Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen zu 1 und zu 2 wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. Januar 2012 (VK 2-130/11) aufgehoben.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung von Einsicht in den zwischen den Beigeladenen unter dem 11./13. Juli 2011 ge-schlossenen Kooperationsvertrag wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde der Beigeladenen zu 1 abgelehnt.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung entstandenen außergerichtli-chen Kosten der Beigeladenen zu 1 und zu 2 werden der Antragstellerin auferlegt. Im Übrigen erfolgt keine Kostenerstattung.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 160.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schloss als gesetzliche Krankenkasse mit der Beigeladenen zu 1, einer auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätigen Managementgesellschaft, am 1. Juli 2011 einen unbefristeten Vertrag zur integrierten Versorgung von an sog. Zuckerkrankheit leidenden Versicherten nach §§ 140a SGB V (IV-Vertrag). Unter dem 11./13. Juli 2011 schlossen die Beigeladene zu 1 und die Beigeladene zu 2, ein Medizinproduktehersteller, im Rahmen des IV-Vertrags einen Kooperationsvertrag (zukünftig: Kooperationsvertrag) über die Versorgung der genannten Versicherten mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen ab. Öffentliche Ausschreibungen unterblieben.

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Die Antragstellerin, die ebenfalls solche Messgeräte produziert und vertreibt, erfuhr von den Verträgen und brachte bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie gegen die Antragsgegnerin begehrt, den Kooperationsvertrag für unwirksam zu erklären, der Antragsgegnerin weitere Abrufe aus ihm zu untersagen und sie zu einer EU-weiten Ausschreibung zu verpflichten. Daneben beantragte die Antragstellerin Gewährung von Akteneinsicht in den Kooperationsvertrag, dessen Vorlage die Vergabekammer von den Beigeladenen erwirkt hatte. Anders als den IV-Vertrag kennt sie jenen Vertrag bislang nicht. Die Beigeladen widersprachen einer Einsichtnahme durch die Antragstellerin, unter anderem durch den Hinweis auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.

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Durch Beschluss vom 4.1.2012 (VK 2-130/11) ordnete die Vergabekammer die Gewährung von Akteneinsicht in den um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bereinigten Kooperationsvertrag für die Antragstellerin an.

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Dagegen haben die Beigeladenen, eine jede für sich, sofortige Beschwerden mit dem Ziel einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Versagung von Akteneinsicht erhoben. Sie sind der Meinung, die von der Vergabekammer vorgenommenen "Schwärzungen" reichten zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Kooperationsvertrag nicht aus. Der Vertrag sei im Ganzen geheimhaltungsbedürftig, und zwar hinsichtlich Konzeption, Projektsteuerung und Konditionen gegenüber Herstellern von Medizinprodukten (wie der Antragstellerin), anderen Managementunternehmen sowie auch gesetzlichen Krankenkassen.

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Die Antragstellerin ist den Beschwerden entgegengetreten. Sie meint, die Beigeladene zu 1 habe beim Abschluss des Kooperationsvertrages als mittelbare Stellvertreterin der Antragsgegnerin gehandelt, so dass der Vertrag ihr zuzurechnen sei.

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Die Antragsgegnerin hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.

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II. Die Beschwerden sind bei der gegenwärtigen und durch den Nachprüfungsantrag geschaffenen prozessualen Konstellation begründet.

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1. Der Antrag auf Erteilung von Einsicht in den Kooperationsvertrag ist allerdings zulässig. Gegenstand des Antrags ist die Verfahrensakte der Vergabekammer, deren Bestandteil der genannte Vertrag ist, und die neben der Vergabeakte (vgl. § 110 Abs. 2 Satz 3 GWB: die Akten, die das Vergabeverfahren dokumentieren) der Akteneinsicht unterliegt (§ 111 Abs. 1 GWB; vgl. u.a. Otting, in Bechtold, Kartellgesetz, 6. Aufl., § 111 GWB Rn. 1; Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 111 GWB Rn. 2). Zur Verfahrensakte gelangt ist der Kooperationsvertrag aufgrund eines von der Vergabekammer an die Beigeladenen als dritte Unternehmen gerichteten Auskunftsverlangens nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 110 Abs. 2 Satz 5 GWB. Im Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer - soweit es zur Erfüllung der ihr im Rahmen der Untersuchungsmaxime (§ 110 Abs. 1 GWB) übertragenen Aufgaben erforderlich ist - (genauso wie die Kartellbehörde) das Auskunfts- und Prüfungsrecht des § 59 GWB. Bei der Ausgestaltung dieses Rechts hat sie einen weiten, nur auf die Einhaltung seiner Grenzen kontrollierbaren Ermessensspielraum, in den das Beschwerdegericht nicht in der Weise eingreifen kann, dass es der Vergabekammer die Durchführung bestimmter Ermittlungen vorgibt oder untersagt. Zur Annahme der Erforderlichkeit eines Auskunftverlangens genügt, wenn ein vertretbares Ermittlungskonzept vorliegt, was im Streitfall zu bejahen ist (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.6.2003 - Kart 7/03 (V); Bechtold, in ders., § 59 GWB Rn. 4 bis 7 m.w.N.). Bei der Beiziehung des Kooperationsvertrags ist es der Vergabekammer ersichtlich - mindestens - um die Klärung der Rechtsnatur der geschlossenen Verträge in ihrer Gesamtheit gegangen, von deren Ergebnis die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags abhängt (siehe VKB 18 f.). Eine Entfernung des Kooperationsvertrags aus der Verfahrensakte und seine Rücksendung an die Beigeladenen kommt bei diesem Befund nicht in Frage. Insoweit ist die Beschwerde der Beigeladenen zu 1 unbegründet.

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2. Das Akteneinsichtsgesuch ist jedoch offensichtlich unbegründet, weil dieses sich - wie auch der Nachprüfungsantrag - gegen den falschen Antragsgegner richtet. Das Akteneinsichtsrecht stellt ein Hilfsrecht zum Recht auf Nachprüfung dar, durch das namentlich die typischerweise nur eingeschränkte Kenntnis des Antragstellers von den Vorgängen im Vergabeverfahren so weit behoben werden soll, dass die angegriffenen Vergabeentscheidungen effektiv und in einem fairen Prozess zur Nachprüfung gestellt werden können (vgl. Dicks a.a.O., § 111 GWB Rn. 1 m.w.N.). Der Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht muss mit dem Nachprüfungsantrag korrespondieren.

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Der Nachprüfungsantrag wendet sich gegen die gesetzliche Krankenkasse als Antragsgegnerin. Gegen diese als Antragsgegnerin kann die Antragstellerin mit Erfolg jedoch weder die Unwirksamkeit des Kooperationsvertrags, noch ein Unterlassen weiterer Leistungsabrufe hieraus noch eine Einsichtnahme in jenen Vertrag geltend machen. Der Kooperationsvertrag ist mit den in diesem Beschwerdeverfahren verfügbaren Erkenntnismitteln nicht feststellbar unter Mitwirkung oder Beteiligung der Antragsgegnerin, sondern allein zwischen den Beigeladenen zustande gekommen und hat darum auch nur von diesen vorgelegt werden können (vgl. auch § 4 Abs. 3 Satz 5 des IV-Vertrages: Der Antragsgegnerin soll der Vertrag nicht einmal per se zur Verfügung stehen).

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Zwar ist die Antragstellerin der Ansicht, der Vertragsschluss sei der Antragsgegnerin rechtlich zuzurechnen. Sie habe entschieden, die Beigeladene zu 2 mittels des Kooperationsvertrags von der Beigeladenen zu 1 ohne ein geregeltes Vergabeverfahren mit der Lieferung der im Rahmen des IV-Vertrages benötigten Medizinprodukte beauftragen zu lassen. Die Beigeladene zu 1 soll dabei im Wege einer mittelbaren Stellvertretung für die Antragsgegnerin tätig geworden sein. Von einer mittelbaren (indirekten oder verdeckten) Stellvertretung ist in Fällen zu sprechen, in denen der Handelnde (hier die Beigeladene zu 1) - wenn auch im Interesse und für Rechnung eines Dritten (des Geschäftsherrn, im Streitfall der Antragsgegnerin) - ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen vornimmt. Durch das Rechtsgeschäft wird im Außenverhältnis indes allein der mittelbare Vertreter berechtigt und verpflichtet. Für eine Zurechnung dem Geschäftsherrn gegenüber fehlt es an einer entsprechenden Norm (h.M, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., Einf. vor § 164 BGB Rn. 6; Prütting/Wegen/Weinreich/Frensch, BGB, 4. Aufl., § 164 BGB Rn. 3, jeweils m.w.N.). Von daher ist der Kooperationsvertrag der Antragsgegnerin im Rechts-sinn nicht zuzurechnen. Sollte die Beigeladene zu 1 tatsächlich – wie die Antragstellerin mutmaßt – als mittelbare Stellvertreterin der Antragsgegnerin tätig geworden sein, hätte sich der Nachprüfungsantrag wegen des Kooperationsvertrages gegen die Beigeladene zu 1 zu richten (so auch die Praxis, vgl. 1. VK Bund, Beschluss vom 23.03.2011 – VK 1-12/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2011 – VII-Verg 33/11).

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Dies hat zur Konsequenz, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen der behaupteten Unwirksamkeit jenes Vertrages oder einer Unterlassung von Abrufen aus diesem Vertrag nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen kann. Wenn - so die Antragstellerin kraft der insoweit ihr zustehenden Dispositionsbefugnis über den Verfahrensgegenstand - ausschließlich der Kooperationsvertrag Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist (und nicht der IV-Vertrag), muss sie sich deswegen an die aus diesem Vertrag allein berechtigte und verpflichtete Beigeladene zu 1 halten. Auch eine mit dem Nachprüfungsantrag begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine Lieferung von Medizinprodukten für die Versorgung sog. zuckerkranker Versicherter europaweit in einem geregelten Vergabeverfahren selbst auszuschreiben, scheidet - soweit es den Kooperationsvertrag betrifft - aus. Die Antragsgegnerin ist dazu keineswegs verpflichtet, sondern kann sich hierzu auch beauftragter und ihr verantwortlicher Dritter bedienen. Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag wegen der Inanspruchnahme des falschen Antragsgegners offensichtlich unbegründet (vgl. zum Begriff der Offensichtlichkeit: Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 110 GWB Rn. 12 m.w.N.). Dann ist es auch das Akteneinsichtsgesuch (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.2008 - VII-Verg 12/08; Beschl. v. 28.12.2007 - VII-Verg 40/07, BA 10 ff.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Soweit die Beschwerde der Beigeladenen zu 1 zurückgewiesen worden ist, begründet dies unter Heranziehung des Rechtsgedankens in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für sie kein Teilunterliegen. Die von der Beigeladenen zu 2 (unangefochten) zu den Verfahrensakten der Vergabekammer gegebene Abschrift des Kooperationsvertrags hätte auch bei einem Erfolg des Beschwerdeantrags der Beigeladenen zu 1, den von ihr zur Verfahrensakte gereichten Kooperationsvertrag daraus zu entfernen, für eine Aufklärung des Sachverhalts weiterhin zur Verfügung gestanden.

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Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG hat der Senat - an der unteren Grenze des Bewertungsrahmens - ein Zehntel des am Auftragswert auszurichtenden Gegenstandswerts zugrunde gelegt. Dadurch ist berücksichtigt worden, dass nicht schon die Gewährung der Akteneinsicht als solche über den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags entscheidet, sondern dieser maßgebend auch von der Entscheidung über weitere unter den Verfahrensbeteiligten umstrittene Rechtsfragen abhängig ist. Der Auftragswertermittlung ist der von der Antragstellerin unwidersprochen genannte Betrag (vgl. Nachprüfungsantrag S. 9, Beschwerdeerwiderung, S. 6) zuzüglich eines Schätzbetrages für Blutzuckermessgeräte und der Umsatzsteuer zugrunde gelegt worden (bis 10 Mio Euro p.a.). Ausgehend von der angestrebten Umsetzungsquote von 80 %, unbestimmter Vertragsdauer (analog § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV: Multiplikator 48 Monate), malgenommen mit 5 % (§ 50 Abs. 2 GKG) und geteilt durch Zehn ergibt sich ein Kostenstreitwert von bis zu 160.000 Euro.

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Dicks Schüttpelz Rubel