbedingungen sind einer Verhandlung grundsätzlich nicht zugänglich. Wird im Einzelfall dargelegt, dass der Vertrag wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau aller Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar ist, können jedoch Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der von der Antragsgegnerin vorgegebene Rabattvertrag sieht unter anderem vor:

§ 1 Zweck und Wirkung des Vertrages

(1) Dieser Rabattvertrag bewirkt, dass eine Ersetzung gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V für Arzneimittel, die von diesem Vertrag erfasst werden, nicht erforderlich ist.

(2) Ziel der [Antragsgegnerin] ist es, durch Vertragsschluss mit möglichst allen Unternehmen zu erreichen, eine Ersetzung verordneter Arzneimittel zu vermeiden und den Versicherten der [Antragsgegnerin] die für ihre Therapie am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung stellen zu können.

(3) Zwischen dem Unternehmer und der [Antragsgegnerin] besteht deshalb Einigkeit darüber, dass eine Exklusivität bei der Versorgung der Versicherten der [Antragsgegnerin] mit vertragsgegenständlichen Arzneimitteln durch diesen Vertrag nicht hergestellt und nicht bezweckt wird.

§ 2 Gegenstand des Vertrages

(1) Gegenstand des Vertrags ist die Gewährung von Rabatten nach § 130a Absatz 8 SGB V für Arzneimittel des Unternehmers, die von den Anlagen zu diesem Vertrag erfasst werden.

(2) …

(3) Grundsätzlich sind alle Arzneimittel des Unternehmers, die den in der Anlage 1 aufgeführten Wirkstoffen zugeordnet werden können, Gegenstand dieses Vertrages. Das gilt auch für Arzneimittel, die erst nach In-Kraft-Treten dieses Vertrages in Vertrieb gesetzt oder i den Markt eingeführt werden und zu Lasten der [Antragsgegnerin] an die Versicherten der [Antragsgegnerin] abgegeben werden können.

…

(6) Rabatte sind nur für die Arzneimittel zu gewähren, für welche die [Antragsgegnerin] eine Meldung gemäß § 8 dieses Vertrages rechtzeitig und ordnungsgemäß abgegeben hat. Es kommt nicht darauf an, dass die Meldungen in der Apothekensoftware richtig und vollständig abgebildet werden, sofern die [Antragsgegnerin] insoweit kein Verschulden trifft.

§ 2a Zustandekommen des Vertrags

(1) Dieser Vertrag kommt grundsätzlich mit Eingang der durch den Unternehmer unterzeichneten Teilnahmeerklärung und gegebenenfalls der unterzeichneten Anlage 2 bei der [Antragsgegnerin] zustande.

(2) Die Teilnahmeerklärung ist grundsätzlich bis zum 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] einzureichen. Die [Antragsgegnerin] wird nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist prüfen, ob das Vertragsziel nach 1 (insbesondere Absatz 2) durch die abgegebenen Teilnahmeerklärungen der Unternehmen erreicht wird. Ist dies nicht der Fall, kommt der Vertrag nicht zustande. Die [Antragsgegnerin] informiert in diesem Fall den Unternehmer, der eine Teilnahmeerklärung abgegeben hat, bis zum 30. Mai 2011 schriftlich, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist. … Mit Ablauf der in Satz 4 genannten Frist kommt der Vertrag zustande.

(3) Der Unternehmer ist an seine nach Absatz 1 erklärte Teilnahmeerklärung ab dem 16. Mai 2011 gebunden.

(4) Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] eingehen, werden nicht ausgeschlossen.

(5) Bei Unternehmen, die im Sinne der §§ 15bis 19 Aktiengesetz verbunden sind oder Unternehmen, die Teil eines Unternehmensvertrages gemäß §§ 291, 292 Aktiengesetz oder Konzernunternehmen im Sinne des § 271 Absatz 2 Handelsgesetzbuch sind, kommt der Vertrag grundsätzlich nur zu Stande, wenn er durch alle derart verbundenen Unternehmen, die in Deutschland Arzneimittel vertreiben, die den in der Anlage eins aufgeführten Wirkstoffe zugeordnet werden können, abgeschlossen wird.

§ 11 Inkrafttreten, Laufzeit, Kündigung

(1) Dieser Vertrag tritt am 1. Juli 2011 in Kraft und gilt unter Berücksichtigung der folgenden Absätze unbefristet.

(2) Der Vertrag kann erstmals ordentlich mit einer Frist von drei Monaten zum 31. Januar 2013 und anschließend mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

In der Anlage 1 hatte die Antragsgegnerin für jeden Wirkstoff beziehungsweise für jede Wirkstoffkombination einen festen allgemeinen Rabattsatz und für die überwiegende Zahl der Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen auch einen ermäßigten Rabattsatz bestimmt. Die allgemeinen Rabattsätze betrugen zwischen 3 % und 39,8 %.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 05. Mai 2011 ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten die fehlende Einhaltung der Vorschriften des 4. Abschnitts des GWB sowie die Einbeziehung patentgeschützter Wirkstoffe, insbesondere Valsartan, in den Rabattvertrag. Mit Schreiben vom 09. Mai 2011 wies die Antragsgegnerin die Rügen ohne Begründung zurück.

Andere Antragsteller, darunter die B. AG, reichten einen Nachprüfungsantrag ein. Die Antragsgegnerin veranlasste daraufhin eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom 25. Mai 2011 über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren. Unter II.1.5 hieß es:

Mit möglichst allen pharmazeutischen Unternehmen sollen Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V … geschlossen werden. … Der Vertrag sieht einheitliche Konditionen für alle pharmazeutischen Unternehmen, wirkstoffspezifische Rabattsätze sowie ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel vor. Gerade um die Einheitlichkeit der Rabattkonditionen für die pharmazeutischen Unternehmen sicherstellen zu können, sind die Vertragsbedingungen dem Grunde nach einer Verhandlung nicht zugänglich. Wird allerdings im Einzelfall dargelegt, dass der Abschluss des Vertrags wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau der Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar ist, können Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der Vertrag soll am 1. Juli 2011 in Kraft treten und gilt grundsätzlich unbefristet. Er kann erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 31.01.2013 und anschließend mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte der 15. Juli 2011 sein (IV.3.4).

Die Antragstellerin wies im Anschluss an die EU-Bekanntmachung mit Schreiben vom 30. Mai 2011 auf die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB hin, rügte das Fehlen von Zuschlagskriterien und stattdessen die Vorgabe eines einheitlichen Rabattsatzes sowie Diskrepanzen zwischen den genannten Terminen. Des Weiteren rügte sie die Einbeziehung patentgeschützter Wirkstoffe. Nach Zurückweisung der Rüge mit Schreiben vom 31. Mai 2011 hat sie am 15. Juni 2011 einen Nachprüfungsantrag eingereicht.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Streitigkeiten über die Vergabe von Rabattverträgen durch gesetzliche Krankenkassen seien dem Vergaberecht unterworfen. Der Auftragswert überschreite den maßgeblichen Schwellenwert. Bei dem angebotenen Rabattvertrag handele sich um einen öffentlichen Auftrag in Form einer Rahmenvereinbarung, konkret um einen Lieferauftrag. Der Vertrag sei entgeltlich, die Gegenleistung der Antragsgegnerin bestehe in der Übermittlung des Rabattvertrags nach § 8 des Vertrages an die zuständige Stelle mit der Folge, dass eine Substitution nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V nicht stattfinde. Ein für die Annahme eines Wettbewerbsvorteils hinreichendes Maß an Exklusivität ergebe sich daraus, dass die Antragsgegnerin zunächst nur mit den Unternehmen einen Rabattvertrag abschließe, deren Teilnahmeantrag bis zum 16. Mai 2011 übermittelt worden sei. Damit werde diesen Unternehmen jedenfalls für einen gewissen Zeitraum ein tatsächlicher Wettbewerbsvorteil eingeräumt, da die Substitutionspflicht nur zu Gunsten der Präparate der Rabattvertragspartner wirke und eine deren Umsatz steigernde Lenkungs- und Steuerungswirkung entfalte. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 eingingen, nicht ausgeschlossen würden. Jedenfalls in der Zwischenzeit würden die ursprünglichen Vertragspartner von der Lenkungs- und Steuerungswirkung profitieren. Da die Vergaberechtsverstöße ihre Chance auf den Zuschlag vereitelten, drohe ihr auch ein Schaden. Insbesondere die Konzernverbundklausel in § 2a Abs. 5 des Rabattvertrags habe ihr die Abgabe eines Angebots unmöglich macht. Eine Rügeobliegenheit habe im Hinblick auf § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht bestanden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe ein offenes Verfahren durchführen müssen. Es habe sich um eine De-facto-Vergabe gehandelt. Es habe nicht auf eine Auswahlentscheidung verzichtet werden dürfen, damit es zu einem echten Bieterwettbewerb um den Zuschlag komme. Die Konzernverbundklausel verstoße gegen den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Diskriminierungsverbot. Der konzernverbundene Bieter müsse eine zusätzliche Bedingung, auf deren Erfüllung er keinen Einfluss habe, erfüllen, der konzernfreie Bieter dagegen nicht. Konzernverbundenen Unternehmen werde damit die Teilnahme erheblich erschwert. Es sei auch nicht ersichtlich, unter welchen Umständen von dem in § 2a Abs. 4 des Rabattvertrags vorgesehenen Regelfall abgewichen werde. Die Einbeziehung patentgeschützter Wirkstoffe sei rechtswidrig. Die Antragstellerin hat daher beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, Zuschläge für den Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über die Wirkstoffe Valsartan, Rivas-tigmin und Zoledronsäure zu erteilen beziehungsweise Angebote für den Abschluss solcher Verträge anzunehmen;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die streitgegenständliche Vergabe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen und hierbei die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden;

3. hilfsweise, falls in Antrag zu 1. genannte Rabattverträge bereits zu Stande gekommen sind, festzustellen, dass diese gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sind;

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Er betreffe keinen öffentlichen Auftrag. Kennzeichnend für diesen sei ein Mindestmaß an Exklusivität. Demgegenüber wolle sie – die Antragsgegnerin – jedoch bewusst keine Auswahlentscheidung treffen, sondern mit allen Wirtschaftsteilnehmern kontrahieren. Das Ergebnis des Verfahrens verändere die Marktverhältnisse nicht. Sie habe alle Wirtschaftsteilnehmer gleichbehandelt, niemanden diskriminiert und sei in transparenter Weise vorgegangen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, ihr drohe kein Schaden. Da die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag habe einreichen können, Dritte wegen der noch bestehenden Schutzrechte jedoch nicht, fehle es auch an einem Schaden. Des Weiteren sei die Antragstellerin mit Rügen präkludiert.

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren hinsichtlich der drei genannten Wirkstoffe in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und Rabattverträge über die streitgegenständlichen Wirkstoffe erst nach Durchführung eines entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer ausgestalteten europaweiten offenen Verfahrens oder im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb abzuschließen. Im Übrigen hat sie den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag als solcher sei zulässig. Er betreffe einen öffentlichen Auftrag, und zwar einen Rahmenvertrag über entgeltliche Lieferungen. Eine Exklusivität des Auftragnehmers sei dafür nicht erforderlich. Eine Auswahlentscheidung sei vielmehr die Folge einer Vergabe im Wettbewerb. Erfolge keine Auswahlentscheidung, stelle dies nicht den öffentlichen Auftrag infrage, sondern betreffe die im Rahmen der Begründetheit zu beurteilende Rechtmäßigkeit der Vergabe. Der Schwellenwert sei überschritten, da auf den Wert der Einzelaufträge abzustellen sei. Trotz der nachgeholten EU-Bekanntmachung drohe der Antragstellerin ein Schaden, da die Antragsgegnerin die Bekanntmachung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getätigt habe. Ein Schaden trete auch dadurch ein, dass ihr der Rabattsatz vorgegeben werde und die Antragstellerin daran gehindert werde, wettbewerblich zu bieten, ohne dass dem ein mengenmäßiger Umsatzzuwachs gegenüberstehe. Allerdings habe sie entgegen § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB die Vergaberechtswidrigkeit der Konzernklausel und den Verstoß gegen § 21 Abs. 2 EG VOL/A nicht vor Einreichung des Nachprüfungsantrages gerügt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin greife im Übrigen jedoch nicht die Fristenregelung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ein.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe den Auftrag von vornherein öffentlich ausschreiben, zudem habe sie das offene Verfahren wählen müssen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Konstruktion, ohne eine Auswahlentscheidung mit allen Unternehmen einen Vertrag abzuschließen, die einen Teilnahmeantrag abgeben, stelle eine missbräuchliche Anwendung der Rahmenvereinbarung und einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz dar. Die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich eines festen Rabattsatzes seien angesichts des Umstands, dass damit kein Umsatzzuwachs verbunden sei, missbräuchlich. Dem Teilnehmer werde nicht nur die Kalkulationsfreiheit, sondern weitgehend jede Kalkulationsmöglichkeit genommen. Zudem bestehe ein faktischer Zwang, sich auf das Modell der Antragsgegnerin einzulassen, weil die Produkte eines Unternehmens, das sich gegen die Teilnahme entscheide, in der Apotheke substituiert würden. Erschwerend komme hinzu, dass das gesamte Unternehmensportfolio angeboten werden müsse. Im Hinblick auf die Schutzrechte stehe es der Antragsgegnerin frei, im offenen Verfahren oder im Verhandlungsverfahren zu vergeben. Im Hinblick auf die präkludierten Rügen hat die Vergabekammer die Kosten der Vergabekammer zur Hälfte auch der Antragstellerin auferlegt und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten gegeneinander aufgehoben.

Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint weiterhin, Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages sei eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Eine solche wolle sie aber nicht treffen. Die Situation ändere sich gegenüber dem Zustand, dass Rabattverträge von ihr, der Antragsgegnerin, nicht geschlossen worden seien, nicht. Sie erbringe keine Gegenleistung. Sie gehe vielmehr wie bei einer Konzessionsvergabe vor. Das Risiko der Verwertung der Abgabeberechtigung liege ausschließlich in der Sphäre des pharmazeutischen Unternehmens. Ein Schaden für die Antragstellerin sei nicht ersichtlich. Sie müsse nicht damit rechnen, dass ihre Produkte zukünftig ersetzt würden. Im Übrigen greife § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ein. Die Antragsgegnerin beantragt daher,

den Beschluss in der 3. Vergabekammer des Bundes vom 06. Juli 2011 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

und im Wege der Anschlussbeschwerde,

den Beschluss lediglich insoweit aufzuheben, als in Nr. 2 des Tenors der Entscheidung die Verpflichtung zur hälftigen Tragung der Verfahrenskosten durch Antragstellerin und Antragsgegnerin als Gesamtschuldner angeordnet wird und in Nr. 3 der Entscheidung die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen gegeneinander aufgehoben werden, und

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zu ihrer, der Antragstellerin, zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt. Sie ist überdies der Auffassung, die Beschwerde sei bereits wegen des Fehlens einer Sachverhaltsdarstellung unzulässig. Des Weiteren trägt sie vor, bei dem Rabattvertrag handele es sich nicht um eine Konzession, denn es fehle sowohl die erforderliche Risikoverteilung als auch ein Nutzungsrecht als Gegenleistung. Das Fehlen einer Auswahlentscheidung führe auch nicht zur Unanwendbarkeit des Vergaberechts, sondern zur Vergaberechtswidrigkeit des Verfahrens. Soweit die Vergabekammer demgegenüber Rügen als präkludiert angesehen habe, gehe dies fehl. Eine Rügeobliegenheit habe sie bereits wegen des De-facto-Charakters des Vergabeverfahrens nicht getroffen, im Übrigen seien die Anforderungen an eine Rüge erfüllt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabe- und die Vergabekammerakten verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin zwar zulässig, jedoch unbegründet. Sie ist nicht deswegen unzulässig, weil sie keine Sachverhaltsdarstellung enthält. Nach § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB ist eine Sachverhaltsdarstellung nur insoweit notwendig, als der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vergabekammer für unzutreffend oder unzureichend hält. Der Sachverhalt ist jedoch vorliegend unstreitig und bedurfte daher keiner Wiederholung in der Beschwerdeschrift (s. Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 17; Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 117 GWB Rdnr. 13; Otting, in Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 4). Im Übrigen ergibt sich aus der Beschwerdeschrift, dass die Antragsgegnerin auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Beschlusses Bezug nimmt.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ergreift auch die Entscheidung der Vergabekammer zur Hauptsache. Wie der Senat im Termin vom 07. Dezember 2011 ausgeführt hat, ist die Reichweite der Anschlussbeschwerde unklar und auszulegen. Formal richtet sie sich zwar nur gegen Nrn. 2 und 3. des Tenors, nicht gegen den Tenor zu 1.: "Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen". Die Begründung der Anschlussbeschwerde richtet sich jedoch nicht nur gegen die Kostenentscheidung unter 2. und 3., sondern auch gegen die Annahme der Vergabekammer, die Antragstellerin sei mit bestimmten Rügen präkludiert. Ein Angriff allein gegen die Nebenentscheidungen reichte im Übrigen nicht aus, wenn die Sachentscheidung der Vergabekammer bestehen blieb. Der Senat hat die Anschlussbeschwerde daher so ausgelegt, dass sie auch die Sachentscheidung der Vergabekammer betrifft. Die Verfahrensbeteiligten sind dem nicht entgegen getreten.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (dazu I.) und weitgehend begründet (dazu II.).

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass der angegriffene Vertrag als Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Arzneimitteln der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt.

a) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen.

Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

b) Die Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen.

Wie die Vergabekammer unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats und des LSG NRW zutreffend ausgeführt hat, sind die vorgesehenen Lieferungen ersichtlich entgeltlich. Der Pharmarabattvertrag regelt den Preis (genauer gesagt: einen Preisbestandteil) für die Medikamentenlieferungen.

aa) Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG definiert eine Rahmenvereinbarung u.a. lediglich dahingehend, dass sie "zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge … festzulegen …" (engl.: "the purpose of which is to establish the terms governing contracts …"; frz.: "ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés …"). Es reicht mithin aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

Aus diesem Grunde ist es auch nicht notwendig, dass die Rahmenvereinbarung selbst, nicht erst der darauf beruhende Einzelvertrag, entgeltlich ist. Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG enthält ein derartiges Merkmal nicht, sondern unterstellt in Abs. 2 UA 1 allgemein Rahmenvereinbarungen, die zu öffentlichen Aufträgen führen sollen, dem Vergaberecht (unklar in diesem Punkt allerdings LSG NRW, Beschluss vom 14.04.2010 – L 21 Kr 69/09 SFB, NZBau 2010, 653). Auch der Wert einer Rahmenvereinbarung bemisst sich nach Art. 9 Abs. 9 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 6 VgV nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem mutmaßlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge.

bb) Der Einordnung als Rahmenvereinbarung im Sinne des Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Rabattverträge mit möglichst vielen Teilnehmern schließen möchte.

aa) Auf die umstrittene Frage, ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnrn. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766), kommt es nicht an. Das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 14.04.2011, NZBau 2010 = VergabeR 2010, 1026 zu Hilfsmittelverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V) hat angenommen, bei einem (rechtlich) gesicherten jederzeitigen Beitrittsrecht eines Dritten entfalle der Charakter des Vertrages als öffentlicher Auftrag. Es ist davon ausgegangen, dem EU-Recht lasse sich nicht entnehmen, dass Aufträge immer nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben seien. In der Tat hat der EuGH in seinem Urteil vom 10. September 2009 (C-206/08 – Eurawasser, VergabeR 2010, 48) zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender – öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe. Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2). Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG). Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, es findet kein Wettbewerb statt. Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Eine derartige, möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" setzt zum einen eine hinreichende Publizität des "Zulassungs"verfahrens und zum anderen klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt voraus. Des Weiteren stellte es bereits einen – Diskriminierung ermöglichenden - Wettbewerbsvorteil von Unternehmen dar, wenn nur eines von ihnen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine derartige möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" nur bei gesetzlichen Ansprüchen von Wirtschaftsteilnehmern auf Vertragsschluss bzw. –beitritt oder auch bei allein auf Erklärung des Auftraggebers beruhenden Vertragsbeitrittsrechten in Betracht kommt.

bb) Ein – möglicherweise dem Vergaberecht entzogenes – derartiges "Zulassungs"-Verfahren liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin nimmt nämlich eine Auswahl unter den in Frage kommenden Unternehmen vor, die einer Teilnahme jedes Unternehmens, das zur Lieferung entsprechend den Bedingungen bereit ist, entgegen steht.

(1) Die Antragsgegnerin hat zunächst eine öffentliche Ausschreibung nicht vorgenommen, sondern lediglich bestimmte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragsgegnerin macht zwar geltend, dabei habe es sich um sämtliche Unternehmen gehandelt, deren Erzeugnisse in der Lauertaxe registriert gewesen seien. Das reichte nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass damit zum damaligen Zeitpunkt sämtliche in Betracht kommenden lieferfähigen Unternehmen erfasst waren (soweit ersichtlich, hat sie die Antragstellerin nicht unmittelbar angeschrieben, sondern nur deren Konzernmutter), waren damit nicht diejenigen Unternehmen angesprochen, die zwar Medikamente mit den fraglichen Wirkstoffen noch nicht liefern konnten, aber ohne Probleme die Voraussetzungen für eine derartige Lieferung hätten schaffen können. Eine derartige Entscheidung hätte auch durch eine öffentliche Ausschreibung veranlasst sein können. Zudem blieben damit diejenigen Unternehmen unberücksichtigt, deren Erzeugnisse erst nachträglich in die Lauertaxe aufgenommen wurden. Ob und inwieweit sie von dem Rabattvertrag der Antragsgegnerin Kenntnis erlangten, blieb dem Zufall überlassen.

Dem hat die Antragsgegnerin allerdings nachträglich dadurch abgeholfen, dass sie – allerdings in unzureichender Form (s dazu unter (4)) – eine EU-Bekanntmachung veranlasst hat.

(2) Der Vertragstext sieht in § 2a Abs. 2 S. 2/3 vor, dass die Antragsgegnerin einen Antrag ablehnen kann, was – zumindest auf den ersten Blick – eine "Auswahlentscheidung" der Antragsgegnerin begründen könnte. Die Antragsgegnerin hat dazu allerdings vorgetragen, eine derartige Ablehnung führe nicht zur Ablehnung nur eines Antrages, vielmehr werde in einem derartigen Fall das Verfahren zum Abschluss des Rabattvertrages vollständig aufgehoben, ein Vertrag komme dann mit keinem Unternehmen zustande, eine Diskriminierung könne damit nicht eintreten.

Es ist zweifelhaft, ob dieses Verständnis der Antragsgegnerin hinreichend deutlich aus dem Vertragstext hervorgeht. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Antragsgegnerin in anderer Hinsicht eine "Auswahlentscheidung" vornimmt.

(3) Die Antragsgegnerin trifft eine "Auswahlentscheidung" auch dadurch, dass sie im Falle einer in ihren Augen hinreichend begründeten Darlegung eines Bieters, dass die von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Bedingungen unzumutbar seien, mit diesem Bieter Verhandlungen aufnimmt. Auch wenn die ausgehandelten Bedingungen zugunsten sämtlicher Bieter gelten sollen, so ist doch zu berücksichtigen, dass es einem der vielen Bieter gestattet ist, Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu führen und die Bedingungen damit nach seinen – des Bieters – Vorstellungen mitzugestalten, während dies anderen Bietern versagt ist.

(4) Schließlich fehlt es an einem jederzeitigen und transparenten Beitrittsrecht Dritter. § 2a Abs. 4 des Vertrages schweigt dazu, wie bei nach Ablauf der Frist eingereichten Teilnahmeerklärungen verfahren wird. Die EU-Bekanntmachung verhielt sich zu diesem Beitrittsrecht von vornherein nicht; aus der Nennung eines festen Termins für die Angebotsabgabe musste der Leser im Gegenteil sogar schließen, dass nachträglich eingehende Angebote "verfristet" und damit ohne Wirkungen waren.

(5) Ob auch von der Antragsgegnerin vorgegebene Vertragsbedingungen (nach Auffassung der Antragstellerin führt die vorgesehene Konzernklausel zu einer unzulässigen Diskriminierung von konzernfreien Unternehmen) wegen der Gefahr einer Diskriminierung zur Anwendbarkeit des Vergaberechts führen, kann offen bleiben.

cc) Der Schwellenwert ist ersichtlich überschritten, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Die davon abweichende Auffassung der Antragsgegnerin beruht auf einer – wie bereits dargelegt – unzutreffenden Beurteilung des Entgelts bei Rahmenvereinbarungen (vgl. oben unter aa)).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB.

Sie macht geltend, infolge von Verstößen gegen das Vergaberecht an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein.

Ihr droht auch ein Schaden. Es trifft zwar zu, dass (sollte sie hinsichtlich der streitgegenständlichen Wirkstoffe tatsächlich als einziges Unternehmen zur Lieferung in der Lage sein) bei Nichtteilnahme an dem Vertrag (jedenfalls soweit es die streitgegenständlichen Wirkstoffe betrifft) während ihrer "Monopolzeit" keinen Schaden erleiden wird. Im Gegenteil werden ihre Medikamente mit diesen Wirkstoffen mangels Alternative weiterhin ohne Substitutionsverpflichtung (und ohne Substitutionsmöglichkeit) zu Lasten der Antragsgegnerin von den Apotheken abgegeben. Da der Rabattvertrag jedoch auf unbestimmte Zeit laufen soll, besteht die Gefahr, dass nach Auslaufen der gewerblichen Schutzrechte der Antragstellerin Drittunternehmen in der Lage sein werden, Medikamente mit den fraglichen Wirkstoffen zu liefern, und dass diese Wirkstoffe später – auf Grund des "Beitrittsrechts" oder auf Grund der Regelung des § 2 Abs. 3 des Rabattvertrages automatisch – Gegenstand des Rabattvertrages werden.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht – und zwar auch nicht teilweise – wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) unzulässig.

a) Die Antragstellerin war allerdings – anders als sie meint - nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB (diese Vorschrift löst die früheren Grundsätze über Rügeobliegenheiten bei De-facto-Vergaben ab) von einer Obliegenheit zur Rüge entbunden.

Bereits der von § 107 Abs. 3 S. 2 GWB in Bezug genommene Wortlaut des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB spricht gegen die Auffassung der Antragstellerin. Denn die Antragsgegnerin ist wegen der beabsichtigten Vergabe an eine Vielzahl von Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin, herangetreten. Reidt (in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 65) ist daher der Auffassung, für das am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen gelte § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht (unklar Braun, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 101b GWB Rdnr. 46).

Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Senats (s. Beschluss vom 03. August 2011 – VII-Verg 33/11 m.w.N.) die Vorschrift des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor dem Hintergrund des Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie erweiternd dahin auszulegen, dass sie bei Auftragsvergaben "ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union" eingreift. Dies bedeutet aber nicht automatisch, dass in derartigen Fällen auch die Rügeobliegenheit entfällt. Der Gesetzgeber ist in § 107 Abs. 3 S. 2 GWB davon ausgegangen, dass demjenigen, der infolge Nichtveröffentlichung und Nichtbeteiligung an dem Vergabeverfahren von dem Verfahren keine Kenntnis erlangt hat, eine Rüge nicht zugemutet werden könne. Die frühere Rechtsprechung zu "De-facto-Vergaben" betraf Fallgestaltungen, in denen die Vergabe "am Antragsteller vorbei" lief. Diese Erwägungen treffen auf ein Unternehmen, das am Vergabeverfahren beteiligt wurde, nicht zu. Eine derartige Auslegung, wie sie die Antragstellerin begehrt, würde dazu führen, dass in allen Fällen, in denen eine ordnungsgemäße EU-Bekanntmachung fehlt, eine Rüge entbehrlich wäre.

Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 07. Dezember 2011 darauf verwiesen hat, nicht sie, sondern ihre Konzernmutter sei von der Antragstellerin angeschrieben worden, trifft dies nach den Unterlagen zwar zu. Der Antragstellerin ist die geplante Vergabe jedoch – wie von der Antragsgegnerin ersichtlich im Hinblick auf die Konzernklausel des § 2a Abs. 5 des Vertrages geplant – durch Weitergabe der Unterlagen bekannt geworden; nach den Vergabeunterlagen stand damit einer Beteiligung auch der Antragstellerin nichts im Wege.

Darüber hinaus könnte § 107 Abs. 3 S. 2 GWB allenfalls in dem Zeitraum bis zur EU-Bekanntmachung gelten.

b) Eine Rüge war jedoch bereits deshalb entbehrlich war, weil die Antragsgegnerin von vornherein nicht gewillt war, Rügen im Hinblick auf angebliche Verstöße gegen das Vergaberecht zu entsprechen.

Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rüge entsprechend dem Rechtsgedanken des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich ist, wenn der Auftraggeber von vornherein nicht gewillt ist, der Rüge nachzugehen (vgl. Byok, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rdnrn. 105 ff.). Dies kann u.a. dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber eine gleichlautende Rüge anderer Bieter oder am Auftrag interessierter Unternehmen zurückgewiesen hat. Jedoch reicht es im Allgemeinen nicht aus, wenn der Auftraggeber erst im Nachprüfungsverfahren die Rüge als unbegründet ansieht, weil oftmals aus diesem späteren prozessualen Verhalten nicht hinreichend zuverlässig auf die Haltung der Vergabestelle vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens geschlossen werden kann.

In diesem Fall steht fest, dass die Antragsgegnerin vergaberechtlichen Rügen von vornherein nicht nachgeben wollte. Sie hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, ihr sei bewusst gewesen, sich außerhalb des Vergaberechts zu bewegen. Sie hatte damit ersichtlich von vornherein vor, an ihrer Rechtsauffassung, einen Pharma-Rabattvertrag auch außerhalb des Vergaberechts abschließen zu können, unter allen Umständen festzuhalten und diese notfalls einem Vergabenachprüfungsverfahren unterziehen zu lassen.

c) Des Weiteren war eine Rüge der Antragstellerin, Konzerne würden vergaberechtswidriger Weise benachteiligt, bereits deshalb entbehrlich, weil die Antragsgegnerin jedenfalls in einem späteren Stadium erklärtermaßen zu einer Abhilfe nicht bereit war.

Die Vergabekammer hat die erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Rüge der Antragstellerin, Konzerne würden benachteiligt, zu Unrecht deswegen für präkludiert gehalten; weil es an einer vorherigen Rüge fehle.

Eine Rüge war bereits deshalb entbehrlich, weil die Schwestergesellschaft der Antragstellerin eine derartige Rüge erhoben hat, die aber von der Antragsgegnerin am 10. Mai 2011 zurückgewiesen worden ist.

aa) Sieht man davon ab, dass – wie sich im Termin vom 07. Dezember 2011 herausgestellt hat - die Antragsgegnerin vergaberechtlichen Rügen von vornherein nicht nachzugehen bereit war (vgl. oben unter b), hat sich diese fehlende Bereitschaft allerdings erst mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. Mai 2011 herausgestellt. Dies hätte eine Rügeobliegenheit der Antragstellerin zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr beseitigt, insbesondere am 05. Mai 2011, als der Antragstellerin der Vergaberechtsverstoß bekannt und von der Schwestergesellschaft der Antragstellerin, vertreten durch dieselben Rechtsanwälte, gerügt wurde (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB). Eine Rüge der Antragstellerin wäre daher an sich nur dann entbehrlich gewesen, wenn sie am 10. Mai 2011 noch hätte rügen können, dann aber durch die Reaktion der Antragsgegnerin davon entbunden wurde. Das hängt zunächst wiederum davon ab, ob eine Rüge am 10. Mai 2011 noch unverzüglich war bzw. ob das Erfordernis der Unverzüglichkeit europarechtskonform ist (vgl. dazu umfassend Byok, a.a.O., § 107 GWB Rdnrn. 64 ff.).

bb) Diese Fragen bedürfen keiner Entscheidung. Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren nämlich dadurch zurückversetzt und auf eine neue Grundlage gestellt, dass sie nachträglich eine EU-Bekanntmachung veranlasst hat. Zwar sind – abgesehen von Terminsverschiebungen – inhaltlich keine sonstigen Punkte geändert worden. Jedoch mussten die Bieter überprüfen, ob und inwieweit Änderungen vorgenommen worden waren. Die Berechtigung der ursprünglichen – von der Antragsgegnerin im Übrigen zurückgewiesenen - Rüge von Bietern, es sei keine EU-Bekanntmachung erfolgt, war dadurch entfallen. Da die EU-Bekanntmachung gegenüber den Verdingungsunterlagen in weiten Bereichen vorrangig war, hatte die Antragsgegnerin durch die Bekanntmachung eine Rügemöglichkeit wieder eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den übrigen – ihr bekannten – Rügen nicht abhelfen wollte.

d) Die Antragstellerin ist auch nicht mit den in ihrem Schreiben der Antragstellerin vom 05. Mai 2011 angeführten Rügen nach § 107 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 GWB dadurch präkludiert, dass die Rügen nicht rechtzeitig nach deren Zurückweisung mit Schreiben vom 10. Mai 2011 mittels eines Nachprüfungsantrags weiterverfolgt worden sind. Dem steht zweierlei entgegen:

Zum einen ist anerkannt, dass aufgrund der VO (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission vom 07. September 2005 – die Anhang VII der Richtlinie 2004//18/EG ergänzt hat, inzwischen ersetzt durch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 der Kommission vom 19. August 2011 - über die bei der EU-Bekanntmachung zu benutzenden Formulare auf § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hingewiesen werden muss (vgl. Byok, a.a.O., § 107 GWB Rdnrn 125 ff.), andernfalls eine Präklusion ausscheidet. Diese Rechtsfolge kann ein Auftraggeber nicht dadurch vermeiden, dass er vergaberechtswidriger Weise eine EU-Bekanntmachung unterlässt. Im Übrigen enthielt auch die spätere EU-Bekanntmachung keinen Hinweis auf § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB.

Zum anderen gelten die Ausführungen unter c)bb) entsprechend; die Antragsgegnerin hat durch die nachträgliche Rückversetzung des Vergabeverfahrens durch die nachgeschobene EU-Bekanntmachung die Möglichkeiten der Bieter zur Verfolgung ihrer Rügen wieder eröffnet.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zu einem großen Teil begründet.

100

Die Ausschreibung leidet an folgenden Fehlern, die von der Antragsgegnerin – bei Anwendung des Vergaberechts – auch nicht geleugnet werden:

101

a) Die Ausschreibung ist nicht in Lose aufgeteilt. Die Teilnehmer mussten vielmehr ihr gesamtes Portfolio anbieten, soweit es die im Anhang aufgeführten Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen betraf.

102

Die Antragstellerin hat den Verstoß gegen das Gebot der Fachlosaufteilung (§ 97 Abs. 4 GWB) zwar nur sehr allgemein gerügt (Hinweis auf u.a. § 97 Abs. 4 GWB). Da die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. April 2011 – in Unkenntnis der einzelnen Vertragsbedingungen – erhobenen Rügen pauschal zurückgewiesen hat (was nur bei Leugnung der Geltung des Vergaberechts verständlich war), war eine spätere spezifiziertere Rüge unerheblich (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnrn. 105/106) .

103

b) Die Konzern-Klausel des § 2a Abs. 5 des Vertrages ist vergaberechtswidrig. Auch wenn man die Klausel nicht so verstehen wollte, dass einem Konzernunternehmen Vertretungsmacht für sämtliche Konzernunternehmen zugebilligt wird (was letztlich gegen das Verbot eines Vertrages zulasten Dritter verstoßen würde), so verstößt die Klausel in jedem Fall gegen den Grundsatz, dass unter bestimmten Umständen ein Konzernunternehmen auch ohne andere Konzernunternehmen, ja sogar im Wettbewerb mit anderen Konzernunternehmen, sich an einem Vergabeverfahren beteiligen darf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 – VII-Verg 4/11, VergabeR 2011, 722 = NZBau 2011, 371 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH).

104

Wenn die Antragsgegnerin mit einer derartigen Klausel vermeiden will, dass sich ein Konzernunternehmen den Wirkungen des Rabattvertrages dadurch entziehen kann, dass es den Vertrieb auf ein anderes, nicht vertragsgebundenes Konzernunternehmen verlagert, kann die Antragsgegnerin das nur dadurch erreichen, dass eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Lieferung für die gesamte Vertragslaufzeit in den Vertragstext aufgenommen wird.

105

c) Die Antragsgegnerin hat nachträglich eine EU-Bekanntmachung veranlasst. Dies hat einen entsprechenden Vergaberechtsfehler geheilt. Allerdings sind die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Frist nicht an die Bekanntmachung angepasst worden.

106

d) Die vorgesehen unbefristete (wenn auch mit einem Kündigungsrecht versehene) Laufzeit ist mit § 130a Abs. 8 S. 6 SGB V (soll für eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossen werden) und § 4 Abs. 7 EG-VOL/A (= Art. 32 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG: darf – von Ausnahmefällen abgesehen – vier Jahre nicht überschreiten) nicht vereinbar.

107

e) Die Voraussetzungen für die Nichtannahme eines Angebots in § 2a Abs. 2 S. 2 des Vertrages (wenn das Vertragsziel nicht erreicht wird) ist völlig unbestimmt. Erläuterungen dazu fehlen. Wann dies der Fall sein soll, bleibt daher unklar. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Versicherten möglichst vor einem Medikamentenwechsel bewahren will, könnte man schließen, dass sie von einem Vertragsschluss dann absehen will, wenn keine Angebote hinsichtlich der gängigsten Medikamente eingehen. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin mitgeteilt, sie habe das Vergabeverfahren aufheben wollen, wenn nicht die aus ihrer Sicht notwendige Quote für eine Teilnahme erreicht worden sei. Wann dies jedoch der Fall sein sollte, ist unklar.

108

f) Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren liegen nicht vor.

109

Die Antragsgegnerin hat in der EU-Bekanntmachung zwar ein offenes Verfahren angegeben. Durch die Möglichkeit der Bieter, unter bestimmten Umständen Vorschläge für Abänderungen zu machen, die zu Verhandlungen führen, kann es jedoch in ein Verhandlungsverfahren umschlagen. Dies stellt eine nicht zulässige Verfahrensart dar.

110

Es ist nicht nur der jeweilige Hersteller zum Angebot in der Lage (§ 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A). Abgesehen von der Frage von Parallelimporteuren hat die Antragsgegnerin nicht bestimmte Medikamente, sondern Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen ausgeschrieben, für deren Lieferung nicht nur wenige Unternehmen in Betracht kommen.

111

g) Mit § 19 Abs. 3 lit. e) EG VOL/A ist nicht zu vereinbaren, wenn auch verspätete Angebote angenommen werden können (§ 2a Abs. 4 Vertrag). Sollte diese Regelung so zu verstehen sein (so die Beigeladene zu 36.), dass auch nach Vertragsabschluss weitere Verträge geschlossen werden können, ist dies mit § 4 Abs. 1 S. 3 EG VOL/A nicht vereinbar.

112

113

Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.

114

115

Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, dass auch die Wirkstoffe Valsartan, Rivastigmin und Zoledronsäure zum Gegenstand des Rabattvertrages gemacht worden seien, obwohl gewerbliche Schutzrechte bestünden (das gilt für Valsartan zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr, nachdem die Laufzeit des Schutzzertifikats am 13. November 2011 abgelaufen ist).

116

Dass diese Wirkstoffe überhaupt Gegenstand eines Vergabeverfahrens sein können, zeigt bereits § 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A, der in "Monopol"-Fällen ein Verhandlungsverfahren (auch dabei handelt es sich um ein Vergabeverfahren) zulässt. Soweit die Antragstellerin rügt, dass im Verfahren insoweit nicht nur sie (bzw. andere Konzernunternehmen) angeschrieben wurde, sondern auch Drittunternehmen sich beteiligen konnten, ist dies nicht zu beanstanden. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass wegen Schutzrechten gegenwärtig objektiv nur die Antragstellerin (bzw. andere konzernangehörige Unternehmen) leistungsfähig sein sollte (was wegen der zumindest rechtlichen Möglichkeit von Parallelimporten nicht zweifelsfrei anzunehmen ist), hat die Antragstellerin keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin von der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A Gebrauch macht, wie die Vergabekammer (BA Bl. 23/24) im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats (VergabeR 2009, 173) ausgeführt hat. Diese Vorschrift räumt dem Auftraggeber lediglich die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens, nicht aber die Verpflichtung zum Verhandlungsverfahren ein. Ein offenes Verfahren kann sich empfehlen, wenn unklar ist, ob nicht doch leistungsfähige Drittunternehmen (z.B. Parallelhändler) existieren. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin Wirkstoffe ausschreibt, für die Schutzrechte bestehen bzw. bestanden, kann daher nicht darauf geschlossen werden, dass sie zur Abgabe schutzrechtsverletzender Angebote aufruft.

117

Im Übrigen stellt sich die Frage für die Zukunft gegebenenfalls nicht mehr, weil die Schutzzertifikate binnen kurzem ablaufen werden bzw. hinsichtlich Valsartan bereits abgelaufen sind.

118

119

Zur Vermeidung von Unklarheiten sei darauf hingewiesen, dass durch diesen Beschluss lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe untersagt worden ist. In diesem Sinne ist auch der Tenor des Beschlusses der Vergabekammer auszulegen.

120

Sollte die Antragsgegnerin Pharma-Rabattverträge vergeben wollen, hat sie die beanstandeten Mängel zu beseitigen.

121

Der Antragsgegnerin ist durch diesen Beschluss allerdings nicht untersagt, den Abschluss von Rabattverträgen in einer Art und Weise durchzuführen, die den unter I.1. genannten Anforderungen an einen möglicherweise vergaberechtsfreien Vertragsabschluss genügt. Ob in einem derartigen Fall tatsächlich das Vergaberecht nicht gilt, ist gegebenenfalls in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu klären.

122

III.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Bei der Kostenquotelung hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin das generelle Verbot einer Ausschreibung der drei Wirkstoffe nicht erreicht hat. Eine entsprechende Änderung hat der Senat auch hinsichtlich der Kostenentscheidung der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 3, 4 GWB vorgenommen.

124

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die Schutzrechte abgelaufen sind bzw. ablaufen werden und daher zugunsten der Antragstellerin eine Umsetzungsquote von 100 % nicht gesichert war.

125

Dicks Schüttpelz Frister

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