Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 12. Oktober 2011 (VK 2-115/11) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 70.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Jahre 2011 national einen Rahmenvertrag für die Maßnahmekombination "Unterstützung der Vermittlung mit ganzheitlichem Ansatz" nach § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 46 Abs. 1 S. 1 SGB III für "erwerbsfähige Leistungsberechtigte mit Aktivierungs- und Unterstützungsbedarf sowie Vermittlungshemmnissen und drohender Langzeitarbeitslosigkeit" aus. Für Los 1 (Stuttgart) war die Gesamtzahl zuzuweisender Teilnehmer mit 816 angegeben. Nach B.1.7 der Vergabeunterlagen sicherte die Antragsgegnerin den Abruf von 60 % der Gesamtteilnehmerzahl je Maßnahme zu. Die – durch bestimmte Ereignisse unterbrechbare - Zuweisungsdauer sollte zwischen 5 und 8 Monaten betragen. Zuweisungskorridor war der 01.10.2011 bis 30.09.2013, Maßnahmeende der 31.05.2014. Anzugeben waren eine Aufwandspauschale je Teilnehmer sowie ein Eingliederungshonorar je Teilnehmer (letzteres zahlbar bei erfolgreicher Eingliederung). Die Bewertung sollte anhand des Preises sowie des Konzeptinhalts nach einer Bewertungsmatrix erfolgen, wobei 0 bis 4 Punkte vergeben werden konnten. Die Bewertung mit 0 Punkten bei einem Wertungskriterium führte zum Ausschluss des Angebots, des Weiteren die Nichterreichung von mindestens 85 % der Gesamtpunktzahl, welche bei durchgängiger Bewertung mit 2 Punkten erreicht werden konnten.

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Die Antragstellerin ist eines der größten Unternehmen in diesem Bereich. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 rügte sie das Vorhandensein ungewöhnlicher Wagnisse, die eine ordnungsgemäße und nach kaufmännischen Gesichtspunkten belastbare Kalkulation der anzubietenden Leistungen unmöglich machten. Die Antragsgegnerin wies diese Rüge unter dem 01. Juli 2011 unter Hinweis auf die mit einer Rahmenvereinbarung zwangsläufig verbundenen Ungewissheiten zurück. Das Schreiben schloss mit dem Hinweis:

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Sofern die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, kann innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB) bzw. bis zur Zuschlagserteilung (§ 114 Abs. 2 S. 1 GWB) ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer des Bundes in Bonn beantragt werden.

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Mit Schreiben vom 01. August 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die Beigeladene bezuschlagen zu wollen. Ihr – der Antragstellerin – Angebot sei nicht das Wirtschaftlichste und habe nicht die Mindestanforderungen erfüllt, das Konzept habe in der Summe nicht mindestens 85 % der Leistungspunkte erreicht, die sich ergäben, wenn durchgängig alle Wertungskriterien mit 2 Punkten bewertet werden. Die Antragstellerin erhob mit Schreiben vom 05. August 2011 daraufhin Rügen wegen unzureichender Bieterinformation, intransparenter Wertungsentscheidung und gegen die Eignung der Beigeladenen sowie erneut wegen Überwälzung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 09. August 2011 zurück; was die Rüge hinsichtlich ungewöhnlicher Wagnisse betreffe, sei auf die Verfristung gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hinzuweisen.

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Die Antragstellerin hat daraufhin unter dem 11. August 2011 einen Nachprüfungsantrag wegen der von ihr weiterverfolgten Rügen eingereicht. Sie hat gemeint, sie könne auch die Rüge ungewöhnlicher Wagnisse weiterverfolgen, die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB habe mangels einer notwendigen, aber unzureichenden und jedenfalls irreführenden Rechtsbehelfsbelehrung nicht zu laufen begonnen. Die Vergabeunterlagen enthielten ungewöhnliche Wagnisse durch eine Mindestabnahmequote von nur 60 % und unklare Teilnahmedauer, im Übrigen sei das in Aussicht genommene Vertragsvolumen entgegen § 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A nicht so genau wie möglich ermittelt und bekannt gegeben worden. Die Rechenschritte zur Wertung seien intransparent. Die Beigeladene sie ungeeignet, da sie bisher in Stuttgart nicht tätig gewesen sei und zudem kurzfristig geeignetes Personal nicht finden könne. Die Wertung ihres Angebots sei nicht ordnungsgemäß. Die Antragstellerin hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag in dem Vergabeverfahren "Öffentliche Ausschreibung "Rahmenvertrag für die Maßnahmekombination Unterstützung der Vermittlung mit ganzheitlichem Ansatz nach § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 46 Abs. 1 S. 1 SGB III" an die Beigeladene zu vergeben,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren auf den Zeitpunkt vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und überarbeitete Vergabeunterlagen zu versenden, die keine ungewöhnlichen Wagnisse enthalten,

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hilfsweise, auf die Rechtsmäßigkeit des Verfahrens hinzuwirken.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

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den Nachprüfungsantrag teilweise zu verwerfen, im Übrigen zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, die ungewöhnliche Wagnisse betreffende Rüge könne wegen Versäumung der Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht weiterverfolgt werden. Das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse sei nach der VOL/A 2009 entfallen. Der Auftragnehmer könne die Anwesenheit der Teilneher weitgehend selbst bestimmen, die unbestimmte Dauer der Zuweisung liege in der Natur der Sache. Die Beigeladene sei auch geeignet, es reiche die bloße Konzepterstellung – auch unter B.3.1.1. – aus.

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Die Beigeladene hat vorgetragen:

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Der Nachprüfungsantrag sei zumindest teilweise unzulässig. Rügen zu den Wertungskriterien seien verspätet erfolgt, die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hinsichtlich der Rüge ungewöhnlicher Wagnisse versäumt. Ungewöhnliche Wagnisse seien im Übrigen nicht vorhanden gewesen, sie habe anhand der Angaben ohne Probleme kalkulieren können.

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Die Vergabekammer hat angenommen, bereits die Rüge der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse führe zum Erfolg des Nachprüfungsantrages. Die Rüge sei zulässig. Es spreche vieles dafür, dass die Zurückweisung einer Rüge aus rechtsstaatlichen Gründen immer von einer vollständigen und richtigen Rechtsbehelfsbelehrung begleitet sein müsse. Jedenfalls könne sich die Antragsgegnerin nicht auf den Fristablauf des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB berufen, weil die im Rügezurückweisungsschreiben tatsächlich verwendete Rechtsbehelfsbelehrung missverständlich sei und so verstanden könne, dass ein Nachprüfungsverfahren bis zur Zuschlagserteilung, welche – wie hier - auch nach Ablauf der genannten Frist von 15 Kalendertagen erfolgen könne, möglich sei. Die Rüge sei auch begründet. Den Bietern dürften ungewöhnliche Wagnisse nicht aufgebürdet würden, die durch eine Mindestabrufverpflichtung verbunden mit Ungewissheiten über die Zuweisungsdauer der Teilnehmer begründet würden. Auf die übrigen Rügen der Antragstellerin komme es daher nicht an.

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Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie geltend macht, das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse gelte nicht fort, im Übrigen lägen solche nicht vor. Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

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hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Auffassung des Vergabesenats und unter Wahrung der Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung erneut zu werten.

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Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer, insbesondere deren Auffassung, das Verbot der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse gelte fort. Jedenfalls seien ihre – der Antragstellerin – sonstigen Rügen berechtigt.

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Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer sowie die Vergabeakten verwiesen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist, unabhängig davon, ob er teilweise unzulässig ist, jedenfalls unbegründet.

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1.

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Auf den fraglichen Auftrag sind gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV (i.d.F. der VO vom 09.05.2011) i.V.m. Anlage 1 Teil B die Bestimmungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit bestimmten Besonderheiten anzuwenden. Der Auftrag betrifft nichtprioritäre Dienstleistungen. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei den fraglichen Dienstleistungen um Arbeitsvermittlung im Sinne von Kategorie 22 des Teils B der Anlage 1 oder um Unterrichtswesen im Sinne von Kategorie 24 handelt.

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2.

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Die Rüge der Antragstellerin, die Vergabeunterlagen enthielten vergaberechtswidrigerweise ungewöhnliche Wagnisse, hat entgegen der Auffassung der Vergabekammer keinen Erfolg.

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a) Allerdings kann die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auch auf diese Rüge zulässigerweise stützen, sie ist mit deren Weiterverfolgung nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen. Zwar hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag nicht innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang des Schreibens der Antragsgegnerin vom 01. Juli 2011 eingereicht, mit dem letztere eine entsprechende Rüge zurückgewiesen hat. Wie die Vergabekammer aber zutreffend ausgeführt hat, war die Belehrung der Antragsgegnerin insoweit irreführend, als sie den Eindruck vermittelte, die Antragstellerin könne einen auf diese Rüge zulässigerweise gestützten Nachprüfungsantrag noch bis zur Zuschlagserteilung einreichen; da zum damaligen Zeitpunkt eine Zuschlagserteilung noch nicht im Raum stand, musste die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Hinweis nur den Fall meinte, dass die Frist des § 101a S. 1 GWB vor der des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ablaufen könnte. Ein irreführender Hinweis war nicht geeignet, die Frist in Gang zu setzen (vgl. zum fehlenden Hinweis Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 57 a.E.).

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Soweit die Vergabekammer erwägt, die Vergabestelle habe ihrem Rügezurückweisungsschreiben allgemein einen Hinweis auf § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB beizufügen, bemerkt der Senat:

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Eine ausdrückliche Verpflichtung des Auftraggebers zur einem derartigen Hinweis findet sich lediglich für EU-Bekanntmachungen (zu den Rechtsgrundlagen s. Dicks, a.a.O., Rdnr. 57). Eine Verpflichtung zu einem vergleichbaren – wenngleich anders formulierten - Hinweis findet sich in § 101a S. 1 GWB. Dass der Bewerber oder Bieter in anderen Fallgestaltungen (wie hier bei einer nationalen Ausschreibung oder im Verhandlungsverfahren) weniger schutzwürdig sein soll, ist nicht erkennbar. Es ist nicht zu verkennen, dass der Gesetzgeber (allerdings für das gerichtliche Verfahren) in zunehmendem Maße Rechtsbehelfsbelehrungen fordert, teilweise sogar die Rechtsprechung eine solche ohne ausdrückliche Grundlage für notwendig hält (vgl. zum Ganzen Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 313 ZPO Rdnr. 26). Auch wenn die Regelung des § 58 VwGO in die gleiche Richtung deutet, so greift diese Vorschrift nicht ein, weil die Auftragsvergabe auch eines öffentlichen Auftraggebers nicht auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erfolgt (vgl. BVerwG NZBau 2007, 389). Ein Hinweis in der Rügezurückweisung erscheint dem Senat dann nicht geboten, wenn bereits in der Bekanntmachung, möglicherweise in transparenter Weise auch in den Vergabeunterlagen, ein allgemeiner Hinweis erfolgt ist.

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b) Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Wie der Senat entschieden hat (Beschluss vom 19. Oktober 2011 – VII-Verg 54/11), sieht der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV anzuwendende § 8 EG VOL/A (ebenso wie § 7 VOL/A) das Verbot der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Bieter nicht mehr vor. Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Bei Rahmenvereinbarungen, bei denen eine Mindestabnahmemenge gerade nicht vorgesehen ist, steht diese Auffassung in unlösbarem Widerspruch zu § 4 VOL/A (vgl. von Gehlen/Hirsch, NZBau 2011, 736).

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Die Vergabeunterlagen sind auch nicht unzumutbar. Auf die Ausführungen in dem genannten Senatsbeschluss wird hingewiesen. Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass der Auftragnehmer die Zeiten der Anwesenheit der Teilnehmer weitgehend selbst bestimmen kann und die unbestimmte Dauer der Zuweisung in der Natur der Sache begründet ist. Die für die Dienstleistung benutzten Räume können auch anderweit genutzt werden. Das Personal kann notfalls auch nur einige Tage je Woche in Stuttgart eingesetzt werden und kann daher auch aus anderen Orten kommen. Das Kündigungsrecht schützt nicht vor Schadensersatzansprüchen (§ 313 Abs. 4 BGB).

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Die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Dresden vom 02. August 2011 (WVerg 4/11, NZBau 2011, 775 = VergabeR 2012, 119) und des Oberlandesgerichts Jena vom 22. August 2011 (9 Verg 2/11) geben keinen Anlass zur Vorlage des Verfahrens an den Bundesgerichtshof. Eine entscheidungserhebliche Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 GWB besteht nicht. Die angesprochenen Oberlandesgerichte gehen zwar davon aus, dass das Verbot der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse grundsätzlich fortbesteht. In der Sache nimmt das Oberlandesgericht Dresden bei Rahmenvereinbarungen aber nur eine Prüfung auf Unzumutbarkeit vor; die Entscheidung betrifft außerdem eine – vom Gericht ausdrücklich gerügte – Fallgestaltung, in der eine Mindestabnahmepflicht vollständig fehlte. Auch das Oberlandesgericht Jena hat lediglich das Fehlen jeglicher Mindestabnahmeverpflichtung bei äußerst kurzfristigen Abrufmöglichkeiten beanstandet, eine Fallgestaltung, die hier jedoch nicht vorliegt.

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2.

38

Die Antragsgegnerin hat auch nicht gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den mutmaßlichen Auftragsumfang soweit wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben (§ 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A). In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin nochmals nachvollziehbar erklärt, dass ihr Prognosen, auch unter Berücksichtigung früherer Erfahrungen – nicht möglich seien. Wie die Antragstellerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 23. September 2011 an die Vergabekammer mitteilt, schwanken nach ihren umfangreichen Erfahrungen die Zuweisungen und die Auslastung erheblich. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin genauere Prognosen möglich sind. Soweit die Antragstellerin auf Haushaltsentwürfe Bezug nimmt, sind diese zu einem nach Ausschreibung liegenden Zeitpunkt erstellt worden.

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3.

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Wie der Senat gleichfalls entschieden hat, ist die Wertungsstruktur nicht intransparent. Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass mit Schreiben vom 21. Juni 2011 der Verweis auf B.2 in B.3 geändert worden sei, handelte es sich lediglich um die Berichtigung eines offensichtlichen Schreibfehlers. Die Struktur der Wertungsbereiche ist unverändert geblieben. Die Wertungsschritte sind im Einzelnen mathematisch und verbal ausführlich beschrieben.

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Im Übrigen dürfte die Antragstellerin mit dieser Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen sein, weil ein etwaiger Vergaberechtsfehler erkennbar war und nicht bis zum Ende der Angebotsfrist gerügt worden ist.

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4.

43

Die Rüge der Antragstellerin, die Bewertung ihres Konzepts zu "Eingliederungsstrategie", "Stabilisierung", "Alternativen Lösungsansätzen" sowie "Art, Umfang und Intensität der Arbeit mit der Teilnehmergruppe" mit lediglich einem Punkt sei zu niedrig, greift nicht durch.

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a) Jedenfalls die Bewertung zu "Alternativen Lösungsansätzen" und "Art, Umfang und Intensität der Arbeit mit einer Teilnehmergruppe" ist nicht zu beanstanden.

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Das Konzept der Antragstellerin zu "Alternativen Lösungsansätzen" geht in der Tat – möglicherweise bis auf die kursorischen Bemerkungen "Alter, Gesundheitliche Einschränkungen" nur auf den Fall beruflicher Probleme ein. Alle anderen Fallgestaltungen werden nicht angesprochen.

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Die geplante zeitliche Aufteilung auf Einzelgespräche und Gruppenarbeit fehlt vollständig. Das kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass möglichst individuell vorgegangen werden soll. Das ändert nichts daran, dass die Antragstellerin jedenfalls ihre allgemeinen Planungen vorstellen sollte.

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Das führt dazu, dass sich das Angebot der Antragstellerin nicht mehr im Kennzahlkorridor befindet und daher ausscheidet.

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b) Selbst eine Bewertung sämtlicher Wertungskriterien mit 2 Punkten führte nicht zu einem Erfolg. Selbst wenn das Angebot dadurch in den Kennzahlkorridor gelangen würde, wäre nach den Zuschlagskriterien dann die Leistungspunktzahl maßgeblich, die bei der Beigeladenen höher ist. Wie im Senatstermin erörtert worden ist, schneidet die Beigeladene in den dann nach den Zuschlagskriterien maßgeblichen Leistungspunkten – berechtigterweise – erheblich besser ab als die Antragstellerin.

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5.

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Auf die Rüge, die Beigeladene sei nicht geeignet, kommt die Antragstellerin zu Recht nicht mehr zurück. Es war keine bereits vorhandene Präsenz des Unternehmens in Stuttgart verlangt.

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6.

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Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Vergabekammer auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Beigeladene hat sich lediglich am Verfahren vor der Vergabekammer aktiv beteiligt, so dass es billig erscheint, ihr lediglich insoweit, nicht jedoch für das Beschwerdeverfahren, einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Antragstellerin zu gewähren.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks Schüttpelz Rubel