Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 29. April 2011 (90 O 93/09) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin belieferte im streitgegenständlichen Zeitraum Endverbraucher mit Haushaltsstrom u.a. über das Netz der Beklagten (bis 2004 das der Beklagten zu 1., ab 2005 das der Beklagten zu 2.). Zu diesem Zweck hatte die Klägerin am 04./27. November 2002 einen „Lieferanten-Rahmenvertrag“ mit der Beklagten zu 1. abgeschlossen. In diesem Vertrag hieß es u.:

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9.    Entgelte

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9.1 Der Lieferant zahlt dem Netzbetreiber für die Leistung „Netznutzung“ nach Ziffer 2.1 sowie andere Leistungen nach diesem Vertrag Entgelte gemäß den jeweils gültigen Preisregelungen gemäß Preisblatt, Anlage 2

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10.  Abrechnung, Zahlung und Verzug

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10.1 Der Netzbetreiber rechnet die Entgelte gemäss Ziffer 9 … jährlich ab. Der Netzbetreiber ist berechtigt, nach seiner Wahl monatliche oder 2-monatliche Abschlagszahlungen zu verlangen.

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Die Jahresabrechnung erfolgte – soweit ersichtlich – zusammen mit der Abschlagsrechnung für den Dezember im Januar des Folgejahres.

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Dementsprechend entrichtete die Klägerin in der Folgezeit die Entgelte aufgrund der von der Beklagten zu 1. (bzw. ab 2005 von der Beklagten zu 2.) jeweils zum Jahresbeginn herausgegebenen Preisblätter. Am 19. Januar 2004 informierte die Klägerin die Beklagte zu 1., „dass unsere Zahlungen aller Netznutzungsentgelte unter dem Vorbehalt der rechtlichen, insbesondere der kartellrechtlichen Zulässigkeit erfolgen“.

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Zum 01. Januar 2005 verpachtete die Beklagte zu 1. ihr Netz an die Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 1. teilte daher der Klägerin mit, dass „der mit der S... in der Vergangenheit abgeschlossene Lieferantenrahmenvertrag …. mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 auf die S... Netz GmbH über[geht]. Die Klägerin zahlte daraufhin an die Beklagte zu 2.

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Mit Schreiben vom 12. bzw. 19. Dezember 2008 machte die Klägerin von den Beklagten – ohne weitere Aufgliederung – für das Jahr 2004 einen Betrag von 19.788,89 € und für das Jahr 2005 von 12.953,16 € als überhöhte Netznutzungsentgelte geltend.

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Am 30. Dezember 2008 reichte die Klägerin beim zuständigen Amtsgericht einen Antrag auf Erlass von Mahnbescheiden gegen die Beklagten ein, der die Hauptforderung wie folgt beschreibt:

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1. Rückz. von für 2004 über das billige Entgelt i.S.d. § 315 I BGB von 75.669,61 EUR hinaus gez überhöhter Netznutzungsentgelte gem. Schreiben vom 12.11.08 bzw. 19.12.08 vom 10.01.04 bis 31.12.04    10.799,89 EUR

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2. Rückz. von für 2005 über das billige Entgelt i.S.d. § 315 I BGB von 116.514,71 EUR hinaus gez überhöhter Netznutzungsentgelte gem. Schreiben vom 12.11.08 bzw 19.12.08 vom 01.01.05 bis 31.12.05   15.362,04 EUR

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Nach Zustellung der antragsgemäß ergangenen Mahnbescheide am 08. Januar 2009 und Absendung der Mitteilung über den Gesamtwiderspruch durch das Gericht am 15. Januar 2009 ging die Zahlung der Klägerin am 09. Juli 2009 ein. Die Klägerin begründete ihre Zahlungsanträge aus den Mahnbescheiden mit Schriftsätzen vom 30. Juli 2009, mit dem sie eine Kundenliste vorlegte. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2010 und vom 14. Februar 2011 reichte die Klägerin weitere Listen ein, des Weiteren nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 28. März 2011.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die von den Beklagten festgesetzten Netzdurchleitungsentgelte seien überhöht, wie sich auch aus den von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelten ab April 2007 ergebe. Ihre Forderungen seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe in objektiver Hinsicht erst Ende 2005 (für das Jahr 2004) bzw. 2006 (für das Jahr 2005) begonnen, da die Netzentgelte erst jeweils im Folgejahr endabgerechnet worden sein. Die noch im Jahre 2008 beantragten Mahnbescheide hätten daher zur Hemmung der Verjährung geführt. Darüber hinaus habe sie – die Klägerin – noch im Jahre 2006 keine Kenntnis von der Kostenstruktur der Beklagten gehabt. Ihre Ansprüche seien auch nicht verwirkt, eine Verwirkung komme bei kurzen Verjährungsfristen nicht in Betracht. Die Klägerin hat – unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung für das Jahr 2006 - in der mündlichen Verhandlung beantragt,

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die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie 8.935,79 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen,

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die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie 28.915,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.962,04 € seit Zustellung des Mahnbescheids sowie aus weiteren 12.953,16 € seit Zustellung des Klageerhöhungsschriftsatzes vom 04.12.2009 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie haben auf die Ungereimtheiten und Fehler in den vorgelegten Listen verwiesen und sich auf Verjährung berufen. Die Mahnbescheide hätten mangels hinreichender Individualisierung nicht zu einer Hemmung der Verjährung geführt, zudem sei fraglich, ob die Verfahren nach Widerspruchseinlegung im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB hinreichend zügig weitergeführt worden seien.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die vorgelegten Listen mangelhaft und bei Vergleich untereinander nicht nachvollziehbar seien. Das gelte auch für die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Liste, die die Klägerin mit einer Verringerung der Klagesumme verbunden hatte.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Ansprüche für das Jahr 2004 und vom 01. Januar bis zum 28. Oktober 2005 weiterverfolgt. Sie macht geltend, Grundlage sei die zuletzt überreichte Liste, die alle notwendigen Angaben zu Kunden, Betrag und Zeitraum enthielten. Sie beantragt daher,

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              unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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              die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie 6.454,87 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen,

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              die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie 10.553,16  € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verweisen auf Unklarheiten auch der neuen Liste und beziehen sich im Übrigen auf ihren Vortrag in erster Instanz.

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

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1.

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Gegenstand der Klage sind in der Berufungsinstanz nur noch angebliche Rückzahlungsansprüche aus überzahlten Netzentgelten für den Zeitraum 01. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005. Wie aus der Berufungsbegründung hervorgeht, stützt sich die Klägerin nunmehr auf die mit Schriftsatz vom 28. März 2011 überreichten Listen. Die darin enthaltenen Forderungen sind nunmehr Gegenstand der Klage.

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Die ursprünglich überreichten Listen können noch allenfalls bei der Frage eine Rolle spielen, ob und inwieweit eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist.

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2.

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Die Ansprüche der Klägerin scheitern jedenfalls nunmehr allerdings nicht an der fehlenden individuellen Berechnung der auf die einzelnen Abrechnungsstellen entfallenden Rückzahlungsansprüche und deren Berechnung, wie das Landgericht angenommen hat. Die Klägerin stützt sich nunmehr auf die Listen K 15/16. Sie hat sie zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht, so dass das Landgericht sie nicht ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte einbeziehen können. Ob das Landgericht eine derartige Wiedereröffnung fehlerfrei abgelehnt hat, kann dahinstehen. Deren Vorlage in der Berufungsinstanz scheitert nicht an § 531 ZPO. Die zugrunde liegenden Zahlen sind nämlich bisher unstreitig (vgl. Heßler, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rdnr. 20). Die Beklagten haben zu ihren Lasten bisher lediglich einen Rechenfehler entdeckt (Bl. 304), der aber ohne weiteres bereinigt werden kann. Die Tatsache, dass die Klägerin nunmehr bestimmte Kunden nicht oder bestimmte Ansprüche nicht vollständig weiterverfolgt, wirkt sich nicht zu Lasten der Beklagten aus.

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3.

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Einer Klärung der Frage, ob Ansprüche der Klägerin verjährt sind, insbesondere wann die Verjährung begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und ob und wann sie gehemmt worden ist, bedarf es nicht. Diese sind sie jedenfalls verwirkt. Dies gilt unabhängig davon, ob sie auf § 812 Abs. 1 BGB oder auf § 33 GWB (gegebenenfalls i.V.m. § 852 BGB) gestützt werden.

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a) Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment: der Verpflichtete durfte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde) und der Verpflichtete sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Umstandsmoment; s. zum Ganzen BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, Rdnrn. 20 ff. – Stromnutzungsentgelt IV).

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b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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aa) Die Klägerin hat lediglich Anfang 2004 einen sehr allgemein gehaltenen Vorbehalt („unter dem Vorbehalt der rechtlichen, insbesondere der kartellrechtlichen Zulässigkeit“) erklärt, diesen aber bis zu den Schreiben vom 12. bzw. 19. Dezember 2008 nie weiterverfolgt oder näher begründet. Sie ist in der Zwischenzeit auch nie wieder auf ihn zurückgekommen.

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Die Klägerin hat selbst die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 sowie spätere Urteile des Bundesgerichtshofs über die Überprüfbarkeit von Netzdurchleitungsentgelten und deren Rückforderung nicht zum Anlass für die Geltendmachung von Rückzahlungsbegehren genommen. Das gleiche gilt für die erste Regulierungsentscheidung gegen die Beklagte zu 2., aus der sich erste Anhaltspunkte für die Überhöhung ergeben konnten. Das Problem war durch die publizistischen Ankündigungen anderer Unternehmen, die angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere durch das Urteil vom 18.10.2005, sowie die beginnende Regulierung derart in der Branche bekannt, dass die Beklagten davon ausgehen konnten, dass die Klägerin jedenfalls alsbald Ansprüche konkret geltend machen würde, wenn sie dies überhaupt vorhatte. Dass die Klägerin derartiges unterließ, durften die Beklagten auch darauf zurückführen, dass die Klägerin als Teil des …-Konzerns bzw. Schwesterunternehmen ihrerseits Netzbetreiberin war und damit sich damit gegebenenfalls auch Rückzahlungsansprüchen anderer Unternehmen ausgesetzt sehen konnte und sie aus geschäftspolitischen Rücksichten von einer Durchsetzung etwaiger Ansprüche bewusst absah, um die Durchsetzung von Gegenansprüchen nicht zu provozieren.

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Geht man von einer Entstehung von Rückzahlungsansprüche für das Jahr 2004 erst mit Erstellung der Schlussrechnungen im Jahre 2005 und entsprechend von einer Entstehung von Rückzahlungsansprüchen für das Jahr 2005 im Jahre 2006 aus, so sind zwar bis zu ihrer Geltendmachung nur knapp 3 bzw. 2 Jahre vergangen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits wegen anderer Jahre nichts unternommen hatte und dies den Eindruck bei den Beklagten verstärkt hat, dass sie auf Thematik aus grundsätzlichen Erwägungen nicht mehr zurückkommen würde (vgl. OLG Saarland, Urteil vom 06.05.2009 -1 U [Kart] 262/08-3, juris, vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 07.12.2010 [KZR 21/09] in diesem Punkt gebilligt).

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b) Die Beklagten haben sich auch aufgrund des Verhaltens der Klägerin berechtigterweise darauf eingestellt, dass die Klägerin Rückzahlungsansprüche nicht mehr geltend machen würde. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, dass sie (bzw. Schwestergesellschaften) bei frühzeitigerer Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen durch die Klägerin ihrerseits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften angemeldet hätten. Durch die späte erstmalige konkrete Geltendmachung Ende 2008 seien sie bzw. ihre Schwestergesellschaften an der Verfolgung eigener Ansprüche gehindert worden. Das ist nachvollziehbar, weil Ende 2008 eine Entscheidung, ob ihrerseits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften erhoben werden sollten, kaum noch gefasst werden konnte und erhebliche Risiken hinsichtlich deren Verjährung bestanden.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Die Frage, unter welchen Umständen von einer Verwirkung bei der Rückforderung überzahlter Netzdurchleitungsentgelte auszugehen ist, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (neben den zitierten Entscheidungen s. auch Urteil vom 08.11.2011 – EnZR 32/10).

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Dicks                                                                                    Schüttpelz                                                        Rubel