Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-2 U (Kart) 7/11

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 16. Juni 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

G r ü n d e :

Die Antragsteller sind die Erbeserben ihres Vaters D. F..... Dieser war Eigentümer mehrerer Grundstücke in Bochum-Laer. Im Jahr 1968 schloss er mit der V… Aktiengesellschaft, die das Opelwerk sowie die Ruhruniversität in Bochum mit Erdgas versorgen und dazu Rohre über seine Grundstücke verlegen wollte, Verträge über die – durch beschränkte persönliche Dienstbarkeiten gesicherte – Inanspruchnahme der Grundstücke für eine Gashochdruckleitung, den Anschluss seiner auf den fraglichen Grundstücken befindlichen Gebäude an diese Leitung sowie die Belieferung mit Erdgas. In der Vereinbarung vom 21. Mai 1968 hieß es u.a.:

2. V… erstellt die Erdgas-Anschlußanlagen bis zur Übergabeanlage im Haus Laer auf ihre Kosten.

Die Vereinbarung vom 25./27. Mai 1968 lautete dazu wie folgt:

7. Es besteht Einigkeit in dem Recht von Herrn F...., alle bestehenden Gebäude von Haus Laer über die besehenden Anschlüsse hinaus an die V…-Erdgasleitung anschließen zu lassen. Dies gilt jedenfalls so lange wie der jährliche Gesamtverbrauch 1 Mio. kWh nicht übersteigt. Hierzu wird V... unverzüglich die an ihren Einrichtungen bei Zahlungspflicht von Herrn F.... hierzu eventuell erforderlichen ergänzenden Vorrichtungen unter Einschluß eines weiteren Zählers schaffen.

9. V... paßt den Schrank für die Druck-Regelanlage unter Einschluß des Sockels farblich an die Gebäude an. …

11. Wenn V... die Grundstücke von Herrn F.... nicht mehr durch die Gashochdruckleitungen in Anspruch nimmt, besteht das Recht der Kündigung der Gaslieferung mit Jahresfrist jeweils zum 10. Mai. …

Auf den Grundstücken wurden sodann eine Gashochdruckleitung mit einem Nennwert von 16 bar sowie Anschlussleitungen (u.a. eine Ringleitung sowie eine Gasdruckregelanlage sowie Zähler) verlegt.

Die Vereinbarungen wurden später ergänzt. In der Vereinbarung vom 18./23. Juni 1998 hieß es u.a.:

Diese Kontrollen erweitert die V... Energie auf ihre Kosten auf die (von der V... gespeiste) seinerzeit durch Herrn F.... in Abstimmung mit der V... Energie veranlaßte „private Ringleitung“ um Haus Laer …

Nach der Fusion zwischen V... und R... bestätigte die R... Gas die weitere Gültigkeit der Verträge.

Unter dem 23. März 2009 forderte die R... T… AG die Antragsteller im Hinblick die „im Rahmen der Liberalisierung der Energiemärkte … bei den Energieversorgungsunternehmen [erfolgte] Trennung des Netzbetriebs von dem Energievertrieb“ zur Unterzeichnung eines von ihr vorformulierten – gemäß § 15 Abs. 1 jederzeit kündbaren - Netzanschlussvertrages auf.

In Anlage 3 war unter „3.1 Gas-, Druckregel- und Messanlagen (GDRM-Anlagen“ in 3.1.1.1 vorgesehen, dass „dem Netzanschlusspartner … auf seine Kosten Planung, Bau, Betrieb und Instandhaltung der GDMR-Anlage einschließlich der erforderlichen Gebäude, der technischen Gebäudeausrüstung sowie der Infrastruktur, wie Strom- und Datenkommunikationsanschluss“ obliegen.

Die Antragsteller erklärten daraufhin unter dem 28. April 2009, die Vertragsbeziehungen seien durch die Verträge vom 21./22. Mai 1968, 25./27. November 1986 und 18./23.06.1998 geregelt, eines weiteren Vertrages bedürfe es nicht.

Am 23. September 2010 wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass Liefer- und Netzanschlussverträge aufgrund Gesetzes getrennt werden müssten. Die bisher abgeschlossenen Verträge ließen sich in drei Bereiche unterteilen, nämlich 1. den Gasliefervertrag, 2. den Gestattungsvertrag und 3. den Netzanschlussvertrag. Gestattungs- und Netzanschlussvertrag seien auf sie, die Antragsgegnerin, übergegangen. Bis auf wenige Punkte gebe es jedoch in den früheren Verträgen keine ausdrücklichen Regelungen zum Netzanschluss. Ein Anschluss an das Transportnetz könne nur weiter zur Verfügung gestellt werden, wenn ein gültiger Netzanschlussvertrag geschlossen werde. Für ihre – der Antragsgegnerin – Kunden würden einheitliche Netzanschlussbedingungen gelten, danach obliege es dem Kunden, für eine Gasdruckregel-Anlage zu sorgen. Da der Abschluss eines Netzanschlussvertrages von den Antragstellern nicht gewünscht werde, werde sie, die Antragsgegnerin, ihre Anlage daher bis zum 01. April 2011 auf ihre Kosten abrüsten.

Am 27. Januar 2011 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellern mit, nachdem der Netzanschlussvertrag nicht unterzeichnet worden sei und sich zudem die Gashochdruckregel- und Messanlage als stark sanierungsbedürftig herausgestellt habe, werde sie – die Antragsgegnerin – die Anlage spätestens zum 01. April 2011 abrüsten. Vorsorglich werde ein möglicherweise bestehendes Netzanschlussverhältnis gekündigt. Nachdem die Antragsteller unter dem 11. Februar 2011 reagierten, beharrte die Antragsgegnerin unter Hinweis auf § 115 Abs. 1 EnWG auf dem Abschluss eines neuen Netzanschlussvertrages. Die ausgesprochene Kündigung werde aufrecht erhalten. Zudem müsse die Gasdruckregelanlage untersucht werden; möglicherweise müsse sie bereits aus Sicherheitsgründen stillgelegt werden.

Die Antragsteller erwiderten daraufhin mit Schreiben vom 14. März 2011, das Unbundling rechtfertige den Neuabschluss eines Netzanschlussvertrages nicht.

Unter dem 28. März 2011 reichten die Antragsteller beim Landgericht Dortmund einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, durch die der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt werden sollte, „den Gasanschluss ab dem 01. April 2011 zu Gebäuden H…straße … in 4…. Bochum bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu sperren.“ Die Antragsteller machten geltend, ein Anpassungsrecht nach § 115 Abs. 1 EnWG bestehe nicht; die Niederdrucknetzanschlussverordnung gelte nicht, weil ihre Grundstücke an das Hochdrucknetz angeschlossen seien. Selbst wenn ein Kündigungsrecht der Antragsgegnerin bestanden haben sollte, könne nur das Vertragsverhältnis als Ganzes (also einschließlich der Gestattung der Rohrverlegung) gekündigt werden. Jedenfalls könne die Antragsgegnerin das Mittel der Sperrung nicht zur Durchsetzung ihrer Vertragsanpassungswünsche verwenden.

Das Landgericht untersagte daraufhin mit Beschluss vom 29. März 2011 die Sperrung des Gasanschlusses für die Dauer von 6 Monaten.

Gegen die Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Sie hat sich auf die durch das EnWG 2005 vorgeschriebene Unbundling berufen. Die vorhandenen Absprachen regelten das Netzanschlussverhältnis nur rudimentär. Der Vertrag habe an die nach § 19 EnWG maßgeblichen, vom Netzbetreiber festzulegenden technischen Mindestanforderungen angepasst werden müssen. Diese sähen vor, dass dem Anzuschließenden u.a. die Wartung der Gas-, Druckregel- und Messanlagen oblägen. Im Übrigen hätten die Antragsteller geraume Zeit mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung zugewartet, es fehle daher an einem Verfügungsgrund.

Die Antragsteller sind dem entgegen getreten.

Das Landgericht hat die Beschlussverfügung mit dem angefochtenen Urteil aufrecht erhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob ein Netzanschlussvertrag bestünde, da die Antragsgegnerin jedenfalls nach § 17 EnWG grundsätzlich zum Abschluss eines derartigen Vertrages verpflichtet sei. Die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Verfahrensbeteiligten könnten im Rahmen eines Rechtsstreits in der Hauptsache klärt werden. Ein Anspruch der Antragsteller sei jedenfalls wahrscheinlich. Es bestehe auch ein Verfügungsgrund.

Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wendet sich gegen die Annahme eines Verfügungsgrundes; die Antragsteller könnten sich mit Flüssiggas versorgen. Zudem hätten sie längere Zeit mit der Beantragung der Verfügung abgewartet. Auch bestehe kein Verfügungsanspruch. Der Netzanschlussvertrag sei zu Recht gekündigt worden, wegen der Haltung der Antragsteller liege ein Grund zur Ablehnung eines Netzanschlussvertrages gemäß § 17 Abs. 2 EnWG vor. Es sei ihr, der Antragsgegnerin, nur darum gegangen, einen den Anforderungen der §§ 7, 17, 19 EnWG entsprechenden Vertrag mit den Antragstellern abzuschließen. Zwischen der Gestattung der Leitungsverlegung und den Bedingungen des Netzzugangs bestehe kein Zusammenhang. Die Antragsgegnerin hat daher beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung des Beschluss vom 29. März 2011 zurückzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Ein Verfügungsgrund liege vor, eine kurzfristige Umstellung auf eine Flüssiggasversorgung sei unrealistisch.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

Die Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch (dazu I.) als auch ein Verfügungsgrund (dazu II.).

Vorab ist klarzustellen, dass der Ablauf der in der Beschlussverfügung bestimmten Geltungsdauer des Unterlassungsgebots nicht zu einer Erledigung des Verfahrens führt. Diese Frage war früher streitig (vgl. Ruess, NJW 2004, 485), ist aber inzwischen durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2004, 506 – Euro-Einführungsrabatt) in dem Sinne geklärt, dass ein befristetes Unterlassungsgebot auch nach Fristablauf bereits im Hinblick auf etwaige Ordnungsmittelverfahren – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - aufrechtzuerhalten ist.

I. Verfügungsanspruch

Grundlage des Verfügungsanspruchs ist ein wirksamer Netzanschlussvertrag.

a) Zwischen den Verfahrensbeteiligten bestand ein Netzanschlussvertrag. Dieser betraf nicht nur den – erstmaligen – Netzanschluss, sondern auch die Anschlussnutzung (zur Definition der Anschlussnutzung s. § 3 NDAV). Die zwischen den Gesamtrechtsvorgängern der Antragsteller und der V... geschlossenen Verträge regelten u.a. die Wartung und Kontrolle der für den Anschluss notwendigen Einrichtungen. Auch die Antragsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass sie nach diesen Verträgen zur Unterhaltung u.a. der Gasdruckregelanlage verpflichtet war. Den Verträgen lag zudem unausgesprochen zugrunde, dass die Antragsteller (bzw. ihre Rechtsvorgänger) selbstverständlich über den Netzanschluss laufend Gas beziehen durften.

b) Vertragspartner ist die Antragsgegnerin geworden.

aa) Es kann letztlich offen bleiben, ob sich dies bereits aus der Tatsache ergibt, dass die Antragsgegnerin mittlerweile Berechtigte der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Leitungsrecht) ist. Dafür spricht allerdings einiges. Nach § 1092 Abs. 3 S. 4 i.V.m. § 1059c BGB gehen bei einem Übergang der Dienstbarkeit auf einen Dritten nicht nur die dinglichen Rechte und Verpflichtungen (Abs. 1 S. 1), sondern auch die in den Vereinbarungen „in Ansehung dieser Rechte und Pflichten“ getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarungen über. Diese Vorschrift ist weit auszulegen. Sie soll den Grundstückseigentümer davor schützen, dass er durch den – nur ausnahmsweise (§ 1092 Abs. 1 BGB) zulässigen und von ihm nicht beeinflussbaren – Übergang der Berechtigung schlechter steht als gegenüber dem bisherigen Berechtigten. Sie betrifft damit auch Absprachen „anlässlich der Einräumung der Dienstbarkeit“ (vgl. Pohlmann, in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 1059c Rdnr. 2; Frank, in Staudinger, BGB (2002), § 1057c Rdnrn. 6/7), jedenfalls soweit sie mit der Verpflichtung zur Bestellung der Dienstbarkeit in untrennbarem Zusammenhang stehen. Die Gegenleistung für die Einräumung der Dienstbarkeit bestand nicht nur in der Zahlung bestimmter Geldbeträge, sondern auch in dem Anschluss an die Gasleitung. Bereits in der ursprünglichen Vereinbarung vom 21. Mai 1968 waren in derselben Urkunde unter Nr. 2 der Anschluss und in Nr. 4 die Einstellung des Enteignungsverfahrens (durch Bestellung einer Dienstbarkeit) sowie in der Anlage hierzu ausführlich die Bestellung der Dienstbarkeit geregelt. In der ergänzenden Vereinbarung vom 25./27. November 1986 kam die enge Verbindung zwischen Anschlussnutzung und Dienstbarkeitsbestellung dadurch zum Ausdruck, dass in ihr eine Erweiterung der Dienstbarkeit sowie gleichzeitig bestimmte Fragen zum Anschlussverhältnis (Nr. 7, Nr. 9) geregelt wurden. Unmissverständlich ergab sich diese enge Verknüpfung dadurch, dass bei einer Aufgabe der Ausübung der Dienstbarkeit die Verpflichtung zur Gaslieferung gekündigt werden konnte (Nr. 11). Auch 1998 wurden in derselben Urkunde Regelungen zur Ausübung der Dienstbarkeit sowie zum Anschluss getroffen. Die Antragsgegnerin (bzw. ihre Rechtsvorgänger) haben sich durch diese Bedingungen die rasche Eintragung einer Dienstbarkeit (anstelle eines langwierigen Enteignungsverfahrens) „erkauft“.

bb) Selbst wenn man dieser Argumentation nicht folgen sollte, ist die Antragsgegnerin einvernehmlich Partnerin des Anschlussverhältnisses geworden. Jedenfalls stillschweigend haben sich die Verfahrensbeteiligten an die bisher abgeschlossenen Verträge gehalten.

Dieses vertragliche Verhältnis ist nicht durch eine Kündigung beendet worden.

a) Es ist bereits fraglich, ob die Antragsgegnerin eine auf den Netzanschluss beschränkte Kündigung der Regelungen aussprechen konnte. Die Teilkündigung einer Gesamtregelung ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Heinrichs, in Palandt, BGB, 70. Aufl., vor § 346 Rdnr.12). Wie die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 23. September 2010 im Ansatzpunkt zutreffend ausgeführt hat, regelte das Vertragsgefüge die Gaslieferung, die Gestattung der Verlegung einer Gasrohrleitung (in Verbindung mit der Bestellung einer Dienstbarkeit) sowie den Netzanschluss. Wie bereits unter 1.b)aa) ausgeführt, bestand die Gegenleistung für die Gestattung der Rohrverlegung auch in dem Anschluss an dieses Rohr. Durch eine Teilkündigung griffe die Antragsgegnerin in dieses Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein, was grundsätzlich unzulässig ist.

Das gesetzlich angeordnete Unbundling (§ 7 EnWG) rechtfertigt eine Teilkündigung nur des Netzanschlussverhältnisses nicht, weil die genannte Vorschrift eine gesonderte Betrachtung des die Leitungsverlegung betreffenden Rechtsverhältnisses nicht erfordert, sondern allenfalls die Gaslieferung als solche.

b) Jedenfalls bestand kein Kündigungsgrund

aa) Die Voraussetzungen des Nr. 11 der Vereinbarung vom 25./27. November 1986 lagen nicht vor. Die Antragsgegnerin nimmt weiterhin die fraglichen Grundstücke für Gashochdruckleitungen in Anspruch. Wie aus der Regelung hervorgeht, sollte ein Anschluss – jedenfalls ordentlich – nicht anderweit gekündigt werden können. Anderes macht auch die Antragsgegnerin nicht geltend.

bb) Ein Kündigungsgrund ergab sich auch nicht aus § 115 Abs. 1 EnWG.

(1) Zwar spricht einiges dafür, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 115 Abs. 1 EnWG an sich – jedenfalls zunächst - vorlagen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist eine Anpassung nicht in jedem Falle davon abhängig, dass eine entsprechende – hier noch fehlende - Rechtsverordnung ergangen ist (in diese Richtung jedoch wohl Salje, EnWG, § 115 Rdnr. 9). Zwar könnte der Wortlaut der Vorschrift („spätestens 6 Monate nach Inkrafttreten einer zu diesem Gesetz nach den §§ 17, 18 oder 24 erlassenen Rechtsverordnung“) zunächst darauf hindeuten. Dies trifft bei näherer Analyse jedoch nicht zu. S. 1 lässt nur bestehende Verträge „mit einer Laufzeit bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes“ (Unterstreichung durch Senat) unberührt. S. 2 verlangt auch eine Anpassung an bestimmte Vorschriften „dieses Gesetzes“. Bei einer anderen Auslegung wäre eine Anpassung an das EnWG 2005 nicht möglich. Zudem sind die Grundentscheidungen – im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zwingend – bereits durch das EnWG und nicht erst in den darauf beruhenden Rechtsverordnungen gefallen.

Im Ansatzpunkt ist der Antragsgegnerin zuzugestehen, dass die bisherigen Regelungen das in § 7 EnWG vorgeschriebene „Unbundling“ nicht widerspiegeln und zudem das Anschlussnutzungsverhältnis nach § 17 EnWG nur sehr rudimentär regeln (s. dazu näher auch unter (3)).

Noch nicht geklärt ist die Frage, ob die in § 115 Abs. 1 EnWG genannte Sechs-Monatsfrist als Ausschlussfrist zu sehen ist (mit der Folge, dass das Anpassungsverlangen der Antragsgegnerin verspätet wäre) oder nicht (vgl. Salje, a.a.O., § 115 Rdnr. 14; Bourwieg, in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 115 Rdnr. 2: Anpassung auch später, soweit dies aus öffentlich-rechtlichen Gründen notwendig ist; zur Auslegung des Anpassungsrechts des Versicherers an das VVG 2007 in Art. 1 Abs. 3 EGVVG als Ausschlussfrist BGH, NJW 2012, 217 Rdnrn.40 ff.). Das bedarf jedoch aus nachfolgenden Gründen keiner Entscheidung.

(2) Folge des § 115 Abs. 1 EnWG ist nicht ein Recht zur Kündigung des Altvertrages.

(2.1) Nach § 115 Abs. 1 S. 2 EnWG sind die Altverträge „anzupassen, wenn eine Vertragspartei dies verlangt.“

Dabei kann offen bleiben, ob diese Anpassung durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts einer Vertragspartei (mit der Folge, dass der Vertragsinhalt unmittelbar durch die Gestaltungserklärung geändert wird, so die Antragsgegnerin unter Berufung auf die nicht näher begründeten Auffassungen von Säcker, in Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., § 115 Rdnr. 3; Salje, EnWG, § 115 Rdnr. 11) oder – was nach dem Wortlaut und vor dem Hintergrund des § 313 Abs. 1 BGB näher liegt – durch Einigung der Vertragsparteien erfolgt. § 313 Abs. 1 BGB als allgemeine Vorschrift über die Änderung der Geschäftsgrundlage, für die § 115 Abs. 1 EnWG lediglich einen Spezialfall regelt, gibt der Vertragspartei (anders als Art. 1 Abs. 3 EGVVG, dazu BGH, NJW 2012, 217) lediglich einen Anspruch auf Zustimmung zu einem Angebot auf Vertragsänderung (vgl. BGH, NJW 2012, 373 Rdnrn. 22, 33; Heinrichs, a.a.O., § 313 Rdnr. 29 m.w.N.). Die die Vertragsänderung begehrende Partei wird dadurch geschützt, dass sie auf Abgabe der Zustimmungserklärung – gegebenenfalls zu einer rückwirkenden Änderung (vgl. Roth, in Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 313 Rdnrn. 74 ff.) – klagen kann. Gegen eine Gestaltungserklärung spricht zudem, dass dann jede Vertragspartei derartige Gestaltungserklärungen abgeben könnte mit der Folge, dass der Vertragsinhalt gegebenenfalls immer wieder kurzfristig geändert wird. Auch die Antragsgegnerin hat dem Inhalt der Schreiben zufolge keine Gestaltungserklärung abgegeben, sondern von den Antragstellern die Zustimmung zu einer Vertragsänderung begehrt.

Das kann jedoch offen bleiben. In keinem Falle folgt aus ein § 115 Abs. 1 S. 2 EnWG ein Kündigungsrecht der die Vertragsänderung begehrenden Partei. Sollte die Vertragsänderung durch ein Gestaltungsrecht einer Vertragspartei erfolgen, hätte die Antragsgegnerin ihr Ziel – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – bereits erreicht bzw. könnte ihr Ziel ohne Probleme durch Gestaltungserklärung noch erreichen. Stünde der Antragsgegnerin lediglich ein Anspruch auf Zustimmung der Antragsteller zu einer Vertragsanpassung zu, könnte sie auf eine derartige Vertragsanpassung, gegebenenfalls mit rückwirkender Kraft, klagen. Die Störung des Netzanschlussverhältnisses durch die gesetzlichen Neuregelungen des EnWG ließen sich durch eine Vertragsanpassung regeln und schlossen eine Kündigung aus (vgl. Heinrichs, a.a.O., § 313 Rdnr. 26, § 314 Rdnr. 9 zum Verhältnis zwischen dem Kündigungsrecht nach § 314 BGB und dem Vertragsanpassungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB).

(2.2) Das Verhalten der Antragsteller rechtfertigte nicht ausnahmsweise eine Kündigung.

Im Allgemeinen besteht ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht der die Abänderung verlangenden Vertragspartei nicht allein deshalb, weil die andere Vertragspartei unberechtigterweise die Mitwirkung an einer Vertragsanpassung verweigert; ein Rücktritt bzw. Kündigung ist in § 313 Abs. 3 BGB nur für den Fall vorgesehen, dass eine Vertragsanpassung nicht möglich oder für eine der Vertragsparteien unzumutbar ist (BGH, NJW 2012, 373 Rdnr. 25). Anderes gilt nur dann, wenn der Vertrag zunächst unter unzumutbaren Bedingungen fortgesetzt und der Anpassungsgläubiger noch weitere Nachteile als die bereits entstandenen auf sich nehmen müsste (BGH, NJW 2012, 373 Rdnr. 24 unter Berufung auf BGH NJW 1969, 233; vgl. § 314 Abs. 1 BGB). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme liegen nicht vor.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Antragstellern nach § 17 Abs. 1 EnWG ein Rechtsanspruch auf Abschluss eines Netzanschlussvertrages zustand. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 17 Abs. 2 EnWG lagen nicht vor. Ein Anschluss war für die Antragsgegnerin nicht unzumutbar. Technische Gründe (etwa Gründe, die die Netzsicherheit betrafen) lagen nicht vor. Die Gasdruckdruckregelanlage war nicht akut sanierungsbedürftig, wie aus dem Schreiben der Vertreter der Antragsgegnerin vom 13. Oktober 2011 hervorgeht. Selbst wenn dies anders wäre, könnte die Antragsgegnerin die notwendige Sanierung vornehmen (zur Verantwortlichkeit für die Unterhaltung s. auch nachfolgend unter (2.3)). Die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Verfahrensbeteiligten betrafen nicht das Netznutzungsverhältnis als solches, sondern nur bestimmte Klauseln (vgl. auch 2.3)). Es kann daher offen bleiben, ob die Verweigerung des Abschlusses eines Anschlussnetzvertrages oder Netzanschlussvertrages durch den Anschlussnehmer ein Grund im Sinne des § 17 Abs. 2 EnWG darstellt (s. Säcker/Boesche, a.a.O., § 17 Rdnrn. 119 ff.). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Antragsgegnerin nicht zugemutet werden kann, die Meinungsverschiedenheiten gerichtlich auszutragen. Die Vorschrift des § 17 Abs. 2 EnWG ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen.

(2.3) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Abänderungsverlangen der Antragsgegnerin teilweise unbegründet war. Dies betrifft vor allem die streitige Frage, wer für die Druckregelanlage verantwortlich ist.

Das Abänderungsverlangen der Antragsgegnerin hat sich auf das Notwendige zu beschränken (vgl. allgemein zu § 313 BGB s. Roth, a.a.O., § 313 Rdnr. 102). Dies drückt § 115 Abs. 1 EnWG dadurch aus, dass eine Anpassung an das EnWG bzw. die darauf ergangenen Rechtsverordnungen verlangt werden kann, aber nicht mehr. Dass die neuen Bedingungen möglicherweise angemessen sind, reicht danach nicht aus.

Vor diesem Hintergrund gilt Folgendes:

(2.3.1) Die Antragsgegnerin konnte allerdings die notwendigen Schlussfolgerungen aus dem gesetzlich notwendigen „Unbundling“ ziehen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller war die Aufspaltung der Vertragsverhältnisse auf Seiten der Antragsgegnerin bzw. des Gaslieferanten nicht willkürlich, sondern durch § 7 EnWG vorgeschrieben.

Die dadurch notwendigen Änderungen sind aber rein formaler Natur.

(2.3.2) Die Einräumung eines jederzeitigen Kündigungsrechts in § 15 des vorgesehenen Vertrages ist nicht durch § 115 Abs. 1 EnWG gerechtfertigt.

Eine Anpassung an eine Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 3 EnWG scheidet von vornherein aus, weil im Bereich von Gashochdruckanschlüssen eine Rechtsverordnung bisher nicht ergangen ist.

Die Einführung entsprechender allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber allen Kunden kann nicht auf § 19 Abs. 2 EnWG gestützt werden. Die Anschlussleitung der Antragsteller ist nach der Definiton des § 3 Nr. 12 EnWG nicht als „Direktleitung“ anzusehen (vgl. Boesche in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., § 3 EnWG Rdnrn. 22 ff.). Ob § 19 Abs. 2 an § 17 Abs. 1 anzugleichen ist (zum Problem der Diskrepanz des Wortlauts zwischen § 17 Abs. 1 und § 19 Abs. 2 EnWG s. Tödtmann/Russ/Barbknecht, a.a.O., § 19 EnWG Rdnr. 79), kann offen bleiben. Jedenfalls handelt es sich bei der fraglichen Klausel nicht um eine technische Mindestanforderung, die die Interoperabilität sichern soll (zum Begriff s. Tödtmann/Russ/ Barbknecht,, a.a.O., Rdnrn. 35 ff., 81 ff., Salje, a.a.O., § 19 Rdnrn. 8 ff.) . Das Gesetz unterscheidet „technische Anforderungen“ bzw. „technische Bedingungen“ (§ 17 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 1, § 19 EnWG, im Niederdruckbereich s. § 20 NDAV) und „wirtschaftliche Bedingungen“ (§ 17 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 1 EnWG; diese werden im Niederdruckbereich durch die NDAV geregelt, zur Laufzeit s. § 25). § 19 bezieht sich nur auf technische Bedingungen (Tödtmann/Russ/Barbknecht, a.a.O., § 19 Rdnr. 37). Bei der Frage der Laufzeit handelt es sich um eine wirtschaftliche Bedingung.

Die von der Antragsgegnerin gewünschte Änderung kann auch nicht auf § 17 Abs. 1 EnWG gestützt werden. Zwar haben die Netzbetreiber Netzanschlüsse u.a. zu diskriminierungsfreien wirtschaftlichen Bedingungen anzubieten. Es mag zutreffen, dass die Antragsgegnerin generell Netzanschlüsse im Gashochdruckbereich nur zu den von ihr im Schreiben vom 23. März 2009 genannten Bedingungen anbietet. Es kann offen bleiben, ob ein Netzbetreiber allein mit der Begründung, neue Allgemeine Geschäftsbedingungen eingeführt zu haben, eine Anpassung von Altverträgen verlangen kann. Dies stößt deswegen auf Bedenken, weil der Inhalt der geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen – mangels einer Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 3 EnWG (insoweit behält die Verweisung in § 115 Abs. 1 EnWG auf "Rechtsverordnungen" ihren Sinn) – weitgehend im Belieben des Netzbetreibers steht und dieser es dann in der Hand hätte, neue ungünstigere Allgemeine Geschäftsbedingungen (soweit er dies nur diskriminierungsfrei tut) auch bei Altverträgen ohne Veranlassung durch Änderung des gesetzlichen oder tatsächlichen Umfeldes durchzusetzen. Ein Anpassungsrecht besteht nur dann, wenn die Fortsetzung des Vertrages für die betreffende Vertragspartei unzumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/10 Rdnr. 30), davon kann schwerlich die Rede sein, wenn die Änderung letztlich auf eine freie Willensentscheidung des Netzbetreibers zurückzuführen ist. Zudem ist die Abänderung, wie ausgeführt (oben unter 2.3)), auf das Notwendige zu beschränken, während die Antragsgegnerin nach ihrer Auffassung durch die Einführung neuer Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Belieben Änderungen zu jedem Punkt erzwingen könnte. Unabhängig von diesen Überlegungen haben die Antragsteller zutreffend darauf hingewiesen, dass wegen der Besonderheiten der Fallgestaltung (die Antragsteller bzw. ihre Rechtsvorgänger mussten die Verlegung von Gashochdruckleitungen auf ihren Grundstücken dulden) eine etwaige Ungleichbehandlung gegenüber anderen Anschlussnehmern gerechtfertigt ist. Infolge dieser Besonderheit ist die Lage der Antragsteller mit anderen Fallgestaltungen nicht vergleichbar im Sinne des § 17 Abs. 1 EnWG. Eine andere Auslegung würde es der Antragsgegnerin ermöglichen, selbst gegenüber Vertragspartnern mit vertraglich zugesicherten Rechtspositionen diese durch allgemeine Geschäftsbedingungen wieder zu nehmen und das ausgehandelte Gleichgewicht gegenseitiger Pflichten nachträglich zu beseitigen (vgl. oben unter 1.b)).

(2.3.3) Eine Anpassung konnte auch nicht zu 3.1.1.1 der Anlage 3 verlangt werden, wonach es Sache des Netzanschlusspartners war, auf seine Kosten Messanlagen zu bauen und zu unterhalten. Nach § 21b Abs. 1 EnWG (s. auch MessZV) ist es Sache des Netzbetreibers (s. auch § 3 Nr. 26a EnWG), die Messstelle zu betreiben. Dabei handelt es sich um eine Rechtspflicht (Böhnel, a.a.O., § 21b EnWG Rdnr. 20), und zwar auch gegenüber dem Anschlussnutzer (Böhnel, a.a.O., § 21b EnWG Rdnr. 21). Abs. 2 betrifft lediglich selbständige Unternehmen, die auf Wunsch des Anschlussinhabers eingesetzt werden, nicht aber den Anschlussnehmer. Zum Messstellenbetrieb gehört nach § 3 Nr. 26b EnWG auch der Einbau, der Betrieb und die Wartung von Messeinrichtungen. Es handelte sich im Übrigen aus den unter 2.3.1 genannten Gründen nicht um eine „technische Mindestanforderung“ (für den Niederdruckbereich s. § 13 NDAV).

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass die vorgenannten Vorschriften lediglich für die Messstelleneinrichtung als solche gelten, nicht jedoch für die Räume, in denen die Messstelleneinrichtung angebracht wird (vgl. für den Niederdruckbereich § 10 NDAV). Für den Raum gilt das nachfolgend zu den Gasdruckregelanlagen Gesagte.

(2.3.4) Ähnliches gilt letztlich auch für Gasdruckregelanlagen. Nach der bisherigen Regelung war unstreitig die Antragsgegnerin zu deren Errichtung und Unterhaltung verpflichtet. Der schriftliche Vertrag vom 21. Mai 1968 spricht zwar nur von „Übergabeanlage“, aus der Praxis (s. auch Nr. 9 der Vereinbarung vom 25./27. November 1986) sowie der Argumentation geht aber übereinstimmend hervor, dass dies Sache der Antragsgegnerin war. Das gilt auch für den Raum, in dem die Gasdruckregelanlage untergebracht ist; zwar sieht § 10 NDAV für den Niederdruckbereich vor, dass der Anschlussnehmer den Raum zur Verfügung zu stellen hat, die Vertragsparteien hatten jedoch – wie dargelegt – eine andere Regelung getroffen.

Eine Anpassung konnte nicht aufgrund des § 19 Abs. 2 EnWG verlangt werden. Nach dieser Vorschrift kann die Antragsgegnerin zwar die technischen Mindestanforderungen (auch einer Gasdruckregelanlage) bestimmen. Dazu zählt aber eine Bestimmung darüber, wer für welche Anlage verantwortlich ist, nicht. Dies ist vielmehr eine wirtschaftliche Bestimmung, für die das zu 2.3.2 Gesagte entsprechend gilt (für den Niederdruckbereich s. § 13 NDAV). Auch die Technische Regel Arbeitsblatt G 2000 (Oktober 2006) des DGV schreibt unter 5.3 nicht vor, dass die Gasdruckregelanlage zwingend vom Anschlussnehmer zu unterhalten ist, dies wird vielmehr den Verhandlungen überlassen.

Hinsichtlich des § 17 EnWG gilt das zu 2.3.1 Gesagte entsprechend.

(2.3.5) Auch bei der vorgesehenen Haftungsbegrenzung dürfte es sich um eine wirtschaftliche Bestimmung handeln, die die Antragsgegnerin nicht einseitig einführen kann. Dass sie ein Vorbild in § 18 NAV (für den Niederdruckbereich) hat und von dieser Vorschrift eine derartige Abrede vorausgesetzt wird, ändert nichts daran, dass sie von der Antragsgegnerin – mangels einer Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, S. 2 Nr. 1 EnWG – nicht einseitig durchgesetzt werden kann. Insoweit könnte eine Anpassung gemäß § 115 Abs. 1 EnWG erst nach Erlass einer dementsprechenden Rechtsverordnung verlangt werden.

cc) Es besteht auch kein Kündigungsgrund aus § 15 des vorgesehenen Vertrages. Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgehen wollte, dass ihr nach § 115 Abs. 1 EnWG ein einseitiges Gestaltungsrecht zur Anpassung von Altverträgen zustand und sie dieses ausgeübt hat, hätte dies nicht § 15 betroffen (s. oben unter bb) (2.3.2)).

Eine Sperrung aus technischen Gründen ist nicht notwendig. Etwaige Sanierungsmaßnahmen können von der Antragsgegnerin ohne Weiteres durchgeführt werden.

II. Verfügungsgrund

Zu Recht hat das Landgericht auch einen Verfügungsgrund angenommen.

Bei der notwendigen Abwägung der Parteiinteressen ist zu berücksichtigen, dass die Tatsachengrundlagen im Wesentlichen unstreitig sind und auch die Rechtslage, soweit erheblich, zugunsten der Antragsteller geklärt ist. Dies fällt zugunsten der Antragsteller ins Gewicht (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 53).

Die Antragsteller waren auf eine gesicherte Gasversorgung angewiesen. Die Beheizung ihrer Gebäude war auf Gasversorgung eingerichtet. Eine Umstellung auf Flüssiggas, wie ihnen von der Antragsgegnerin angesonnen wird, war für sie unzumutbar. Eine Umrüstung kann von ihnen für eine möglicherweise nur kurze Zeit bis zur endgültigen Klärung der Frage nicht erwartet werden. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin mit der Verfolgung ihres vermeintlichen Anspruchs auf Vertragsanpassung jahrelang zugewartet hat, zeigt, dass die jetzige Situation für sie nicht unzumutbar ist. Angesichts dieses langen Zuwartens ist auch der Umstand, dass die Antragsteller zunächst auf das Schreiben vom 23. September 2010 der Antragsgegnerin nicht reagiert haben, unerheblich. Sie haben sich jedenfalls auf das Schreiben vom 27. Januar 2011 unverzüglich mit der Antragsgegnerin in Verbindung gesetzt, um doch noch eine Regelung zu erreichen. Auch wenn die Antragsgegnerin grundsätzlich zur Fortsetzung einer Anschlussnutzung nur bei Abschluss des von ihr vorgelegten Vertrages bereit war, so war beispielsweise doch eine Verschiebung des Abbaus zwecks zwischenzeitlicher Klärung der Rechtslage nicht ausgeschlossen. Es fällt daher nicht den Antragstellern zur Last, auch nach dem Schreiben vom 27. Januar 2011 nicht sofort den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt zu haben.

Die Nachteile der Antragsgegnerin fallen nicht erheblich ins Gewicht. Sie ist grundsätzlich zum Anschluss kraft Gesetzes verpflichtet, § 17 Abs. 1 EnWG. Sollte sie mit ihrem Anpassungsbegehren mit dem von ihr gewünschten Ergebnis doch Erfolg haben, liefe sie allenfalls Gefahr, dass in der Zwischenzeit eine Sanierung der Gasdruck-Regelanlage notwendig und auf ihre Kosten vorgenommen wird; diese Kosten könnte sie bei einem erfolgreichen Anpassungsverlangen aber von den Antragstellerin zurückverlangen. Die Messanlage ist nach der eindeutigen Gesetzeslage von der Antragsgegnerin zu unterhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO ist eine Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entbehrlich.

Streitwert: 100.000 €

Dicks Schüttpelz Rubel

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