Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-24 U 152/11

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Juni 2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Zur Klarstellung wird das angefochtene Urteil wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 204.290,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 7.035,03 EUR seit dem 7. Januar 2009, auf jeweils weitere 8.066,36 EUR seit dem 5. Februar., 5. März, 6. April, 7. Mai, 4. Juni, 8. Juli, 6. August, 4. September, 6. Oktober, 5. November und 4. Dezember 2009 sowie auf jeweils weitere 8.066,36 EUR seit dem 7. Januar, 4. Februar., 4. März, 8. April, 6. Mai, 4. Juni, 6. Juli, 5. August, 6. September, 6. Oktober, 4. November und 6. Dezember 2010 sowie auf weitere 5.748,66 EUR seit dem 22. Dezember 2011 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe des sich aus der Rechnung (Kostenrechnung Nr. 815-10.doc, Aktenzeichen 901/08) vom 5. Oktober 2010 ergebenden Nettobetrages von 1.411,20 EUR freizustellen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Mit Vertrag vom 20. Juli 1994 mietete die S. AG, die zum 1. Februar 2008 in D. AG umfirmierte, von der E. KG das Grundstück O.-Str. XX in D.. Mit Untermietvertrag vom 22./28. Dezember 1995 vermietete sie das Objekt ab März 1996 befristet auf 10 Jahre an die G. OHG. Diese firmierte im Jahr 1997 um in L. OHG. Deren Vermögen wiederum ging am 1. Juli 1999 im Wege der Anwachsung über auf die P., die das Untermietverhältnis fortsetzte. Im April 2009 wurde sodann die Beklagte im Wege der Umwandlung Rechtsnachfolgerin der P. .

Vor Abschluss des Mietvertrages vom 20. Juli 1994 hatte die Stadt D. mit Bauvorbescheid vom 11. November 1993 und Genehmigung vom 24. April 1994 den Umbau und die Nutzungsänderung des Mietobjekts in einen Getränke-, Lebensmittel- Textil- und Schuhmarkt gemäß § 70 BauO NW a.F. genehmigt. Unter dem 19. August 1997 erteilte sie nach § 82 BauO NW eine entsprechende Bescheinigung über die mögliche Nutzung.

Bei Abschluss des Untermietvertrages wurde die S. AG aufgrund eines Betriebsführungsvertrages vom 10./13. Januar 1992 durch die S.B.AG vertreten. Die Vertretungsverhältnisse der S.B.AG sind in dem Untermietvertrag nicht bezeichnet. Ausweislich des Handelsregisters war für diese u.a. ein Vorstandsmitglied gemeinsam mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt. Der Untermietvertrag wurde für die S.B.AG von dem stellvertretenden Vorstandsmitglied B. und dem Prokurist Dr. G. mit dem Zusatz "pp." unterzeichnet.

Gemäß § 2 Abs. 2 des Untermietvertrages sollte die Untermieterin berechtigt sein, durch schriftliche Erklärung die Verlängerung des Mietverhältnisses um vier Jahre erstmals zum 31. Dezember 2006 zu verlangen. Die P. machte mit Schreiben vom 22. November 2005 von dieser Verlängerungsoption Gebrauch.

Zwischen den Mietvertragsparteien war nach mehreren Mietanpassungen zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen und Mehrwertsteuer ein Mietzins von 9.006,46 EUR vereinbart; wegen der Einzelheiten der – unstreitigen – Mietzinsberechnung wird auf die Klageschrift vom 21. Oktober 2010 verwiesen.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 kündigte die P. das Untermietverhältnis zunächst vertragsgemäß zum 31. Dezember 2010. Bereits Ende des Jahres 2007 stellte sie den Betrieb in den Mieträumen ein. Zugleich eröffnete sie in räumlicher Nähe zum bisherigen Ladenlokal eine weitere Filiale. Sie bemühte sich sodann um eine Untervermietung der Räume. Einzelheiten sind insoweit zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 21. August 2008 und nochmals mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 kündigte die P. das Mietverhältnis sodann fristlos unter Berufung darauf, dass ihr der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nachträglich entzogen worden sei. Die von ihr beabsichtigte Untervermietung sei gescheitert, weil die Stadt D. die beabsichtigte Nutzung für unzulässig erklärt habe. Die Klägerin wies die fristlose Kündigung zurück und verwies auf den bestehenden Bestandschutz für die genehmigte Nutzung des Objektes. Im Oktober 2008 stellte die P. ihre Mietzahlungen ein.

In dem Rechtsstreit 4 O 382/08, Landgericht Duisburg, wurde sie darauf hin am 10. September 2008 nach Zurückweisung der Berufung durch den erkennenden Senat (I-24 U 202/09) rechtskräftig zur Zahlung der Mieten für den Zeitraum Oktober 2008 bis Dezember 2008 verurteilt.

Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis nochmals mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 zum 30. Juni 2010.

Die Klägerin begehrt nunmehr Zahlung der Mieten für den Zeitraum von Januar 2009 bis Dezember 2010. Für den Monat Januar 2009 begehrt sie die Zahlung der Bruttomiete ohne Nebenkostenvorauszahlung, auf die sie zugunsten der Beklagten ein Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung für 2008 in Höhe von 1.031,33 EUR in Anrechnung bringt. Im Übrigen macht sie für das Jahr 2009 die Bruttomieten ohne Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von monatlich 9.006,46 EUR geltend. Für das Jahr 2010 hat sie eine monatliche Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 9.066,36 EUR gefordert. Zudem begehrt sie für das Jahr 2009 eine Nebenkostennachzahlung von 5.980,42 EUR, die der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig ist.

Die Klägerin hat geltend gemacht: Ein wichtiger Grund für eine vorzeitige Vertragskündigung liege nicht vor. Der Betrieb eines Marktes genieße unabhängig von dem unstreitig zwischenzeitlich geänderten Bebauungsplan Bestandsschutz, der nur in engen Ausnahmefällen, etwa bei völliger Aufgabe der Nutzung, entfiele. Eine derartige Nutzungsaufgabe liege nicht bereits darin, dass die Beklagte den Betrieb eingestellt habe. Vielmehr sei durch deren Vermietungsbemühungen ein weiterer Nutzungswille hinreichend nachgewiesen. Auch habe sich die Klägerin ständig selbst um eine Untervermietung bemüht. Die Stadt D. habe, da keine förmliche Bauanfrage durch die Beklagte bzw. ihren Interessenten gestellt worden sei, zu keinem Zeitpunkt verbindliche Auskünfte über eine Einschränkung der Nutzung erteilt. Entsprechend habe die Stadt nunmehr auch eine Weiternutzung zum 1. Januar 2011 durch einen neuen Mieter mit dem Sortiment Spiel- und Bastelbedarf als Sortimentserweiterung und nicht als Sortimentsänderung genehmigt. Dies zeige, dass auch die Stadt von einem Bestandsschutz für die bisherige Genehmigung ausgegangen sei.

Die Beklagte hätte im Übrigen ein etwaiges Entfallen des Bestandsschutzes durch Aufgabe der Nutzung selbst verursacht, weil sie wegen der Eröffnung eines eigenen neuen Marktes in nur 1,5 km Entfernung die Nutzung eingestellt habe und umgezogen sei; dies sei im Rahmen der Interessenabwägung zu ihrem Nachteil zu berücksichtigen. Schließlich hätte sie, die Klägerin, nach einer – unstreitig nicht erfolgten – Abmahnung vor Kündigung die Möglichkeit gehabt, den Bestandschutz für das Objekt notfalls im Wege einstweiligen Rechtsschutzes durchzusetzen.

Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten: Die Beklagte könne den Untermietvertrag auch nicht deshalb innerhalb der gesetzlichen Kündigungsfristen kündigen, weil

der Vertrag nicht unter Einhaltung der gesetzlichen Schriftform geschlossen worden sei. Bereits in dem ursprünglichen Vertragstext sei individualvertraglich in § 2 Abs. 2 handschriftlich ergänzt worden, dass eine Beendigung des Mietverhältnisses erstmals zum 31. Dezember 2006 mit einer daran anschließenden Option auf vier Jahre Verlängerung vereinbart worden sei. Die Unterzeichnung des Vertrages durch die Vertreter der S.B.AG habe die erforderliche Schriftform hinreichend gewahrt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 209.822,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.035,03 EUR seit dem 7. Januar 2009, aus jeweils weiteren 8.066,36 EUR seit dem 5. Februar, 5. März, 6. April, 7. Mai, 4. Juni, 8. Juli, 6. August, 4. September, 6. Oktober, 5. November und 4. Dezember 2009 sowie jeweils auf weitere 9.006,46 EUR seit dem 7. Januar, 4. Februar, 4. März, 8. April, 6. Mai, 4. Juni, 6. Juli, 5. August, 6. September, 6. Oktober, 4. November und 6. Dezember 2010 und auf weitere 5.980,42 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

sowie die Klägerin freizustellen von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe des sich aus der der Klageschrift als Anlage in Fotokopie angefügten Rechnung vom 5. Oktober 2010 ergebenden Nettobetrages von 1.411,20 EUR.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht: Der Mietvertrag sei durch ihre fristlose Kündigung im August 2008 beendet worden. Ihrem Mietinteressenten und auch dem Mitarbeiter der für die Vermietung eingeschalteten Firma S. sowie ihrem Prozessbevollmächtigten sei jeweils auf telefonische Nachfrage von Mitarbeitern der Stadt D. mitgeteilt worden, dass eine Genehmigung zur Nutzung der Räume als Schuhgeschäft nicht erteilt werden würde. Hintergrund dieser Auskunft sei ein Beschluss des Rates der Stadt D. vom 20. Oktober 1998 über einen Bebauungsplan Nr. 232 gewesen, nach dem eine Nutzung der Gewerbeflächen im Gebiet des Bebauungsplans insbesondere auch zu den vertraglich vereinbarten Zwecken, nämlich zum Einzelhandel mit Lebensmitteln und Getränken, aber auch zum Verkauf von Kleidung und Schuhen unzulässig sein sollte, soweit es sich dabei um "innenstadtrelevante" Sortimente handele. Das Mietobjekt liege im Bereich dieses Bebauungsplans. Da eine Untersagungsverfügung der Stadt D. sicher zu erwarten gewesen sei, sei es ihr nicht zuzumuten gewesen, das Mietverhältnis fortzusetzen. Denn bereits die Gefahr eines ordnungsbehördlichen Einschreitens gegen den Mietgebrauch begründe ein Recht zu fristlosen Kündigung. Eine vorangehende Abmahnung nach § 543 BGB sei nicht erforderlich gewesen, weil diese keinen Erfolg versprochen hätte.

Sie habe einen etwaigen Bestandsschutz auch nicht dadurch vereitelt, dass sie einen neuen Markt eröffnet habe. Es sei ihr nicht anzulasten, dass sie ihrerseits eine anderweitige Nutzung des Objektes durch Untervermietung angestrebt habe. Ihr habe keine Pflicht zum Betrieb eines Marktes oblegen.

Die Beklagte hat zudem die Ansicht vertreten: In der fristlosen Kündigung vom 21. August 2008 liege zugleich eine ordentliche Kündigung, durch die das Mietverhältnis zum 31. März 2009 gemäß § 580 a Abs. 2 BGB beendet worden sei. Eine ordentliche Kündigung sei möglich gewesen, weil der Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 126 BGB formunwirksam gewesen sei. Zur Regelung der Mietzeit sei in § 2 Abs. 1 vereinbart worden, dass das Untermietverhältnis mit Übergabe des schlüsselfertigen Mietobjektes, spätestens zum 4. März 1996 habe beginnen sollen. Dies habe eine Beendigung zum 3. März 2006 nach sich gezogen. In einem späteren einseitigen Schreiben seien die Mietvertragsparteien dann aber einvernehmlich von einer Beendigung zum 31. Dezember 2006 ausgegangen, so dass eine wesentliche Vereinbarung formunwirksam geschlossen worden sei. Zudem sei der Mietvertrag nicht von allen damaligen Vorstandsmitgliedern der S.B.AG unterzeichnet worden. Dies sei aber zur Einhaltung der Schriftform erforderlich gewesen.

Das Landgericht hat mit seinem am 9. Juni 2011 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte habe nicht genügend dargetan, dass das Mietobjekt zu dessen vertragsgemäßem Gebrauch nicht mehr geeignet gewesen sei. Die Beklagte hätte im Rahmen des bestehenden Bestandsschutzes entweder ihren eigenen Betrieb weiter führen oder eine Untervermietung zu einem der genehmigten Nutzungszwecke vornehmen können. Nur die endgültige Aufgabe der bisherigen Nutzung lasse den Bestandsschutz entfallen; eine solche liege hier nicht vor. Den anderslautenden angeblichen telefonischen Auskünften von Mitarbeitern der Stadt D. komme nur eingeschränkte Verbindlichkeit zu. Die Beklagte habe sich zudem nicht ernsthaft um die Ausübung ihres Nutzungsrechts bemüht.

Der Untermietvertrag sei unter Wahrung der Schriftform geschlossen worden und habe daher nicht ordentlich gekündigt werden können. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse sich nicht entnehmen, dass stets sämtliche Vorstandsmitglieder einer AG gemeinsam unterzeichnen müssten.

Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, sie habe aus wichtigem Grund kündigen können, weil die Nutzung des Mietobjekts zu dem vertraglich vereinbarten Zweck aufgrund des geänderten Bebauungsplans nicht mehr möglich gewesen sei. Zudem sei wegen der Unterzeichnung des Vertrags auf Seiten der Klägerin allein durch ein stellvertretendes Vorstandsmitglied und einen Prokuristen die Schriftform nicht gewahrt, so dass sie ordentlich habe kündigen können.

Wegen der Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2010 (insg. 11.281,20 EUR) haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin macht nunmehr im Wege der Klageerweiterung den Saldo aus der Nebenkostenabrechnung für 2010 vom 11. April 2011 in Höhe von 5.748,66 EUR geltend.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Einbeziehung der Klageerweiterung begehrt sie,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 204.290,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.035,03 EUR seit dem 7. Januar 2009, aus jeweils weiteren 8.066,36 EUR seit dem 5. Februar, 5. März, 6. April, 7. Mai, 4. Juni, 8. Juli, 6. August, 4. September, 6. Oktober, 5. November und 4. Dezember 2009 und dem 7. Januar, 4. Februar, 4. März, 8. April, 6. Mai, 4. Juni, 6. Juli, 5. August, 6. September, 6. Oktober, 4. November und 6. Dezember 2010 sowie auf weitere 5.980, 42 EUR seit dem 8. Dezember 2010 (Rechtshängigkeit) sowie auf 5.748,66 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

auch die erweiterte Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das erstinstanzliche Urteil.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Mietzinsanspruch in voller Höhe zu. Die gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung.

Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Untermietvertrages vom 22./28. Dezember 1995 zur Zahlung des vereinbaren Mietzinses für die Monate Januar 2009 bis einschließlich Dezember 2010 einschließlich des mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 beanspruchten Saldos aus der Nebenkostenabrechnung für 2010 vom 11. April 2011, gegenüber deren Inhalt die Beklagte keine Einwände erhoben hat, verpflichtet.

Der Untermietvertrag konnte von der Beklagten erst zum 31. Dezember 2010 wirksam ordentlich gekündigt werden, nicht hingegen fristlos durch die außerordentlichen Kündigungserklärungen vom 21. August, 11. September und 15. Oktober 2008. Denn die Beklagte hat einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Untermietverhältnisses, der angesichts der zwischen den Parteien vorgenommenen wirksamen (dazu näher unter I.2.) Befristung des in Rede stehenden Mietverhältnisses gem. §§ 542 Abs. 2 Nr. 1, 543 BGB erforderlich gewesen wäre, nicht schlüssig dargetan. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen worden wäre. Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass die Nutzung des Mietobjekts zu dem vertraglich vereinbarten Zweck von Januar 2009 bis einschließlich Dezember 2010 aufgrund der durch die Stadt D. geänderten bebauungsplanrechtlichen Situation nicht mehr möglich gewesen sei.

a) Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen oder -verbote als Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB anzusehen sind, wenn sie ihre Ursache in der konkreten Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Mietsache und nicht in den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters haben (BGH, NJW 2000, 1713; ZMR 2008, 274; NJW 1992, 3226; ZMR 1994, 253; Senat, MDR 2010, 1244 = NZM 2010, 820; MDR 2009, 1386 = OLGR 2009, 647). Dies gilt auch bei der Gewerberaummiete, bei der sich die gewerblich genutzten Räume nur dann in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand befinden, wenn der Aufnahme des vertraglich vorgesehenen Gewerbebetriebs in den Mieträumen keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008 Rn. 266). Allerdings muss der Mieter durch die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen und Gebrauchshindernisse in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tatsächlich eingeschränkt werden (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, a.a.O., Rn. 267). Diese Voraussetzung ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts bereits untersagt hat oder ein behördliches Einschreiten ernstlich zu erwarten ist (BGH, ZMR 1971, 220; Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf [10. Zivilsenat], DWW 2005, 235).

Dass dies hier der Fall war, hat die für das Bestehen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend dargetan. Vielmehr war eine Nutzung zu Verkaufszwecken auch nach Änderung des maßgeblichen Bebauungsplans aufgrund der durch die Stadt D. zugunsten der Beklagten bereits erteilten Baugenehmigung vom 24. April 1995 und des daraus für sie resultierenden Bestandsschutzes weiterhin möglich. Denn die Beklagte konnte im Hinblick auf die geschützte Nutzung des Mietobjekts Bestandsschutz in Anspruch nehmen. Sie hätte im Rahmen der vorliegenden Baugenehmigung vom 24. April 1995 ihren Betrieb weiterführen und auch eine Untervermietung zu einem der genehmigten Nutzungszwecke - Getränke-, Lebensmittel-, Textil- und Schuhmarkt - vornehmen können.

b) Die Beklagte geht zu Unrecht von einem ihr zustehenden, allumfassenden gewerblichen Nutzungsrecht des Mietobjekts aus, für das die Klägerin einzustehen habe. Bereits mit rechtskräftigem Beschluss vom 20. September 2010 in dem zwischen den Parteien wegen der Mieten Oktober bis Dezember 2008 geführten Verfahren (4 O 382/08 LG Duisburg = I-24 U 202/09 OLG Düsseldorf – BeckRS 2011, 17446 und bei Juris) hat der Senat ausgeführt, dass das vermietete Objekt gemäß dem Untermietvertrag zu Verkaufszwecken genutzt werden sollte, "Mietzweck" allein der Betrieb einer Verkaufsstätte war und die Beklagte mithin nicht annehmen konnte, mietvertraglich berechtigt zu sein, auch andere als die von der entsprechend beschränkten Baugenehmigung umfasste Nutzungen auszuüben. An dieser Auslegung des Untermietvertrages hält der Senat fest. Die Rüge der Beklagten, durch die Änderung der planungsrechtlichen Situation sei ihr der Gebrauch der Mietsache entzogen worden, weil sie zu einer gewerblich uneingeschränkten Nutzung der gemieteten Räumlichkeiten berechtigt sei, greift deshalb nicht durch.

c) Die bei der avisierten Untervermietung des Mietobjekts beabsichtigte Nutzung als Schuhmarkt stellt keine Nutzungsänderung dar, für die eine Genehmigung hätte versagt werden können. Bestehender Bestandsschutz erlischt erst dann mit der Folge, dass sich die Genehmigungsfrage erneut stellt, wenn eine grundsätzlich andersartige, von der ursprünglichen Baugenehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung aufgenommen wird. Eine Nutzungsänderung liegt demnach vor, sobald die jeder Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten wird und der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukommt (BVerwG, NVwZ-RR 2000, 758; NVwZ 1991, 264). Ein derartiger Qualitätsunterschied besteht zwischen einem Lebensmittelhandel und der geplanten Nutzung als Schuhmarkt nicht. Die genehmigte Nutzung als Verkaufsfläche erfasst die unterschiedlichsten Waren des täglichen Ge- und Verbrauchs, zu denen gemäß der Baugenehmigung vom 24. April 1995 ausdrücklich Lebensmittel wie auch Schuhe zählten. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, NJW 1984, 1775: Nutzung eines zur Ausübung des Großhandels bauaufsichtlich genehmigten Gebäudes für den Einzelhandel sei Nutzungsänderung) rechtfertigt daher keine andere Bewertung. Bei den hier in Rede stehenden Nutzungszwecken handelte es sich jeweils um Einzelhandel; der Frage, welche Waren im Einzelnen angeboten werden, kommt unter stadtplanerischen Aspekten keine erhebliche Bedeutung zu. Allein dass ein anderer Kundenkreis angesprochen wird, genügt hierfür nicht. Das Ziel der Stadt D., "innenstadtrelevanten" Handel in Gewerbegebieten nicht mehr zuzulassen, rechtfertigt nicht die Untersagung bestandsgeschützter Nutzungen. Dafür spricht auch, dass es der Klägerin zwischenzeitlich gelungen ist, die Zustimmung der Stadt D. zu dem Betrieb eines Einzelhandels für Schul- und Bürobedarf, Kreativ- und Hobbyartikel sowie Spiel- und Sportwaren (dazu gehören typischerweise auch Sportschuhe) in dem Mietobjekt einzuholen; es handele sich hierbei, so die Genehmigungsbehörde, um eine "Sortimentserweiterung".

Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Aufgabe des Geschäftsbetriebs durch die Beklagte bestand für diese weiterhin Bestandsschutz hinsichtlich der zuvor genehmigten Nutzung zu Verkaufszwecken. Die Beklagte hat sich jedenfalls kurzfristig um eine Untervermietung bemüht und damit selbst zum Ausdruck gebracht, nicht dauerhaft von ihrer Nutzungsgenehmigung Abstand nehmen zu wollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sollte es bei einer Nutzungsunterbrechung für die Fortwirkung des Bestandsschutzes aufgrund einer einmal erteilten Baugenehmigung auf den Zeitfaktor ankommen, wobei die zu § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 BauGB entwickelten Grundsätze als Orientierungshilfe heranzuziehen seien (BVerwGE 98, 235 = BVerwG NVwZ 1996, 379). Nach diesem "Zeitmodell" soll die Verkehrsauffassung im ersten Jahr nach der Nutzungsaufgabe stets mit einer Wiederaufnahme der Nutzung rechnen und sich eine Einzelfallprüfung erübrigen. Im zweiten Jahr spreche für die Wiederaufnahme eine Regelvermutung, die im Einzelfall von der Behörde jedoch entkräftet werden könne. Nach Ablauf von zwei Jahren kehre sich dann diese Vermutung um; der Bauherr müsse besondere Gründe darlegen, nach denen die Nutzungsaufgabe noch keinen als endgültig erscheinenden Zustand herbeigeführt habe (BVerwGE, a.a.O.).

Übertragen auf die vorliegende Konstellation hätte die Beklagte damit ohne weiteres Bestandsschutz für sich in Anspruch nehmen können, solange sie sich innerhalb eines Zeitraums von bis zu zwei Jahren um eine erneute Untervermietung bemüht hätte. Sofern die Beklagte unter Berufung insbesondere auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg (BauR 2009, 1887 = BeckRS 2009, 37253) meint, auf Nutzungsunterbrechungen sei das "Zeitmodell" des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr anzuwenden, vermag ihr das nicht zu helfen. Denn die Verwaltungsgerichte haben durch den alternativen Rückgriff auf landesrechtliche Regelungen den Bestandsschutz in zeitlicher Hinsicht eher erweitert (so etwa ausdrücklich OVG Lüneburg, BauR 2011, 1154): Die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung könne auch dann andauern, wenn die genehmigte Nutzung mehr als 6 Jahre unterbrochen worden sei. Als wegen seiner "recht kurzen Zeitdimensionen" zu eng bezeichnet das Zeitmodell auch der VGH Mannheim (BauR 2009, 1881 = BeckRS 2009, 33094). Auch aufgegebene Nutzungen prägen wie beseitigte Gebäude die nähere Umgebung so lange weiter, wie nach der Verkehrsauffassung mit einer alsbaldigen Wiederaufnahme noch zu rechnen ist (vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 11. August 2008, 5 L 553/08, bei Juris, m.N.). Maßgeblich für den Wegfall des Bestandschutzes soll nach der vorstehend skizzierten Rechtsprechung u.a. ein dauerhafter Verzichtswille des Begünstigten sein; dieser ist in dem hier maßgeblichen Zeitraum aber gerade nicht zutage getreten.

d) Mit ihrem Vortrag, behördliches Einschreiten sei deshalb ernstlich zu erwarten gewesen, weil sie entsprechende mündliche und telefonische Auskünfte von städtischen Mitarbeitern erhalten habe, vermag die Beklagte ebenfalls nicht durchzudringen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass den die Auskunft erteilenden Sachbearbeitern der Umfang der bestehenden Nutzungsgenehmigung präsent war, die Auskünfte mithin überhaupt unter dem Aspekt des Bestandschutzes erteilt wurden. Hinzu kommt, dass der Mieter sich zur Begründung seiner Behauptung, behördliches Einschreiten sei "ernstlich zu erwarten", nicht auf allein mündlich erteilte Auskünfte von Mitarbeitern der jeweils zuständigen Behörde berufen kann, selbst wenn es sich um solche in leitender Funktion handelt (hier: den Leiter des Planungsamtes - so Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2010, S. 4, Bl. 20 GA – oder des Bauamtes – so in der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2012). Denn behördliche Auskünfte zu Fragen der Bau- oder Nutzungsgenehmigung in mündlicher Form werden in aller Regel lediglich unverbindlich und ohne eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt, die die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen voraussetzt. Auf mündliche Auskünfte allein lässt sich daher die ernstliche Erwartung behördlichen Einschreitens nicht gründen. Einen schriftlichen Genehmigungsantrag für eine konkrete Nutzung des Mietobjekts hat die Beklagte aber nicht eingereicht und sich um das Herbeiführen eines förmlichen und damit verbindlichen, ablehnenden Bescheides somit gar nicht erst bemüht. Das Landgericht musste schon deshalb dem von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis für den Gesprächsinhalt mit der Stadt D. nicht nachgehen. Dagegen, dass bei Kenntnis des gesamten Vorgangs eine Nutzungsuntersagung der Baugenehmigungsbehörde ergangen oder ein behördliches Einschreiten ernstlich zu befürchten gewesen wäre, spricht zudem, dass in dem Mietobjekt zwischenzeitlich mit städtischer Genehmigung ein Einzelhandelsgeschäft mit einem anderen Sortiment als zuvor betreiben wird.

e) Im Rahmen der gem. § 543 Abs. 1 S. 2 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ist das Landgericht weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die ihr entstandenen Schwierigkeiten, ihr bestehendes Nutzungsrecht weiterhin ausüben zu können, in nicht unerheblichem Maße dadurch selbst herbeigeführt hat, dass sie ihren Betrieb in den angemieteten Räumlichkeiten eingestellt und in unmittelbarer Nähe einen weiteren Supermarkt eröffnet hat. Mit ihrer Rüge, ihr werde damit eine Betriebspflicht auferlegt, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Es stand ihr frei, das angemietete Grundstück ungenutzt zu lassen, sie war allerdings gleichwohl zur Fortentrichtung der Miete verpflichtet. Dass durch eine dauerhafte Aufgabe der genehmigten Nutzung langfristig der Bestandsschutz erloschen wäre, ist unerheblich, weil die Beklagte das Objekt im Wege der Untervermietung weiter zu nutzen beabsichtigte und der zu einem Erlöschen des Bestandsschutzes führende Zeitablauf hier nicht in Rede steht. Es fällt zudem nicht in die Risikosphäre der Klägerin, wenn die Beklagte aufgrund unzulänglicher und lediglich mündlich bei der Baugenehmigungsbehörde eingeholter Informationen von der Untervermietung des Mietobjekts zu einem von der ursprünglichen Baugenehmigung gedeckten und mithin Bestandsschutz genießenden Nutzungszweck nach Änderung der bebauungsplanrechtlichen Situation absieht.

f) Ob es einer Abmahnung gem. § 543 Abs. 3 S.1 BGB bedurft hätte oder aber eine solche nach Abs. 3 S. 2 Nr. 1 der Norm wegen offensichtlicher Erfolglosigkeit entbehrlich gewesen wäre, bedarf mangels Vorliegens einer Vertragsverletzung der Klägerin keiner Entscheidung. Angemerkt sei aber, dass es aus Sicht der Beklagten durchaus nahe gelegen hätte, die Klägerin als diejenige, der die ursprüngliche Baugenehmigung erteilt worden ist, in etwaige Bemühungen um den Erhalt einer Nutzungsgenehmigung für einen Untermieter einzubeziehen.

Das Landgericht hat auch zutreffend eine wirksame schriftliche Befristung des Untermietverhältnisses durch die Parteien bis zum 31. Dezember 2010 angenommen, so dass eine ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt gem. § 542 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt. Ob die außerordentlichen Kündigungserklärungen der Beklagten gem. § 140 BGB in zumindest hilfsweise erklärte ordentliche Kündigungserklärungen umzudeuten sein könnten, bedarf mangels ordentlicher Kündigungsmöglichkeit demnach keiner Entscheidung.

a) Die anfängliche Mietvertragsdauer wurde bereits in dem Ursprungsvertrag unter § 2 Abs. 2 handschriftlich ergänzt und der Beklagten eine Verlängerungsoption um weitere vier Jahre eingeräumt, die diese zum 31. Dezember 2006 schriftlich ausgeübt hat. Eine danach bestehende Befristung des Untermietverhältnisses bis zum 31. Dezember 2010 wurde zwischen den Parteien auch wirksam vereinbart, da der Untermietvertrag vom 22./28. Dezember 1995 den gesetzlichen Formerfordernissen genügt.

b) Die Klägerin wurde bei Vertragsschluss wirksam vertreten. Die S.B.AG war aufgrund des zwischen ihr und der Klägerin bestehenden Betriebsführungsvertrages vom 10./13. Januar 1992 bevollmächtigt, den Untermietvertrag für die Klägerin zu schließen. Ausweislich der Handelsregisterauszüge für die S.B.AG, die die Beklagte gem. § 15 Abs. 2 HGB gegen sich gelten lassen muss, kann die S.B.AG bei mehreren Vorstandsmitgliedern u.a. durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen wirksam vertreten werden. Dass vorliegend "nur" ein stellvertretendes Vorstandsmitglied der S.B.AG gemeinsam mit einem Prokuristen unterzeichnet hat, ist unerheblich. Denn gem. § 94 AktG gelten die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder auch für ihre Stellvertreter. Aus der ausdrücklichen Gleichstellung mit den ordentlichen Vorstandsmitgliedern folgt, dass die Bezeichnung als stellvertretendes Vorstandsmitglied lediglich eine hierarchische Abstufung innerhalb des Vorstands kenntlich macht (Fleischer in Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2010, Band 1 Rn. 2). Auch das stellvertretende Vorstandsmitglied ist deshalb im Außenverhältnis unbeschränkt und unbeschränkbar vertretungsbefugt (Kalss in MünchKommAktG, 3. Aufl. 2008, § 94 Rn. 18).

c) Schließlich ist auch die in § 550 Satz 1 BGB vorgesehene Schriftform gewahrt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. November 2009 (XII ZR 86/07 = BGHZ 183, 67 = MDR 2010, 133) steht dem nicht entgegen.

aa) Bei Abschluss des der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Mietvertrages bzw. der Nachtragsvereinbarung hierzu wurde die Mieterin, eine Aktiengesellschaft, ausweislich der Vereinbarung von ihren Vorstandsmitgliedern SG und EK vertreten; unterzeichnet wurde der Vertrag indes nur durch EK ohne einen Zusatz, der erkennen ließ, ob er auch in Vertretung des zweiten Vorstandsmitglieds unterschrieb. Der Bundesgerichtshof hat dies für die Wahrung der Schriftform als nicht ausreichend erachtet. Zur Begründung hat er ausgeführt:

"(1) Unterzeichnet nur ein Mitglied des Vorstandes, obwohl das Gesetz die Mitwirkung aller Vorstandsmitglieder verlangt, lässt sich der Urkunde ohne Vertretungszusatz nicht entnehmen, ob die übrigen Vorstandsmitglieder noch unterzeichnen müssen. Ein Rechtsnachfolger, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie dient, kann nicht erkennen, ob der Unterzeichnende auch für das weitere Vorstandsmitglied unterzeichnet hat. Für ihn kann deshalb der Eindruck entstehen, dass die Urkunde unvollständig ist und es zur Wirksamkeit des Vertrages noch einer weiteren Unterschrift bedarf. Das war der entscheidende Gesichtspunkt, warum der Senat für die GbR und die Erbengemeinschaft zur Wahrung der Schriftform einen Vertreterzusatz für erforderlich gehalten hat, wenn nur ein Mitglied unterzeichnet hat.

(2) Bei Unterzeichnung lediglich durch ein Vorstandsmitglied wird auch nicht aus den Umständen deutlich, dass es für die weiteren Vorstandsmitglieder gehandelt hat. Zwar ist nicht zweifelhaft, wovon das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Senatsentscheidung vom 6. April 2006 (XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225) ausgeht, dass das Vorstandsmitglied einer AG nicht für sich, sondern für die AG handelt, genauso wie der Geschäftsführer einer G. für diese. Darum geht es hier aber nicht. Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob das unterzeichnende Vorstandsmitglied auch für die weiteren Vorstandsmitglieder gehandelt hat, deren Mitwirkung nach der gesetzlichen Regelung des § 78 Abs. 2 Satz 1 AktG unerlässlich ist. Das ergibt sich aus den Umständen aber nicht.

(3) Um hinreichend deutlich zu machen, dass ein Vorstandsmitglied durch seine Unterschrift für ein weiteres Vorstandsmitglied handeln will, bedarf es deshalb eines Vertreterzusatzes. Dabei ist nötig, aber auch ausreichend, klarzustellen, dass der Unterzeichnende nicht nur für die AG, sondern darüber hinaus für ein weiteres Vorstandsmitglied handeln will, etwa durch den Vermerk "i.V. ...". Ob der Vertrag damit wirksam zustande kommt oder - mangels Vollmacht des Unterzeichnenden - noch der Genehmigung der anderen Vorstandsmitglieder bedarf, ist keine Frage der Schriftform, sondern der Wirksamkeit, denn, wie ausgeführt, will § 550 BGB den Erwerber lediglich über den wesentlichen Inhalt des Vertrages informieren, wozu auch die erforderlichen Unterschriften zählen, und nicht darüber, ob überhaupt ein wirksamer Vertrag besteht (BGHZ 176, 301, 309 = NJW 2008, 2178, 2180)."

bb) Im hier zu entscheidenden Fall enthält der Mietvertrag – schon insoweit abweichend von der vorstehenden Fallgestaltung – keine Angabe über die konkreten Vertretungsverhältnisse der Klägerin bzw. der für diese handelnden S.B.AG. Hinzu kommt, dass der für die S.B.AG unterzeichnende Prokurist Dr. G. seiner Unterschrift den Zusatz "pp" hinzugesetzt hat, woraus deutlich wurde, dass er nicht als Vorstandsmitglied, sondern als Prokurist handelte. Der Vertragsurkunde ließ sich vor diesem Hintergrund entnehmen, dass nicht der gesetzliche Regelfall der Vertretung der Aktiengesellschaft gemeinschaftlich durch sämtliche Vorstandsmitglieder vorlag, sondern die Aktiengesellschaft – grundsätzlich zulässig, vgl. § 78 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 AktG, und im Übrigen auch durchaus üblich – entsprechend einer hiervon abweichenden Satzungsbestimmung vertreten worden ist. Zweifel daran, ob das unterzeichnende Vorstandsmitglied auch für ein anderes Vorstandsmitglied handelte, konnten nicht entstehen, weil weder aus dem Mietvertrag selbst – etwa durch ausdrückliche Nennung weiterer Vorstandsmitglieder, wie in der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Vereinbarung – noch aus sonstigen Umständen eine dahingehende Absicht zutage getreten ist. Auch der Eindruck, dass die Urkunde unvollständig sei und es zur Wirksamkeit des Vertrages noch einer weiteren Unterschrift bedürfe, konnte demnach nicht entstehen (vgl. Werner, MDR 2010, 184, 185: die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betreffe nur den Fall einer Abweichung des Rubrums des Mietvertrages von den geleisteten Unterschriften; vgl. auch Kuckein, NZM 2010, 148, 152). Entgegen der Auffassung der Beklagten geht ein Erwerber auch nicht ohne weiteres davon aus, dass für eine Aktiengesellschaft regelmäßig sämtliche Vorstandsmitglieder zu unterzeichnen haben, weil regelmäßig von der gesetzlichen Regelung abweichende Vertretungsregelungen getroffen werden. Ob die Aktiengesellschaft durch das Vorstandsmitglied und den Prokuristen wirksam vertreten war, ist schließlich keine Frage der Einhaltung der Schriftform. Denn § 550 BGB will den Erwerber aber nur über den Inhalt eines (möglicherweise) kraft Gesetzes auf ihn übergehenden Vertrages informieren und nicht darüber, ob ein wirksamer Vertrag vorliegt (BGH, NZM 2010, 319, 320; NJW 2009, 2195, 2196; NJW 2008, 2178, 2179; NJW 2007, 3346, 3347; NJW 2005, 2225, 2226).

Hinzu kommt Folgendes: Die Einhaltung der Schriftform nach § 550 BGB soll in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt (§ 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2010, 1309). Hierzu ist es zwar grundsätzlich erforderlich, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses – aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, lässt es der Bundesgerichtshof für die Wahrung der Schriftform grundsätzlich genügen, wenn der Inhalt der Vertragsbedingungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist (vgl. BGH, NJW 2009, 2195; NJW 2006, 139, 140). Insoweit soll auch auf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bestehende, außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden dürfen (vgl. BGH, NJW 2009, 2195; BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178; NJW 2006, 140; 2002, 3389; 1999, 3257, 3259; Senat, Beschluss vom 18. Juli 2011, I-24 U 218/19, bei Juris). Auch soll es mit dem Schutzgedanken des § 550 BGB vereinbar sein, dem Erwerber zuzumuten, wegen etwaiger den Mietvertrag betreffende Umstände Erkundigungen einzuholen, etwa zu der Frage, ob sich ein Mietverhältnis durch Ausübung einer Option verlängert hat (vgl. BGH, NJW 2007, 3273 m.N.; vgl. auch BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178). Da sich die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft jederzeit durch Einsichtnahme in das Handelsregister feststellen lassen, ließen sich verbleibende Zweifel an der Vollständigkeit der Unterschriftsleistungen ohne Weiteres beseitigen (vgl. auch Fritz, NJW 2010, 1050; Späth, ZMR 2011, 633).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2010 nebst Zinsen) waren die Kosten ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen. Denn die Klage war auch insoweit zunächst zulässig und begründet und ist lediglich durch Zeitablauf – Eintritt der Abrechnungsreife – unbegründet geworden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die hier maßgebliche Bewertung der Tatsache, ob der Mieter allein aus mündlichen behördlichen Auskünften eine drohende, ihn zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigende Nutzungsbeschränkung ableiten kann, ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Dem angebotenen Zeugenbeweis war nicht nachzugehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht entscheidungserheblich waren. Rechtliches Gehör ist dadurch nicht verletzt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Schriftform war die Revision nicht zuzulassen, weil die hier zugrunde liegende Vertragsgestaltung von der, die der Bundesgerichtshof in der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung zu bewerten hatte, abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 230.000 EUR

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