Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 7/11 (V)

Tenor

I. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 18. November 2011 (B3-134/09) wird verworfen.
II. Die Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie hat überdies dem Bundeskartellamt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Beschwerdewert wird auf EUR … bis zum 12. Juni 2012 und auf EUR … ab dem 13. Juni 2012 festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligte (nachfolgend C.), welcher die weitaus überwiegende Zahl der in Deutschland tätigen Hörgeräteakustiker angehört, verfolgt die satzungsmäßige Aufgabe, die gemeinsamen gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern. Zu diesem Zweck schließt sie – neben anderem – mit gesetzlichen Krankenkassen Verträge nach § 127 SGB V über die Versorgung mit Hörgeräten (Versorgungsverträge) ab. Versorgungsverträge sind Voraussetzung für die Teilnahme der in der Beteiligten zusammengeschlossenen Leistungserbringer an der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten im Rahmen der Gesetzlichen Krankenversicherung.

Mit zumindest drei gesetzlichen Krankenkassen schloss die C. in den Jahren 2009 und 2010 Versorgungsverträge mit – gegenüber früheren Verträgen – günstigeren Erstattungspreisen für die Versorgung mit zuzahlungsfähigen Hörhilfen unter gleichzeitiger Vereinbarung eines kurzfristigen einseitigen Rechts der C. zur Kündigung dieser Preisvereinbarung für den Fall ab, dass die betreffende Krankenkasse anderweitig Verträge zur Versorgung ihrer Versicherten mit Hörhilfen abschließt. Im Fall der Ausübung dieses Kündigungsrechts sollten – wie es die Verträge ausdrücklich vorsahen – die früher vereinbarten höheren Preise wieder gelten.

So sieht der von der C. mit der B. Q. … unter dem 15. August 2009 abgeschlossene Versorgungsvertrag ausdrücklich vor:

„Für den Fall, dass die B. Q. eine oder mehrere Vereinbarungen zur Versorgung von Versicherten mit Hörhilfen abschließt, steht der C. das Recht zu, diese Vereinbarung mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende zu kündigen. In diesem Fall leben die in § 1 genannten Verträge in vollem Umfang, inklusive der dort vereinbarten Vergütung, wieder auf.“

Aus Sicht der B. Q. bestand insoweit Einigkeit mit der C., dass diese Vertragsklausel nur zur Anwendung kommen sollte, sofern die B. Q. Verträge im verkürzten Versorgungsweg schließt.

Mit der J. M. vereinbarte die C. in § 14 Abs. 6 des Vertrages vom 1. März 2010 in Bezug auf die in der Anlage 2 zu diesem Vertrag vereinbarten Konditionen:

„Für den Fall, dass die Krankenkasse eine oder mehrere Vereinbarungen zur Versorgung von Versicherten mit Hörhilfen mit anderen Versorgungsmodellen abschließt, steht der B. (B.) das Recht zu, die Anlage 2 mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende gegenüber der Krankenkasse zu kündigen. In diesem Fall erfolgt die Vergütung in Höhe der Festbeträge.“

Eine ähnliche Klausel umfasst schließlich die am 1. April 2010 mit der B. M. abgeschlossene Versorgungsvereinbarung in § 14 Abs. 8 mit Bezug auf die in der Anlage zur Vereinbarung geregelten (günstigeren) Preisbestimmungen:

„Für den Fall, dass die B. M. eine oder mehrere Vereinbarungen zur Versorgung von Versicherten mit Hörhilfen mit anderen Versorgungsmodellen abschließen, steht der C. das Recht zu, die Anlage mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende gegenüber der B. M. zu kündigen. In diesem Fall gilt die Anlage 2 des Rahmenvertrages vom 01.10.2008 (entgegen der Regelung in Abs. 7) soweit dort abweichende Preise zur Anlage 2 des Vertrages vom 01.04.2010 geregelt sind.“

Bei den in den Vereinbarungen mit der J. M. und der B. M. benannten „anderen Versorgungsmodellen“ handelt es sich vor allem um den – auch von der B. Q. mit der sie betreffenden Vertragsklausel verbundenen - sogenannten verkürzten Versorgungsweg. Bei diesem werden Hörgeräte - anstatt über den Hörgeräteakustiker-Handel - unter Mitwirkung von Vertragsärzten unmittelbar an Versicherte abgegeben, soweit dies im Rahmen des § 128 SGB V zulässig ist und die nach §§ 127, 128 SGB V notwendigen Verträge geschlossen wurden.

Im Hinblick auf diesen verkürzten Versorgungsweg bot die C. über die drei vorgenannten Vertragsabschlüsse hinaus den Allgemeinen Ortskrankenkassen – so beispielsweise gegenüber der B. I., der B. C.-V.., der B. C.. sowie dem B. Bundesverband - im Jahr 2009 ermäßigte Preise bei der eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräteversorgung nur an, soweit diese keine weiteren Verträge mit Anbietern des verkürzten Versorgungsweges abschließen. Gegenüber anderen gesetzlichen Krankenkassen – so zum Beispiel gegenüber den W.-Kassen (außer …), dem H.-Spitzenverband, der E. L. C. T., verschiedenen Landwirtschaftlichen Kassen, aber auch der B. S./I. und der B. X./M. – erklärte die B. im Jahr 2009 sinngemäß, die mit diesen geschlossenen Versorgungsverträge kündigen zu müssen, wenn dort vorgesehene Versorgungsverträge zum verkürzten Versorgungsweg zu einem Wettbewerbsnachteil für ihre – der C. angehörende – Mitglieder und zu einem erheblichen Mitgliederschwund bei ihr führen würden. Auf der Vorstandskonferenz der C. vom 2. November 2009 beschloss der C.-Vorstand,

„dass bei B.´en, die keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg geschlossen haben, auf die Klausel ´Sonderkündigungsrecht´ verzichtet wird. Bei B.én, welche Verträge zum verkürzten Versorgungsweg abgeschlossen haben, soll bis auf weiteres kein Vertrag geschlossen werden“ (Beweismittelordner Band 2, S. 269).

Vor diesem Hintergrund leitete das Bundeskartellamt gegen die C. ein Missbrauchsverfahren ein, in dessen Rahmen die C. dem Amt unter dem 23. Dezember 2010 verschiedene Verpflichtungszusagen im Sinne von § 32 b GWB anbot. Mit Schreiben jeweils vom 27. Dezember 2010 erklärte die C. gegenüber der B. Q.. …, der J. M. und der B. M., auf die Rechte aus den hier in Rede stehenden Vertragsklauseln mit sofortiger Wirkung endgültig zu verzichten. Nachdem das Amt der C. unter dem 17. Januar 2011 den Entwurf eines Beschlusses nach § 32 b GWB übermittelt hatte, zog die C. mit Schreiben vom 27. Januar 2011 gegenüber dem Amt ihr Verpflichtungszusagenangebot ohne Angaben von Gründen zurück.

Mit dem streitbefangenen Beschluss vom 18. November 2011 hat das Bundeskartellamt der C. untersagt,

(a) Beschlüsse mit dem Inhalt zu fassen, den Krankenkassen als Vertragspartnern in Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V günstigere Konditionen anzubieten oder zu gewähren, soweit diese im Gegenzug auf den Abschluss weiterer – rechtmäßiger – Versorgungsverträge über die Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen verzichten, insbesondere auf solche über den verkürzten Versorgungsweg,

(b) den Abschluss und die Geltung von Vergütungsvereinbarungen in Versorgungsverträgen mit Krankenkassen nach § 127 SGB V an die Bedingung zu knüpfen, dass diese Krankenkassen keine weiteren – rechtmäßigen – Versorgungsverträge über die Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen mit anderen Anbietern schließen und

(c) Versorgungsverträge nach § 127 SGB V anzubieten oder abzuschließen, die ein Sonderkündigungsrecht und die anschließende Geltung ungünstigerer Konditionen für den Fall vorsehen, dass die Krankenkasse eine oder mehrere anderweitige – rechtmäßige – Vereinbarung zur Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen abschließt.

Dies hat das Amt zum einen auf den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV gestützt. Das Verhalten der C. nach außen lasse auf eine entsprechende interne Willensbildung der Unternehmensvereinigung schließen, was letztlich in dem Vorstandsbeschluss vom 2. November 2009 deutlich zutage trete; diese interne Willensbildung stelle einen Beschluss im Sinne des Kartellverbots dar, der eine Wettbewerbsbeschränkung auf den regionalen Absatzmärkten für Hörgeräte an Endkunden in der Bundesrepublik zum Nachteil sowohl der nicht der C. angeschlossenen Hörgeräteakustiker als auch der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg bezwecke und bewirke. Zum anderen verstoße das Verhalten der C. gegen das Missbrauchsverbot der §§ 19, 20 GWB bzw. Art. 102 AEUV. Die in der C. als Dachverband zusammengeschlossenen Hörgeräteakustiker verfügten mit einem bundesweiten Marktanteil von rund .. % auf dem Markt für den Absatz von Hörgeräten an Endkunden in Gestalt einer kollektiven Einheit im Sinne von Art. 102 AEUV bzw. nach der unwiderlegten Vermutung des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB über eine gemeinsam marktbeherrschende Stellung. Es bestehe kein wesentlicher Außenwettbewerb, zumal auf die Anbieter des verkürzten Versorgungsweges im Jahr 2008 Marktanteile in Höhe von ..% und .. % entfallen seien, die Umsätze dieser Unternehmen eine sinkende Tendenz erkennen ließen und mittlerweile ein Anbieter aus dem deutschen Markt ausgeschieden sei. Diese gemeinsam marktbeherrschende Stellung missbräuchten die von der C. repräsentierten Anbieter zu einer unbilligen Behinderung der Konkurrenten, indem in den Versorgungsverträgen mit den gesetzlichen Krankenkassen für die unterbleibende Nachfrage bei der Konkurrenz wirtschaftliche Vorteile versprochen werden. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel der Artt. 101, 102 AEUV sei erfüllt, weil die Wettbewerbsbeschränkung zwar in Verträgen mit regional tätigen Krankenkassen erfolge, sie letztlich aber das gesamte Bundesgebiet umfasse und dadurch Produzenten oder Hersteller von Vorprodukten, die ihren Sitz im benachbarten Ausland haben (z.B. H.S. in E. oder H. in T.), sowie ausländische Zwischenhändler (z.B. T.) von einem grenzüberschreitenden Angebot abgehalten würden.

Dagegen wendet sich die C. mit ihrer Beschwerde, mit welcher sie ursprünglich die Aufhebung der Missbrauchsverfügung vom 18. November 2011 begehrt hat. Im Wesentlichen hat sie ihr Aufhebungsbegehren wie folgt begründet:

Das deutsche wie auch das europäische Kartell- und Missbrauchsverbot seien im für maßgeblich erachteten Zeitraum 2009 und 2010 von vornherein nicht anwendbar gewesen. Für das deutsche Kartellrecht folge dies aus der zur Zeit der vom Bundeskartellamt vorgeworfenen Kartellverstöße geltenden Fassung des § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V, der als lex specialis eine Anwendung des § 1 GWB auf das in Rede stehende Verhalten der C. ausschließe, und des § 127 Abs. 2 SGB V, der ebenfalls als lex specialis die Anwendung der allgemeinen Vorschriften in §§ 19, 20 GWB sperre. Europäisches Kartellrecht finde keine Anwendung, weil das den ausschließlich in Deutschland wirtschaftlich tätigen Mitgliedern der C. in Bezug auf drei Verträge mit bloß regionaler Natur vorgeworfene Verhalten den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtige.

Selbst wenn deutsches und/oder europäisches Kartellrecht anwendbar wäre, verstoße das in Rede stehende Verhalten nicht hiergegen:

Die fraglichen Vertragsklauseln hätten eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Kartellverbots weder bezweckt noch bewirkt, sondern ein legitimes Mittel zur Sicherung einer qualitativ hochwertigen Hörgeräteversorgung im Sinne von § 127 SGB V vor allem gegen die Korruptionsanfälligkeit und mangelnde Qualität im Bereich des verkürzten Versorgungsweges geboten. Auch hätten die vom Amt bemängelten Vertragsklauseln, die sich lediglich über ein Sonderkündigungsrecht der C. unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Versorgungsvertrages auf Basis der alten Vertragslage verhielten, die Krankenkassen nicht im Sinne einer Exklusivvereinbarung in der Freiheit beschränkt, jederzeit Versorgungsverträge (zusätzlich) mit anderen Anbietern – auch des verkürzten Versorgungsweges – abzuschließen. Im Gegenteil hätten die Krankenkassen Verträge mit den Anbietern des verkürzten Versorgungsweges aus anderen Gründen abgelehnt, insbesondere weil sie solche Verträge für rechtswidrig oder korruptionsanfällig hielten oder hierin einen zu hohen Verwaltungsaufwand begründet gesehen oder sonst kein Interesse gehabt hätten. Ferner seien die vom Bundeskartellamt beanstandeten drei – zudem regional begrenzten – Einzelfälle gegenüber der Vielzahl von Versorgungsverträgen, die mit in 2009 noch … und in 2010 noch … gesetzlichen Krankenkassen abgeschlossen worden seien, unbedeutend, so dass es an der erforderlichen Spürbarkeit der angeblichen Wettbewerbsbeschränkung fehle; zudem seien die fraglichen Klauseln in diesen drei Verträgen nie gelebt bzw. umgesetzt worden. Selbst wenn man den in Rede stehenden Vertragsklauseln eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung beimesse, wäre dies gemäß § 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV vom Kartellverbot freigestellt, weil die damit verbundenen Preissenkungen für die drei fraglichen Krankenkassen zu Effizienzvorteilen in Gestalt erheblicher Kosteneinsparungen führten, an denen die Verbraucher in Gestalt ausbleibender Zusatzbeiträge angemessen beteiligt worden seien. Um diese Kosteneinsparungen zu erreichen, sei die vom Amt beanstandete Vorgehensweise der C. unerlässlich gewesen. Zugleich sei gerade durch die Ausgestaltung als Sonderkündigungsrecht der Wettbewerb nicht ausgeschaltet worden.

Die Annahme eines Missbrauchs von Marktmacht sei bereits deshalb nicht gerechtfertigt, weil eine gemeinsam marktbeherrschende Stellung der in der C. zusammengeschlossenen Hörgeräteakustiker weder bestanden habe noch bestehe. Die Verbandsmitglieder stünden untereinander vielmehr in einem harten Binnenwettbewerb um jeden Patienten, unabhängig davon, ob dieser sich für ein zuzahlungsfreies oder ein teureres Hörgerät entscheide. Dies gelte erst recht in Anbetracht der erheblichen Marktmacht, die der Marktgegenseite in Gestalt der gesetzlichen Krankenkassen gegenüber den in der C. zusammengeschlossenen ca. … Hörgeräteakustiker zukomme und aufgrund derer es der C. auch nur in drei Einzelfällen gelungen sei, entsprechende Sonderkündigungsrechte zu vereinbaren. Hierin liege auch kein missbräuchliches Verhalten, da die fragliche Preissenkung der C.-Mitglieder nur zum Wohle der Verbraucher diene und die gesetzlichen Krankenkassen nicht von Vertragsabschlüssen mit Konkurrenten, insbesondere denen des verkürzten Versorgungsweges abgehalten würden, sondern hierauf aus autonomen Gründen verzichten würden.

Ferner rügt die C. zum einen mit Blick auf §§ 87 Abs. 1, 90 Abs. 1 und 2 SGB V die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes. Zum anderen beanstandet sie einen Ermessensfehlgebrauch, dies u.a. weil das Bundeskartellamt nicht berücksichtigt habe, dass die vermeintliche Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht beendet sei und auch keine Wiederholungsgefahr drohe, nachdem die C. gegenüber den drei fraglichen Krankenkassen auf die in Rede stehenden Vertragsklauseln mit sofortiger Wirkung endgültig verzichtet und intern entschieden habe, derartige Klauseln in Zukunft nicht mehr zu vereinbaren.

Im Senatstermin am 13. Juni 2012 hat die C. durch ihren Verfahrensbevollmächtigten erklärt, auf die Verwendung der in Rede stehenden Klauseln endgültig verzichten zu wollen und nicht zu beabsichtigen, solche Vertragsbestimmungen nochmals abzuschließen. Sie verfolge daher nunmehr das Begehren, die Rechtswidrigkeit der Amtsverfügung gerichtlich feststellen zu lassen. Das hierzu erforderliche Feststellungsinteresse sieht die C. – wie sie in der als Anlage zu Protokoll genommenen handschriftlichen Erklärung ihres Verfahrensbevollmächtigten ausführt – in dem Bedürfnis nach Wiederherstellung ihres Rufs als Körperschaft des öffentlichen Rechts gegenüber den Krankenkassen, ihren Mitgliedern sowie der „Politik“ begründet; sowohl in Verhandlungen mit den Krankenkassen als auch „auf gesundheitspolitischen Veranstaltungen“ würden ihr Vorstand und ihre Geschäftsführung „als Vertreter des ´Kartells´ bezeichnet“; darüber hinaus seien ihre Mitglieder ob der kartellrechtlichen Vorwürfe verunsichert. Selbst im Falle der Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung könne sie – wie sie im Senatstermin ferner zum Feststellungsinteresse hat ausführen lassen – „in Fachkreisen geltend machen, dass man von dem kartellrechtswidrigen Verhalten mittlerweile Abstand genommen habe“.

Die C. beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 18. November 2011 rechtswidrig gewesen ist.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Amt verteidigt den angegriffenen Beschluss und tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Amtsbeschluss sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Nach zulässiger Antragsänderung ist eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Entscheidung gestellt (dazu nachfolgend A.). Diese ist bereits unzulässig, weil der Beschwerdeführerin kein berechtigtes Interesse zur Seite steht, die Rechtmäßigkeit der angegriffenen (erledigten) Abstellungsverfügung gerichtlich klären zu lassen (dazu nachfolgend B.). Die schon deshalb zu verwerfende Beschwerde wäre unabhängig davon aber auch unbegründet (dazu nachfolgend C.).

A. In der Umstellung des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens auf den nunmehr zur Entscheidung gestellten Antrag, der als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB zu werten ist, liegt eine zulässige Antragsänderung.

1. Mit ihrem zuletzt gestellten Antrag, nachträglich die Rechtswidrigkeit der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung festzustellen, hat die C. ihr ursprünglich verfolgtes Anfechtungsbegehren eindeutig fallen gelassen. Vor dem erkennbaren Hintergrund, dass sie nach ihrem unabhängig von einer Sachentscheidung des Senats endgültig gefassten Verzicht auf Verhaltensweisen, welche die ursprünglich angefochtene Verfügung beanstandet und für die Zukunft untersagt hat, der streitbefangenen Verfügung des Bundeskartellamtes offensichtlich keine rechtserheblichen Auswirkungen für ihr zukünftiges Handeln mehr beimisst, beantragt sie nunmehr ausschließlich die Feststellung, dass die Abstellungsverfügung rechtswidrig gewesen ist. Dieses Begehren stellt sich als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB dar.

Schon wegen seines eindeutig auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichteten Wortlautes unterfällt der Antrag hingegen nicht den Voraussetzungen des § 71 Abs. 3 GWB, die im Falle der Erledigung einer – hier streitbefangenen - Abstellungsverfügung nach § 32 GWB als Kehrseite des Fortsetzungsfeststellungsverfahrens im Sinne des Abs. 2 Satz 2 (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 71 Rn. 34) einen Antrag auf nachträgliche Feststellung gerade der Begründetheit der erledigten Verfügung erlauben, ohne dem Normwortlaut nach ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu verlangen. Die Anwendung des § 71 Abs. 3 GWB verspricht im Entscheidungsfall insofern auch keine prozessuale Erleichterung für die Beschwerdeführerin, weil nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch ein Antrag nach § 71 Abs. 3 GWB nicht lediglich zu dem Zweck gestellt werden kann, die Klärung abstrakter Rechtsfragen zu erreichen, sondern nur zulässig ist, wenn ein anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse an der angestrebten Feststellung festgestellt werden kann (vgl.: BGH, Beschluss vom 26.09.1995 – KVR 25/94, WuW/E BGH 3021, 3025 – Stadtgaspreise; BGH, Beschluss vom 23.11.2004 – KVZ 7/03, BGHReport 2005, 1006 f.; vgl. auch: Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 71 Rn. 34a; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band1 Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 71Rn. 43; a.A.: Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 71 Rn. 19). Da der zuletzt gestellte Antrag nicht entsprechend umzudeuten ist, kann der Streit, ob dem von der Verfügung Betroffenen neben der Kartellbehörde und Dritten, die einen möglichen Anspruch aus § 33 GWB geltend machen können, eine Antragsbefugnis im Sinne von § 71 Abs. 3 GWB zusteht (bejahend: Bechtold,,a.a.O.; ablehnend: Karsten Schmidt, a.a.O., § 71 Rn. 34 a m.w.N.; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band1 Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 71Rn. 43), auf sich beruhen.

2. In der Umstellung des ursprünglich verfolgten Anfechtungsbegehrens auf ein (Fortsetzungs-)Feststellungsbegehren im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt eine verfahrensrechtliche Antragsänderung. Denn hiermit ist der Streitgegenstand, den bei der Anfechtungsbeschwerde das Begehren, die Verfügung ganz oder teilweise aufzuheben, bildet (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 13), ausgewechselt worden. Diese Antragsänderung ist zulässig:

a) Die Zulässigkeit einer Antragsänderung ist – da § 73 GWB hierfür nicht auf die ZPO verweist – grundsätzlich in entsprechender Anwendung des § 91 VwGO zu beurteilen (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 42). In dieser Verfahrensvorschrift der VwGO kommt ein auf den Kartellverwaltungsrechtsstreit passender und - wie schon die inhaltlich vergleichbare Regelung in § 263 ZPO aufzeigt – allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Ausdruck. Die Antragsänderung ist demnach zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

b) Es kann auf sich beruhen, ob die Umstellung eines Anfechtungsbegehrens auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB unabhängig von diesen Anforderungen stets zulässig ist. Hierfür könnte angeführt werden, dass § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB nach seinem Wortlaut („Hat sich die Verfügung … vorher erledigt“) auf die gerichtliche Entscheidung gemäß Satz 1 der Vorschrift Bezug nimmt, folglich (zumindest auch) den Fall der Erledigung im laufenden Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerdeverfahren vor Augen hat und an die Einführung eines (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag neben den Zulässigkeitsanforderungen der Erledigung und eines Feststellungsinteresses keine weiteren Voraussetzungen normiert. Auf der anderen Seite begegnet es Zweifeln, ob der gebotene Schutz des Beschwerdegegners vor willkürlicher Veränderung des Streitgegenstandes (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 91 Rn. 1) allein schon vor dem Hintergrund der vom Beschwerdegericht zu treffenden Feststellung der Erledigung der Verfügung und eines berechtigten Feststellungsinteresses obsolet ist.

c) Im Entscheidungsfall kann dies dahingestellt bleiben, weil in jedem Fall die (alternativen) Voraussetzungen einer in entsprechender Anwendung des § 91 VwGO zulässigen Antragsänderung vorliegen:

aa) Die stillschweigende Einwilligung des Bundeskartellamtes ist in dessen rügelosen Einlassung zum geänderten Beschwerdeantrag zu sehen (§ 91 Abs. 2 VwGO entsprechend). Das Amt hat der Antragsänderung nicht ausdrücklich widersprochen. Ein solcher Widerspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass das Amt ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 13. Juni 2012 den Antrag aus der Beschwerdeerwiderung vom 4. April 2012 gestellt hat, mit dem die Zurückweisung des ursprünglich auf Anfechtung gerichteten Antrages begehrt worden ist. Unter Berücksichtigung aller erkennbaren Umstände wollte das Amt hiermit erkennbar dem geänderten Beschwerdeantrag, der nach wie vor die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Amtsverfügung zum Gegenstand hat, entgegentreten. Dies ergibt sich insbesondere unter Berücksichtigung der – nicht protokollierten – Erklärung des Vertreters des Amtes im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage, dass es bis zum Senatstermin für das Bundeskartellamt offen gewesen sei, ob die C. von dem mit der Verfügung beanstandeten Verhalten ernsthaft Abstand nimmt. Im Gesamtkontext der im Senatstermin geführten Erörterung u.a. mit dem Gegenstand, ob die Annahme einer Begehungsgefahr in der angefochtenen Verfügung bis zu den Erklärungen des Verfahrensbevollmächtigten der C. im Senatstermin eine tragfähige Grundlage haben konnte, kann die Erklärung des Amtsvertreters nur dahin verstanden werden, dass dies nunmehr anders beurteilt werden könnte und das Amt mit dem Zurückweisungsantrag seine nach wie vor streitbefangene Verfügung nunmehr gegenüber der geänderten Beschwerde verteidigt.

bb) Unabhängig davon hält der Senat die Antragsänderung aber auch für sachdienlich. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für den geänderten Antrag der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt, die Antragsänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden werden wird (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 91 Rn. 19). Dies ist hier der Fall:

Die vorliegende Umstellung der ursprünglichen Anfechtungsbeschwerde auf eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde lässt den Streitstoff im Kern unberührt. Nach wie vor steht die mit der Beschwerde nach beiden Antragsfassungen angegriffene Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung vom 18. November 2011 zur Entscheidung. Mit der Antragsänderung passt die Beschwerdeführerin ihren Rechtsbehelf dem Wechsel ihres Interesses und damit einer Veränderung in der geltend gemachten materiellen Beschwer an. Da die C. – wie sie nunmehr geltend macht – unabhängig von einer Sachprüfung durch die Gerichte endgültig auf die Verwendung der vom Amt beanstandeten Vertragsklauseln in Versorgungsverträgen „verzichtet“ und „nicht beabsichtigt, solche Vertragsbestimmungen nochmals abzuschließen“, ist die in die Zukunft gerichtete Untersagungsverfügung des Amtes faktisch gegenstandslos geworden. Denn die Untersagungsverfügung kann die Beschwerdeführerin in einem von ihr ohnehin ausdrücklich aufgegebenen wirtschaftlichen Interesse, Versorgungsverträge mit dem in Rede stehenden Inhalt abzuschließen, faktisch nicht mehr betreffen. Demgegenüber macht die C. nunmehr ein Rehabilitationsinteresse geltend: Aufgrund des von der angegriffenen Untersagungsverfügung umfassten Vorwurfs, in der Vergangenheit kartellrechtswidrig gehandelt zu haben, sei es zu einem noch anhaltenden Ansehensverlust gegenüber ihren Verhandlungs- und Gesprächspartnern (Krankenkassen und „Politik“) sowie zu einer fortbestehenden Verunsicherung ihrer Mitglieder gekommen, so dass sie – sinngemäß - der Rehabilitierung im Wege der gerichtlichen Feststellung der Unrechtmäßigkeit der formell fortbestehenden Amtsverfügung bedürfe. Mit dieser qualitativ anderen Interessenrichtung besteht der auf ein und derselben Amtsverfügung beruhende Streit fort, so dass eine gerichtliche Klärung grundsätzlich geeignet ist, diesen endgültig zu beseitigen und eventuell auf das Rehabilitationsinteresse gestützte weitere Prozesse zwischen denselben Verfahrensbeteiligten zu vermeiden. Ob die Beschwerde in ihrer geänderten Antragsfassung zulässig ist und Aussicht auf Erfolg hat, spielt hierbei keine Rolle (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.).

B. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde der C. ist indes unzulässig.

1. Zwar hat sich die streitbefangene Abstellungsverfügung, was bei verständiger Würdigung des beiderseitigen Vorbringens zwischen den Verfahrensbeteiligten jedenfalls nunmehr auch außer Streit steht, erledigt.

Eine Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolgedessen auch die Beschwer des beschwerdeführenden Verfahrensbeteiligten fortgefallen ist (vgl.: BGH, Beschluss vom 31.05.2006 - KVR 1/05, WRP 2006, 1030, 1031 – Call-Option; Beschluss vom 29.10.1985 - KVR 1/84, WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; Senat, Beschluss vom 27.05.2009 - VI-Kart 9/08 (V), WuW/E DE-R 2630-2634 Tz. 20 m.w.N. – EDEKA/Plus). Im Bereich der Fusionskontrolle kann eine Erledigung in diesem Sinne in der endgültigen Abstandnahme vom ursprünglich angemeldeten und vom Amt untersagten Zusammenschlussvorhaben durch alle Zusammenschlussbeteiligten oder einen von ihnen liegen (Senat, Beschluss vom 06.09.2006 – VI-Kart 13/05 (V), WuW/E DE-R 1835 , 1836 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; vgl. KG, Beschluss vom 09.11.1994 - Kart 20/93, WuW/E OLG 5364, 5369 f. – HaGe Kiel). Dem gleich gelagert ist aber auch der hier zu entscheidende Fall, dass der Adressat einer Abstellungsverfügung nach § 32 GWB unabhängig von der ihm auferlegten Untersagungsregelung auf freiwilliger Basis die in der Verfügung beanstandete Verhaltensweise ernsthaft sowie endgültig aufgibt und in der Gesamtschau aller relevanten Umstände eine Begehungsgefahr – sei es in Gestalt der Erstbegehung oder Wiederholung des verbotenen Tuns – zweifelsfrei ausgeräumt ist (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 32 Rn. 25). So liegt der Fall hier:

Mit der angegriffenen Abstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt der C. im Kern untersagt, künftig in Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V mit Krankenkassen die Gewährung günstigerer Konditionen, insbesondere Preisvergünstigungen, an den Verzicht der Krankenkasse auf den Abschluss weiterer – rechtmäßiger – Versorgungsverträge über die Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen mit anderen Anbietern, insbesondere solche im verkürzten Versorgungsweg, zu koppeln oder eine solche Vorgehensweise auch nur intern zu beschließen. Die C. hat noch vor einer Sachentscheidung des Senats von sich aus die beanstandete Verhaltensweise wie auch darauf gerichtete Beschlussfassungen für die Zukunft ernsthaft endgültig aufgegeben. Zwar reicht die bloße Behauptung, die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung aufgegeben zu haben, nicht aus, um eine Begehungsgefahr ernstlich auszuräumen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408, 2417 Tz. 53 – Lottoblock). Aufgrund der gebotenen Gesamtschau aller Umstände (vgl. hierzu: BGH, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 06.09.2006 – VI-Kart 13/05, WuW/E DE-R 1835 – 1839) ist dem im Senatstermin am 13. Juni 2012 durch ihren Verfahrensbevollmächtigten geäußerten endgütigen Aufgabewillen der C. jedoch die erforderliche Ernsthaftigkeit und Zweifelsfreiheit zu entnehmen. So hat die C. – was im Entscheidungsfall außer Streit steht – gegenüber der B. Q., der J. M.. und der B. M.. in Bezug auf die laufenden Verträge jeweils unter dem 27. Dezember 2011 schriftlich – und verbindlich – auf die Rechte, die aus den vom Amt u.a. beanstandeten Vertragsklauseln zum Sonderkündigungsrecht folgen, mit sofortiger Wirkung endgültig verzichtet (Beschwerdebegründung Seite 49 f., GA 172 f.). Da dies nur einen Teil des vom Amt beanstandeten Verhaltens betrifft, ist damit schon deshalb eine umfassende Abstandnahme noch nicht indiziert gewesen. Jedoch unterstreicht dies in der Gesamtschau mit der Rücknahme des internen Beschlusses über die Verwendung von Sonderkündigungsklauseln (Beschwerdebegründung Seite 51, GA 174) die Ernsthaftigkeit der Erklärung im Senatstermin am 13. Juni 2012, endgültig auf die Verwendung der in Rede stehenden Klauseln zu verzichten und den nochmaligen Abschluss solcher Vertragsbestimmungen nicht zu beabsichtigen. Diese Erklärung ist vor dem geschilderten Hintergrund nicht nur nunmehr umfassend zu verstehen, sondern räumt auch die aufgrund des Umstandes, dass die C. im Verwaltungsverfahren zunächst angebotene entsprechende Verpflichtungszusagen ohne Angabe von Gründen zurückgezogen hat, verbliebenen Zweifel aus, zumal die Beschwerdeführerin einhergehend mit der Erklärung ihr auf Aufhebung der Verfügung gerichtetes prozessuales Begehren aufgegeben hat.

Da die C. von sich aus Verhandlungsstrategien der vom Amt beanstandeten Art somit von ihrem zukünftigen wirtschaftlichen Handlungsspielraum ausschließt, entfällt faktisch die gerade in diesem Punkt einschränkende Regelungswirkung der angegriffenen Verfügung. Die in die Zukunft gerichtete Untersagung solcher Beschlussfassungen und Verhaltensweisen spielt für das künftige Verhalten der C. keine Rolle mehr und kann sie demzufolge auch nicht mehr ihr – aufgegebenes - wirtschaftliches Interesse, Versorgungsverträge mit den in Rede stehenden Inhalten abzuschließen, betreffen. Die Abstellungsverfügung ist damit faktisch gegenstandslos geworden. Gleichzeitig ist damit auch die materielle Beschwer der Beschwerdeführerin für ihre ursprünglich verfolgte Anfechtungsbeschwerde entfallen.

2. Dennoch ist der nunmehr als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde fortgeführte Rechtsbehelf unzulässig, weil das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche besondere Feststellungsinteresse weder durch ein Rehabilitationsinteresse mit dem hier geltend gemachten Inhalt gerechtfertigt noch sonst festzustellen ist.

a) Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BGH, Beschluss vom 09.07.2002 – KVR 1/01, BGHZ 151, 260, 268 – Stellenmarkt für Deutschland, m.w.N.; vgl. auch Senat, Beschluss vom 26.11.2008 – VI-Kart 8/07 (V), WuW/E DE-R 2477, 2479 Tz. 12 – Phonak/ReSound). Hierfür reicht allerdings nicht allein die Tatsache, dass eine Rechtsfrage ungeklärt ist; die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde kann nicht lediglich zu dem Zweck erhoben werden, die Klärung abstrakter Rechtsfragen zu erreichen (BGH, Beschluss vom 26.09.1995 – KVR 24/94, WuW/E BGH 3009, 3013 – Stadtgespräch Potsdam). Das für jede Rechtsverfolgung vor den Gerichten notwendige Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BGH, a.a.O.) fordert vielmehr weitergehende Umstände, die ein anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse gerade an der angestrebten nachträglichen Feststellung der ungeklärten Rechtslage verlangen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist daher die anhand objektiver Umstände (vgl. für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz: Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 113 Rn. 132) zu treffende Feststellung, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Betroffenen in einem nach den Begebenheiten des Einzelfalls schutzwürdigen Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verbessern (vgl. für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz: Kopp/Schenke, a.a.O. § 113 Rn. 130). Das so verstandene besondere Feststellungsinteresse muss ein eigenes (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.09.1982 – Kart. 4/82, WuW/E OLG 2872, 2873 f. – Kaufmarkt II), nicht bloß auf die Vermeidung einer prozessualen Kostenfolge, sondern auf die festzustellende Sachentscheidung selbst gerichtetes (BGH, Beschluss vom 04.10.1982 – KVR 2/82, WuW/E BGH 2031, 2035 – Springer-Elbe-Wochenblatt II) und ferner zukunftsbezogenes (vgl. KG, Beschluss vom 12.02.1982 - Kart 10/81, WuW/E OLG 2614, 2615) Interesse des Rechtsbehelfsführers sein (vgl. auch Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 71 Rn. 30).

b) Im Entscheidungsfall ist ein besonderes Feststellungsinteresse der C. nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze zu verneinen.

aa) Ein solches besonderes Feststellungsinteresse ist anerkannt im Falle der Wiederholungsgefahr oder im Fall, dass die Klärung der durch die erledigte Entscheidung der Kartellbehörde aufgeworfenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse ist (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom Beschluss vom 25.09.2007 – KVR 30/06, WuW/E DE-R 2221, 2222 Tz. 14 – Springer/ProSieben; Senat, Beschluss vom 26.11.2008 – VI-Kart 8/07 (V), WuW/E DE-R 2477, 2479 Tz. 12 – Phonak/ReSound ).

Für einen solchen – mit der Beschwerde auch nicht geltend gemachten – Fall ergeben sich hier keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil kann die angestrebte Klärung der Frage, ob das vom Amt beanstandete Verhalten in Bezug auf die inhaltliche Gestaltung von Versorgungsverträgen tatsächlich kartellrechtswidrig bzw. missbräuchlich gewesen ist oder nicht, für das künftige Handeln der C. keine Richtschnur bieten, nachdem sie (die C.) von den in Rede stehenden Vertragsgestaltungen endgültig und vorbehaltlos für die Zukunft Abstand nehmen will und gegenüber den drei Krankenkassen, mit welchen die fraglichen Klauseln schon vereinbart wurden, den endgültigen Verzicht auf Rechte aus diesen Vertragsklauseln erklärt hat. Eine präjudizierende Wirkung der angegriffenen Untersagungsverfügung auf vergleichbare künftige Sachverhalte steht somit überhaupt nicht im Raum.

bb) Gleiches gilt im Ergebnis für den des Weiteren anerkannten Fall einer Vorgreiflichkeit der Rechtslage im Hinblick auf etwaige Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 31.10.1978 - KVR 3/77, WuW/E BGH 1556, 1561 – Weichschaum III; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 71 Rn. 30, § 63 Rn. 10 jeweils m.w.N.). Dem Sach- und Streitstand ist nichts für eine präjudizierende Wirkung der begehrten gerichtlichen Klärung für einen bereits eingeleiteten oder auch nur zu erwartenden bzw. beabsichtigten weiteren Prozess zu entnehmen.

cc) Es besteht auch kein – mit der Beschwerde allein geltend gemachtes – schutzwürdiges Rehabilitierungsinteresse der C. gegenüber dem der Untersagungsverfügung zugrunde gelegten Vorwurf, in der Vergangenheit gegen das Kartellverbot und das kartellrechtliche Missbrauchsverbot gehandelt zu haben.

(1) Die Rehabilitierung gegenüber der Rufschädigung, die ein Verfügungsadressat durch den Standpunkt der Kartellbehörde erlitten hat, kann ein besonderes Interesse an der nachträglichen Feststellung, dass die kartellbehördliche Maßnahme rechtswidrig gewesen sei, begründen (KG, Beschluss vom 07.12.1983 – Kart 7/83, WuW/E OLG 3213; vgl. ferner Karsten Schmidt, a.a.O. § 71 Rn. 31 m.w.N.).

In Anbetracht der Weite der Interessen, die unter dem damit angesprochenen Gesichtspunkt des Persönlichkeitsrechts denkbar betroffen sein könnten, wie auch der Bedeutung, die für die erdenkliche Betroffenheit in solchen Interessen graduell möglich erscheint, erfordert es das Rechtsschutzbedürfnis, im Wege der Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls die Schutzwürdigkeit des Interesses und die Eignung der begehrten gerichtlichen Entscheidung, in Bezug auf dieses schutzwürdige Interesse dem Betroffenen einen Nutzen zu verschaffen, festzustellen. Diese Gesamtwürdigung ist unter Berücksichtigung des in Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die Verletzung eigener Rechte durch Akte der öffentlichen Gewalt vorzunehmen.

In diesem Sinne sind die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren entwickelten Grundsätze zu verstehen. Hiernach ist im Einzelfall abzuwägen, ob die begehrte Feststellung, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig war, zur Rehabilitierung erforderlich ist; dies kann insbesondere anzunehmen sein, wenn der Verwaltungsakt diskriminierenden Charakter hatte und das Persönlichkeitsrecht beeinträchtigte (vgl.: BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 – 1 BvR 461/03, BVerfGE 110, 77 – 94 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse, Versammlungsverbot, zitiert nach juris Rz. 46 f. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 09.02.1967 – I C 49.64, BVerwGW 26, 161 – 168, zitiert nach juris Rz. 20; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 113 Rn. 142). Die diskriminierende Wirkung kann sich hierbei außer aus der Art des ergangenen Verwaltungsakts auch aus seiner Begründung oder aus den damit oder mit seinem Erlass im Zusammenhang stehenden Umständen ergeben (Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 143). Ein Rehabilitierungsinteresse setzt dabei (stets) voraus, dass es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzusehen ist (Kopp/Schenke, a.a.O. § 113 Rn. 142).

Es ergibt sich kein vernünftiger Grund, diese Rechtsgrundsätze nicht auch auf das Kartellverwaltungsverfahren anzuwenden.

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist bei verständiger Würdigung aller zu berücksichtigenden Umstände ein schutzwürdiges Rehabilitationsinteresse der C. nicht festzustellen:

(2.1) Es begegnet bereits durchgreifenden Bedenken, ob mit der Beschwerde ein eigenes Rehabilitierungsinteresse der C. geltend gemacht wird.

Nach der als Anlage zum Protokoll vom 13. Juni 2012 genommenen schriftlichen Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten der C. äußere sich die Rufschädigung „gegenwärtig“ darin, dass „Vorstand und Geschäftsführung der Bf. … bei Verhandlungen mit den Krankenkassen und auf gesundheitspolitischen Veranstaltungen als Vertreter des ´Kartells´ bezeichnet“ würden. Bei verständiger Würdigung stellt sich dies als Äußerung in erster Linie in Beziehung auf die Vorstands- und Geschäftsführungsmitglieder selbst dar. Zwar spricht die geltend gemachte Drittäußerung die Vorstands- und Geschäftsführungsmitglieder formal als „Vertreter“, also lediglich als Funktionsausübenden für die dann mit einem „Kartell“ gleichgesetzte C. an. Berücksichtigt man demgegenüber, dass es sich bei der C. um eine durch ihre Organe zu einer Willensbildung findende sowie handelnde juristische Person und bei den laut Beschwerdevorbringen so angesprochenen natürlichen Personen (Vertreter) um die für die Führung der Geschäfte der C. verantwortlichen Funktions- und Entscheidungsträger handelt, bezieht sich die fragliche Äußerung verständiger weise vor allem auf die jeweilige natürliche Person. Damit ist jedoch das Ehrgefühl und der soziale Geltungsanspruch dieser natürlichen Personen und hingegen – jedenfalls ohne weiteres - nicht der Persönlichkeitsschutz der C. als davon zu unterscheidende Körperschaft betroffen. Ob die geltend gemachten Äußerungen darüber hinaus auch auf die C. selbst bezogen gewesen sind, bereits der formale Inhalt der fraglichen Äußerung schutzwürdige Persönlichkeitsinteressen der C. berührt oder die C. aufgrund der (eventuellen) Herabsetzung des Ansehens der für sie handelnden natürlichen Personen auch in eigenen Persönlichkeitsrechten betroffen sein kann, ist ohne näheren Vortrag zu den Umständen, unter denen die geltend gemachten Äußerungen erfolgt sein sollen, nicht zu beurteilen. Insoweit ist insbesondere völlig offen, ob die geltend gemachten Äußerungen im erkennbaren Zusammenhang mit der Erledigung der Aufgaben, welcher der C. als Verband satzungsgemäß obliegen, oder lediglich gelegentlich der mit der Beschwerde pauschal benannten Verhandlungen mit Krankenkassen und gesundheitspolitischen Veranstaltungen in einem eher privat zu bezeichnenden Zusammenhang erfolgt sein sollen.

Völlig offen lässt die Beschwerde ferner auch, inwiefern die C. im Ansehen gegenüber ihren Mitgliedern gelitten haben soll. Die als Anlage zu Protokoll genommene schriftliche Erklärung führt hierzu lediglich aus:

„Die Mitglieder der Bf. sind sehr verunsichert und haben sich beim Vorstand und der Geschäftsführung wiederholt erkundigt, ob die kartellrechtlichen Vorwürfe des BKartA berechtigt seien.“

Die pauschal behauptete Verunsicherung der Mitglieder allein zeigt noch keine rufschädigende Wirkung des in der Amtsverfügung zum Ausdruck kommenden Rechtsstandpunktes auf (vgl. KG, Beschluss vom 04.02.1981 – Kart 5/81, WuW/E OLG 2433, 2435). Dem Vorbringen einer Verunsicherung kommt nicht der Aussagegehalt zu, dass die C. in ihrem sozialen Geltungsanspruch als Interessenvertretung ihrer Mitglieder diesen gegenüber herabgesetzt sei oder einen Vertrauensverlust ihrer Mitglieder hinsichtlich der satzungsgemäßen Aufgabenerfüllung erlitten habe oder gar einen Mitgliederschwund ernsthaft befürchten müsse. Weder aus diesem Beschwerdevorbringen noch sonst sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in der geltend gemachten Verunsicherung, die sich in entsprechenden Rückfragen der Mitglieder äußert, eine geminderte Reputation des Spitzenverbandes als Interessenvertreter aus Sicht seiner Mitglieder zum Ausdruck käme. Vielmehr führt das Vorbringen zu dem Verständnis, dass bei den Mitgliedern eine Verunsicherung hinsichtlich der Art und Weise der Geschäftsführung durch die handelnden Organe und Entscheidungsträger (Vorstand und Geschäftsführung) bestehe und diese sich mit entsprechenden Nachfragen, eventuell sogar Vorwürfen persönlich konfrontiert sehen. Eine solche körperschaftsinterne Auseinandersetzung zwischen Mitgliedern und den Körperschaftsorganen über die Bewertung des vom Amt erhobenen Vorwurfs, der internen Verantwortlichkeiten für das beanstandete Verhalten und der deshalb zu erwägenden internen Folgen ist plausibel und naheliegend. Dann ist auch insoweit das Ansehen und der soziale Geltungsanspruch der als Organe (Vorstand und Geschäftsführung) handelnden natürlichen Personen, aber nicht die Wertgeltung der Körperschaft an sich betroffen.

(2.2) Selbst wenn man die geltend gemachten Äußerungen außerhalb der Körperschaft stehender Dritter „bei Verhandlungen mit den Krankenkassen und auf gesundheitspolitischen Veranstaltungen“ als gegen die C. selbst gerichtet ansehen würde, genügt das Beschwerdevorbringen nicht, eine Rufschädigung bzw. Herabsetzung des Ansehens bei diesen Dritten aufzuzeigen.

Ein Persönlichkeitsschutz der juristischen Person ist nur insoweit gerechtfertigt, als sie aus ihrem Wesen als Zweckschöpfung des Rechts und ihren Funktionen dieses Rechtsschutzes bedürfen (BGH, Urteil vom 08.02.1994 - VI ZR 286/93, NJW 1994, 1281-1283 – Bilanzanalyse, zitiert nach juris Rz. 23). So ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass auch juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich zivilrechtlichen Ehrenschutz gegenüber Angriffen in Anspruch nehmen können, durch die ihr Ruf in der Öffentlichkeit in unzulässiger Weise herabgesetzt wird; zwar haben sie weder eine "persönliche" Ehre noch können sie wie eine natürliche Person Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sein; sie genießen jedoch im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben Ehrenschutz (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2008 - VI ZR 83/07, BGHZ 176, 175-191, zitiert nach juris Rz. 28). Dies gilt auch hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Freiheitsschutzes: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehen einer juristischen Person nach Art. 19 Abs. 3 GG diejenigen im allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) wurzelnden Schutzansprüche zu, derer auch ein Personenverband im Rahmen seines Aufgabenbereichs bedarf; hierzu zählen das Verfügungsrecht und das Selbstbestimmungsrecht über die eigene Außendarstellung des Verbands sowie, damit verbunden, der Schutz des sozialen Geltungsanspruchs, der sogenannten "äußeren Ehre" als des Ansehens in den Augen anderer (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.05.2008 - 6 C 13/07, BVerwGE 131, 171-186, zitiert nach juris Rz. 16).

Auf der Grundlage dieser Grundsätze erfordert die Schutzwürdigkeit eines eigenen Rehabilitierungsinteresses der C., dass diese im sozialen Geltungsanspruch im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben eine Rufschädigung erlitten hat. Eine Herabsetzung ihres Ansehens als Interessenvertretung der ihr angeschlossenen Hörgeräteakustiker ergibt sich indes nicht schon aus den von der Beschwerde geltend gemachten Umständen.

Das Beschwerdevorbringen lässt schon offen, ob die geltend gemachte Äußerung im erkennbaren Zusammenhang mit der Erledigung der Aufgaben, welcher der C. als Verband satzungsgemäß obliegen, erfolgt sein sollen. Hierzu wäre insbesondere näherer Vortrag zu dem Rahmen und den Umständen, unter denen die fraglichen Äußerungen erfolgt sein sollen, ferner zu den sie begleitenden Gegebenheiten und zu den sich so äußernden Personen und deren Funktionen erforderlich gewesen. Allein der Umstand, dass die Äußerungen „bei Verhandlungen und gesundheitspolitischen Veranstaltungen“ erfolgt sein sollen, erlaubt weder einen unzweifelhaften Bezug zur Aufgabenerfüllung der Beschwerdeführerin noch die Feststellung, dass es um das Erscheinungsbild der C. in den Augen einer für ihre Aufgabenerfüllung relevanten Gruppe der Öffentlichkeit geht. Nach dem Beschwerdevorbringen kann es sich genauso gut um inoffizielle Äußerungen Dritter eher privater Natur gelegentlich der Vertragsverhandlungen und Veranstaltungen gehandelt haben. In diesem Zusammenhang bleibt auch bei verständiger Würdigung des Beschwerdevorbringens ferner offen, ob diese Äußerungen den sie begleitenden Umständen nach ernsthaft Vorbehalte beispielsweise gegen die Seriosität, Rechtschaffenheit oder Glaubwürdigkeit zum Ausdruck brachten oder etwa nur scherzhafter Natur waren.

Für die Feststellung eines schutzwürdigen Rehabilitationsinteresses der C. von Bedeutung, nach dem Beschwerdevorbringen aber völlig unklar sind des Weiteren die zeitliche Einordnung und Häufigkeit von Äußerungen des geltend gemachten oder ähnlichen Inhalts. Ohne dies bleibt bereits ein Kausalzusammenhang zwischen der geltend gemachten Rufschädigung und gerade der hier angegriffenen Amtsverfügung vom 18. November 2011 zweifelhaft, zumal das Bundeskartellamt – wie dem Senat aus dem zwischen denselben Verfahrensbeteiligten bereits geführten Kartellverwaltungsverfahren VI-Kart 7/10 (V) bekannt ist – gestützt auf denselben Vorwurf bereits durch Beschluss vom 11. Juni 2010 (B 3-134/09) Ermittlungsmaßnahmen nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GWB vorgenommen hat und die diesbezügliche Beschwerde der C. vom Senat schon im Mai 2011 zurückgewiesen worden ist. Unabhängig davon ist ohne Kenntnis von der Aktualität der geltend gemachten Äußerungen nicht festzustellen, ob die geltend gemachte diskriminierende Wirkung der Amtsverfügung – was für das Feststellungsinteresse erforderlich ist (vgl. KG, Beschluss vom 07.12.1983 – Kart 7/83, WuW/E OLG 3213, 3215) – noch fortdauert.

Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts ist auch unter dem Gesichtspunkt des Untersuchungsgrundsatzes (§ 70 Abs. 1 GWB) nicht geboten. Der Sachverhalt, auf den die Beschwerde das besondere Feststellungsinteresse stützt, ist nicht unklar, sondern unzureichend sowie in jeder Hinsicht vage. Das Beschwerdegericht ist nicht verpflichtet, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung selbst herbeizuführen (BGH, WuW/E DE-R 990, 993 – Papierfiltertüten II).

(2.3) Letztlich entscheidend ist aber, dass die in Rede stehende Verfügung des Bundeskartellamtes keine die C. diskriminierende Wirkung hat und deshalb nicht geeignet ist, das auch der Körperschaft zustehende Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich aufgrund der verständigen Würdigung aller hier zu berücksichtigenden und insbesondere folgender Umstände:

(2.3.1) Ein Beschluss des Bundeskartellamtes, der eine Wertung eines objektiven Sachverhaltes ohne Gesichtspunkte des Verschuldens des Betroffenen oder gar einer Sittenwidrigkeit seines Verhaltens zum Gegenstand hat, ist seiner Art nach nicht auf eine Rufschädigung des Betroffenen gerichtet, so dass sich ein berechtigtes Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen an nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit nach Erledigung des Beschlusses in der Regel nicht ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 05.05.1967 – KVR 1/65, MDR 1967, 907 – Dixan, zitiert nach juris Rz. 30). So liegt der Fall hier. Der mit der Abstellungsverfügung geäußerte Standpunkt des Amtes, die C. habe in der Vergangenheit sowohl gegen das Kartellverbot als auch das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstoßen, erschöpft sich in der Wertung einer objektiven Sachlage, ohne eine Aussage zur subjektiven Willensgetragenheit des objektiv für rechtswidrig erachteten Verhaltens und zu dessen persönlichen Vorwerfbarkeit –beides – im Sinne eines Verschuldens- oder gar Sittenwidrigkeitsvorwurfs zu treffen.

(a) Für die sowohl nach § 101 AEUV als auch § 1 GWB erforderliche Feststellung, dass das tatbestandliche Koordinierungsverhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, ist ohne Rücksicht auf subjektive Vorstellungen der beteiligten Unternehmen allein die objektive Sachlage entscheidend. Dies entspricht nicht nur für das Tatbestandsmerkmal des Bewirkens allgemeiner Ansicht (vgl. statt vieler: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 155, 159 – 161 m.w.N.; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 1 Rn. 27 m.w.N.), sondern gilt auch für das Bezwecken einer Wettbewerbsbeeinträchtigung. Der in Art. 101 AEUV verwendete Begriff »Bezwecken" hat eine objektive Bedeutung; auf die von den Parteien subjektiv verfolgte Absicht kommt es nicht an (vgl. Kommission, Entscheidung 90/38/EWG vom 13.12.1989, Tz. 45 – Bayo-n-ox). Dementsprechend ist auch § 1 GWB dahin zu verstehen, dass die in objektiver Hinsicht zu ermittelnde Zweckrichtung des gemeinsamen Verhaltens bzw. eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme (vgl. Zimmer a.a.O., § 1 Rn. 156 – 158 m.w.N.) entscheidend ist. Soweit in der gängigen Kommentarliteratur für § 1 GWB abweichend teilweise auf die subjektive Vorstellung der Parteien abgestellt wird (so Bechtold, a.a.O.), vernachlässigt dies den Zweck des gesetzlichen Kartellverbots. Sowohl der bezweckte Schutz des Wettbewerbs als Institution als auch ein Individualschutz dritter Wirtschaftssubjekte (beispielsweise Wettbewerber und Teilnehmer auf der vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe) erfordern es, die fragliche Maßnahme aus dem Blickwinkel der Wettbewerbsordnung zu betrachten; für den Wettbewerbsschutz ist es gleichgültig, ob eine objektiv wettbewerbsbeeinträchtigende Maßnahme von einer hierauf gerichteten Absicht der Beteiligten getragen ist, ebenso wie er keine Sanktion erfordert, wo eine durch eine wettbewerbsbeeinträchtigende Vorstellung der Beteiligten veranlasste Maßnahme objektiv nicht geeignet ist, wettbewerbsbeeinträchtigende Effekte zu entfalten (vgl. Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 157). Zudem führt die abweichende Meinung selbst aus, dass gerade das Bundeskartellamt das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens im Allgemeinen im Sinne einer objektiven Eignung zur Wettbewerbseinschränkung bestimmen will und subjektive Absichten wegen des Charakters des § 1 GWB als Gefährdungstatbestand für unerheblich hält (vgl. Bechtold, a.a.O. m.w.N.).

Darauf ist auch die Begründung der hier streitbefangenen Untersagungsverfügung abgestimmt. Das Bundeskartellamt hat hiernach auf der Grundlage der ihm vorliegenden Verträge der C. mit Krankenkassen und weiterer Dokumenten die objektive Zweckrichtung der für das Amt aus den Beweismitteln ersichtlichen internen Entscheidung der C. festgestellt, den Wettbewerb auf dem Markt für den Absatz von Hörgeräten an Endkunden zu beeinträchtigen (Verfügung, Tz. 35 – 42). Hierbei hat das Amt beide Tatbestandsalternativen (bezwecken / bewirken) gleichermaßen in derselben objektiven Tatsachengrundlage begründet gesehen und ausgeführt:

„Die Beschlüsse der C. zielten darauf ab, den ohnehin begrenzten Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Hörgeräte durch Anbieter des verkürzten Versorgungsweges auszuschalten, jedenfalls aber zu beschränken. …

Den Versorgungsverträgen sowie den vorgeschalteten Vertragsverhandlungen liegt demnach ein Beschluss der Beteiligten als Unternehmensvereinigung der Hörgeräteakustiker zugrunde, der eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung nicht nur bezweckt, sondern auch bewirkt“ (Verfügung Tz. 41 und 42).

Hingegen lässt sich der Amtsbegründung keine Feststellung zu subjektiven Tatsachen entnehmen.

(b) Auch der Standpunkt des Amtes, die C. habe dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot zuwidergehandelt, beruht auf einer Wertung der objektiven Sachlage.

Der Missbrauchsbegriff des Art. 102 AEUV bzw. § 19 GWB ist objektiver Natur; maßgeblich ist allein ein objektiv wettbewerbsschädliches Verhalten, (regelmäßig) ohne dass es auf ein Verschulden des Marktbeherrschers oder das Vorliegen sonstiger subjektiver Elemente ankommt. Dies ist als Grundsatz für das gemeinschaftsrechtliche Missbrauchsverbot allgemein anerkannt (vgl. Dirksen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 82 Rn. 83 m.w.N.). Nichts anderes gilt für die Anwendung der §§ 19, 20 GWB. Gerade im – hier interessierenden – Fall des Behinderungsmissbrauchs sind sowohl die wertungsneutral zu verstehende Beeinträchtigung anderer Unternehmen als auch die normative Bewertung dieser Beeinträchtigung (Interessenabwägung) aufgrund objektiver Gesichtspunkte festzustellen. Subjektiven Kriterien und Motivationen, deren Nachweis zudem vielfach sehr schwer möglich ist, kommt an sich noch keine kausale Wirkung auf den Wettbewerb zu; es kennzeichnet einen freien Wettbewerb überdies, dass es auf irgendwelche Gesinnungen der Beteiligten nicht ankommt (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 122). Der (kartellrechtliche) Missbrauchsbegriff enthält auch keine moralische Wertung (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 75) und behaftet das Verhalten des betroffenen Unternehmens nicht mit dem Makel der Sittenwidrigkeit (Möschel, a.a.O. § 19 Rn. 10 und 100 jeweils m.w.N.). Die Maßstäbe, nach denen ein Verhalten als missbräuchlich zu beurteilen ist, sind vielmehr aus den Ordnungsprinzipien einer Wettbewerbswirtschaft abzuleiten (Möschel, a.a.O. m.w.N.), so dass der Missbrauch ein Unwerturteil orientiert am Prinzip der Wettbewerbsfreiheit und losgelöst von subjektiver Vorwerfbarkeit ist (BGH, Beschluss vom 09.11.1982 – KVR 9/81, WuW/E BGH 1965, 1966 – Gemeinsamer Anzeigenteil).

Dem entspricht die der Missbrauchsfeststellung zugrunde gelegte Begründung des Amtes in der angegriffenen Untersagungsverfügung (Verfügung Rz. 57 – 61). Das Bundeskartellamt würdigt hiernach die festgestellten Tatsachen (Verfügung Rz. 17 – 22) unter dem Blickwinkel, zu welchem objektiven Befund diese in Bezug auf die Wettbewerbslage führen. Soweit das Amt hierbei am Rande den in der C. zusammengeschlossenen Hörgeräteakustikern eine „Absicht, Anbieter eines alternativen Vertriebsweges in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten zu behindern“ (Verfügung Rz. 60), zuschreibt, ist damit erkennbar weder ein Verschuldensvorwurf noch der Vorwurf eines Gesinnungsunwertes verbunden. Im Gesamtkontext der Verfügungsbegründung wird offensichtlich, dass hiermit vielmehr eine – nach Wertung des Amtes - objektivierbare Zweckrichtung der „Verhandlungsstrategie“ beschrieben werden soll; unter Berücksichtigung des vom Amt in den Gründen zu I. der angegriffenen Verfügung zugrunde gelegten objektiven Sachverhaltes, mit dem das Amt deutlich auf das über die drei Verträge mit der B. Q., der J. M.. und der B. M. hinausgehende äußere Verhalten der C. einen Schwerpunkt setzt, soll im Rahmen der rechtlichen Bewertung ersichtlich aufgezeigt werden, dass gerade das gesamte nach außen in Erscheinung tretende Bemühen der C. dadurch gekennzeichnet war, auf breiter Basis den Krankenkassen für die unterbliebene Nachfrage bei Anbietern im verkürzten Versorgungsweg wirtschaftliche Vorteile zu versprechen oder für den Fall einer solchen anderweitigen Nachfrage Nachteile (Vertragskündigungen) in Aussicht zu stellen, und dies objektiv als Missbrauch zu bewerten sei.

(2.3.2) Vor dem Hintergrund, dass der auf einer Bewertung der objektiven Sachlage gegründete Standpunkt des Bundeskartellamtes mithin seiner Art und Begründung nach nicht diskriminierend ist, ist der Umstand, von Ermittlungen im Rahmen eines kartellbehördlichen Verfahrens betroffen zu sein, bei objektiver Betrachtung ebenso wenig diskriminierend wie die subjektive Vorstellung, Adressat einer – wohlmöglich – rechtswidrigen kartellbehördlichen Verfügung gewesen zu sein (vgl. KG, Beschluss vom 04.02.1981 – Kart 5/81, WuW/E OLG 2433, 2435 - Metro-Kaufhof). Eine möglicherweise unerwünschte Publizität ist insoweit grundsätzlich hinzunehmen (KG, a.a.O.). Dies gilt grundsätzlich auch für den hier geltend gemachten Umstand, aufgrund der Publizität sich einer – hier pauschal behaupteten – Beunruhigung der Körperschaftsmitglieder gegenüber zu sehen oder mit spöttischen Andeutungen Dritter konfrontiert zu werden.

Im Entscheidungsfall kann dahin gestellt bleiben, ob eine abweichende Betrachtungsweise im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt denkbar ist, dass der Betroffene eine herausgestellte soziale oder politische Stellung genießt und deshalb durch eine rechtswidrige Maßnahme der Kartellbehörde trotz deren fehlenden diskriminierenden Charakters in seinem sozialen Geltungsanspruch über das gewöhnliche Maß hinaus nachteilig betroffen sein kann. Weder aus dem Beschwerdevorbringen noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte für eine solch besonders geprägte Stellung der C., aufgrund derer sie sich vom Regelfall des Adressaten kartellbehördlicher Verfügungen wesentlich unterscheiden würde. Sowohl nach den Amtsfeststellungen als auch nach dem Beschwerdevorbringen ist die C. eine Vereinigung wirtschaftlich tätiger privater Unternehmen (Hörgeräteakustiker) zu dem satzungsmäßigen Zweck, die gemeinsamen gewerblichen Interessen der ihr angeschlossenen Unternehmen zu fördern und nach außen zu vertreten. Zu diesem Zweck schließt sie insbesondere Versorgungsverträge nach § 127 SGB V mit den gesetzlichen Krankenversicherungen ab. Bei diesen Versorgungsverträgen handelt es sich zwar regelmäßig um öffentlich-rechtliche Verträge, die aber die Regelung der Bedingungen, unter denen die Leistungserbringer – hier die privaten Hörgeräteakustiker – ihre Leistungen für die Versicherten erbringen, und damit privatwirtschaftliche Interessen der Leistungser-bringer zum Gegenstand haben. Die C. verfolgt daher als Unternehmensvereinigung bei Verhandlung und Abschluss von Versorgungsverträgen die wirtschaftlichen Interessen ihrer privaten Mitglieder in Bezug auf den Absatz von diesen vertriebener Waren an den Endkunden. Im Kern nicht anders stellt sich die Interessenvertretung der privatwirtschaftlich handelnden Mitglieder gegenüber Behörden, ferner in der (Gesundheits-)Politik und Öffentlichkeitsarbeit dar. Somit hat das Verfahren des Bundeskartellamtes nach § 32 GWB die C. wie jedes andere wettbewerblich handelnde Unternehmen bzw. jede andere Vereinigung solcher Unternehmen betroffen.

Überdies kann den mit der Beschwerde geltend gemachten Erscheinungsformen der vermeintlichen Rufschädigung nicht entnommen werden, dass hierdurch über Unannehmlichkeiten für die Organe und Vertreter der C. hinaus die Aufgabenerfüllung der Körperschaft gefährdet oder gar schon beeinträchtigt wäre.

(2.3.3) Schließlich ergibt sich auch hinsichtlich der Art und Weise der Amtsermittlungen sowie des Erlasses der streitbefangenen Verfügung kein Anhaltspunkt für eine diskriminierende Wirkung.

dd) Da auch im Übrigen Anhaltspunkte für ein berechtigtes Interesse der Beschwerdeführerin an der begehrten Feststellung nicht ersichtlich sind, war ihre Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde schon deshalb als unzulässig zu verwerfen.

C. Selbst wenn die Beschwerde zulässig wäre, bliebe ihr aber in der Sache der Erfolg versagt. Die angegriffene Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes nach § 32 Abs. 1 GWB war im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erledigung formell und materiell rechtmäßig.

1. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Abstellungsverfügung ist hier auf den Zeitpunkt ihrer Erledigung am 13. Juni 2012 abzustellen, was zugleich dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat entspricht. Bei der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ist für die rechtliche Beurteilung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, der ohne den Eintritt der Erledigung maßgebend gewesen wäre. Es ist somit danach zu unterscheiden, ob es sich bei der erledigten Verfügung um eine solche mit Dauerwirkung gehandelt hat - in diesem Fall hat das Gericht zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung vor ihrer Erledigung rechtswidrig war - oder ob es um eine Verfügung ohne Dauerwirkung geht - in diesem Fall kommt es auf den Zeitpunkt der kartellbehördlichen Entscheidung an (vgl. zu allem Senat, Beschluss vom 26.11.2008 - VI-Kart 8/07 (V), WuW/E DE-R 2477, 2479 Tz. 15 m.w.N. – Phonak/ReSound). Die streitbefangene Abstellungsverfügung ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Denn ihr Untersagungsausspruch erschöpft sich nicht in einem einmaligen Verbot, sondern ist auf eine in die Zukunft gerichtete und sich ständig von neuem aktualisierende Verpflichtung, die im Untersagungsausspruch bezeichneten Verhaltensweisen zu unterlassen, gerichtet. Dementsprechend ist für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verfügung auf den Zeitpunkt der Erledigung, mithin auf den 13. Juni 2012, abzustellen.

2. Das Bundeskartellamt war für den Erlass der angefochtenen Abstellungsverfügung nach § 48 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB zuständig. Die von der Beschwerde reklamierte abdrängende Zuständigkeit des Bundesversicherungsamtes oder der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder besteht jedenfalls für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht. Der von der Beschwerde hierzu geltend gemachten staatlichen Aufsicht dieser Fachbehörden nach §§ 87, 90 Abs. 1 und 2 SGB IV unterliegen nach dem ausdrücklichen Regelungswortlaut des § 87 Abs. 1 SGB IV die „Versicherungsträger“. Demgegenüber geht es vorliegend um die Überprüfung einer kartellbehördlichen Maßnahme, die sich gegen die C. als Verband der Leistungserbringer - und nicht gegen einen Versicherungsträger - richtet. Entgegen dem eindeutigen Normwortlaut kann eine Sonderzuständigkeit nach Maßgabe dieser sozialrechtlichen Vorschriften auch für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber den Leistungserbringern oder deren Verbände weder durch die von der Beschwerde befürchtete „Zersplitterung der Rechtsanwendung“ noch durch die mit der Beschwerde behauptete abweichende Auffassung des Bundesversicherungsamtes und der Leistungserbringer begründet werden; im Übrigen übersieht die Beschwerde, dass der von ihr zum Beleg einer abweichenden Auffassung des Bundesversicherungsamtes vorgebrachte Sachverhalt die Rüge eines missbräuchlichen Verhaltens der Krankenkassen – und gerade nicht der Leistungserbringer – zum Gegenstand hat.

3. Die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes nach § 32 GWB begegnet auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken.

Nach § 32 Abs. 1 GWB kann die Kartellbehörde Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift des GWB oder gegen Artt. 81, 82 EG (nunmehr Artt. 101, 102 AEUV) abzustellen. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht nur in dem Fall, dass eine Zuwiderhandlung im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt noch andauert und daher abgestellt werden kann, sondern auch dann eröffnet, wenn die ernste Besorgnis einer drohenden – erstmaligen – Gesetzesverletzung (Erstbegehungsgefahr) oder einer Wiederholung des – bereits begangenen, aber beendeten – Gesetzesverstoßes (Wiederholungsgefahr) besteht (vgl.: Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 32 Rn. 9 m.w.N.; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 32 Rn. 10 mw.N.).

Für die Frage einer Zuwiderhandlung im Sinne des § 32 Abs. 1 GWB ist schon wegen der Zukunftsgerichtetheit der Abstellungsverfügung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. Wird die angegriffene Abstellungsverfügung auf eine Erstbegehungsgefahr gestützt, kommt es daher darauf an, ob das (erwartete) Verhalten zumindest nach der Gesetzeslage in diesem Zeitpunkt gegen Kartellrecht verstößt. Soweit die Kartellbehörde ihre Verfügung auf eine Wiederholungsgefahr gestützt hat, muss das dem Betroffenen zur Last gelegte Verhalten darüber hinaus auch schon im Zeitpunkt seiner Begehung kartellrechtswidrig gewesen sein.

Im Fall der hier zu beurteilenden Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde bedeutet dies mit Blick auf den für die Beschwerdeentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt:

Das Bundeskartellamt hat die angegriffene Untersagungsverfügung vom 18. November 2011 darauf gestützt, dass aus den in den Jahren 2009 und 2010 – nach Beurteilung des Amtes - begangenen Kartellverstößen sich eine Wiederholungsgefahr ergebe (Verfügung Rz. 74 – 78). Da für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Abstellungsverfügung hier auf den Zeitpunkt ihrer Erledigung am 13. Juni 2012 abzustellen ist, muss das vom Amt beanstandete Verhalten der C. (Beschlussfassung, Vertragsabschlüsse und das weitere Verhalten gegenüber den Krankenkassen) sowohl im Zeitraum 2009 und 2010 als auch noch bis zum 13. Juni 2012 kartellrechtswidrig gewesen sein.

Dies vorausgeschickt ist die in § 32 Abs. 1 GWB vorausgesetzte Zuwiderhandlung im Entscheidungsfall bereits dadurch verwirklicht, dass die vom Amt beanstandete Beschlussfassung innerhalb der C. gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach § 1 GWB in der aktuell geltenden Fassung vom 15. Juli 2005 (gültig seit dem 13. Juli 2005) und Art. 101 AEUV (vormals Art 81 EGV) verstößt. Ob - wie das Amt angenommen hat - daneben berechtigterweise auch eine Zuwiderhandlung gegen §§ 19, 20 GWB und Art. 102 AEUV in Betracht zu ziehen war, kann auf sich beruhen; soweit das Amt sich auf die für kartellrechtswidrig erachtete Umsetzung der internen Beschlusslage stützt, handelt es sich zwar um einen weiteren Streitgegenstand, aber nur um eine einzige – alternativ begründete - behördliche Abstellungsverfügung nach § 32 GWB, die nur einheitlich angefochten werden kann und allein schon aufgrund des verwirklichten Verstoßes gegen das Kartellverbot Bestand hat. Schließlich ist auch die vom Amt getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden.

a) Das Bundeskartellamt hat zutreffend einen Verstoß gegen § 1 GWB in seiner sowohl in den Jahren 2009 und 2010 als auch am 13. Juni 2012 und noch aktuell geltenden Fassung darin festgestellt, dass in der C. der Beschluss gefasst wurde, günstigere Festbeträge (Preise) für Hörhilfen in Versorgungsverträgen mit Krankenkassen nur dann anzubieten und zu gewähren, wenn die jeweilige Krankenkasse im Gegenzug auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit Anbietern im verkürzten Versorgungsweg verzichtet, und dies insbesondere durch die hier in Rede stehende Sonderkündigungsklausel umzusetzen.

Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 4. Mai 2011 – VI-Kart 7/10 (V) – in dem mit selbem Rubrum geführten Beschwerdeverfahren der C. gegen die Ermittlungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 11. Juni 2010 zur Anwendbarkeit des Kartellrechts und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 GWB ausgeführt und die damals wie auch nunmehr mit der Beschwerde erhobenen Einwände hiergegen verworfen (dort Umdruck Seite 6 – 13). Das nunmehrige Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung der damaligen Bewertung der Rechts- und Sachlage. Unter Verweis hierauf ist vorliegend zusammenzufassen und zu ergänzen:

100

aa) Gegenstand der hier zu überprüfenden Untersagungsverfügung ist - soweit ein Verstoß gegen § 1 GWB in Frage steht - nicht das nach außen in Erscheinung tretende Verhalten der C., wie es sich insbesondere darin geäußert hat, dass die C.

101

(a) die Folgevereinbarungen mit der B. Q.., der J. M.. und der B. M. unter Einbeziehung der in Rede stehenden Vertragsklausel abschloss,

102

(b) den Allgemeinen Ortskrankenkassen in Folgevereinbarungen ermäßigte Preise nur anbot, soweit diese keine weiteren Verträge mit Anbietern des verkürzten Versorgungsweges abschließen,

103

(c) und anderen gesetzlichen Krankenkassen die Kündigung geschlossener Versorgungsverträge für den Fall in Aussicht stellte, dass dort vorgesehene Versorgungsverträge zum verkürzten Versorgungsweg zu einem Wettbewerbsnachteil für die – der C. angehörende – Mitglieder und zu einem erheblichen Mitgliederschwund bei ihr führen würden.

104

Das Amt hat vielmehr auf die vorausgegangene interne Willensbildung und Beschlussfassung in der C. zu einer entsprechenden Handlungs- und Verhandlungsstrategie abgestellt, wie sie im Vorstandsbeschluss der C. vom 2. November 2009 Ausdruck findet: Hiernach soll auf die in Rede stehende Sonderkündigungsklausel nur gegenüber B.`en verzichtet werden, die keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg geschlossen haben, während im Übrigen bis auf weiteres (überhaupt) kein (neuer) Vertrag abgeschlossen werden soll. Die fragliche interne Beschlussfassung in der C. ist – so das Amt sinngemäß – unter Berücksichtigung ihres gesamten nach außen in Erscheinung tretenden Verhaltens dahin zusammenzufassen, dass für die der C. angeschlossenen Anbieter (Hörgeräteakustiker) im Vertikalverhältnis zu den Krankenkassen im Vergleich zu den vorher vereinbarten Preisen günstigere Vertragskonditionen in Versorgungsverträgen nur dann oder unter dem Vorbehalt gewährt werden sollen, dass die Krankenkassen auf den Abschluss anderweitiger Versorgungsverträge mit der C. nicht angeschlossenen konkurrierenden Anbietern und vor allem mit Anbietern im verkürzten Versorgungsweg verzichten.

105

bb) Für die so verstandene Beschlussfassung ist die Anwendung des § 1 GWB, anders als die Beschwerde meint, nicht von vornherein durch § 69 SGB V ausgeschlossen.

106

Im Entscheidungsfall maßgeblich ist § 69 SGB V in seiner im Zeitpunkt der fraglichen Kartellverstöße bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung (nachfolgend: § 69 SGB V 2008). § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V 2008 bestimmt, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und deren Verbände ausschließlich durch die Bestimmungen des Vierten Kapitels des SGB V (§§ 69 bis 140 h) sowie die §§ 63 und 64 SGB V geregelt werden. Gemäß § 69 Abs. 2 SGB V 2008 sind - soweit vorliegend von Interesse – allerdings auf jene Rechtsbeziehungen die §§ 19 bis 21 GWB entsprechend anwendbar, sofern es nicht um Verträge geht, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder ihre Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt.

107

Der Senat hat auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, WuW/E DE-R 2327, 2328 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt) bereits in seiner zwischen den Beteiligten ergangenen Entscheidung vom 4. Mai 2011 – VI-Kart 7/10 (V) im Einzelnen ausgeführt, dass die hier wiederum in Rede stehende Beschlussfassung zwischen den verbandsangehörigen Hörgeräteakustikern im Horizontalverhältnis der Leistungserbringer untereinander der Geltung des Kartellrechts nicht durch § 69 SGB V 2008 entzogen ist (vgl. dort Umdruck Seiten 8 – 11). Soweit in der benannten Senatsentscheidung auf § 69 SGB V 2010 abgestellt wird, ist hiermit – wie den dortigen Ausführungen eindeutig zu entnehmen ist – die im Zeitpunkt des der C. vorgeworfenen Verhaltens bis zum 31.12.2010 geltende Normfassung vom 15.12.2008 gemeint; zur Vermeidung von Verwechslungen mit der aktuell geltenden Fassung vom 22.12.2010 wird diese Gesetzesfassung vorliegend nunmehr als § 69 SGB V 2008 bezeichnet. Unter Verweis auf die Ausführungen des Senats in seiner vorgenannten Entscheidung zur Anwendbarkeit des § 1 GWB gilt hier zusammengefasst und unter Berücksichtigung der nunmehrigen Beschwerdeangriffe ergänzt:

108

(1) Für den Bereich der kartellbehördlichen Fusionskontrolle ist höchstrichterlich bereits entschieden, dass § 69 Abs. 1 SGB V nach seinem Wortlaut und Zweck nur die Rechtsbeziehungen im Vertikalverhältnis zwischen den Krankenkassen und ihren Verbänden auf der einen Seite und den Leistungserbringern und ihren Verbänden auf der anderen Seite betrifft. Denn der Normzweck besteht darin, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehenden Tätigkeiten der Krankenkassen dem Privatrecht – und damit auch dem Kartellrecht - zu entziehen. Unberührt vom Anwendungsausschluss des Kartellrechts bleibt demgegenüber grundsätzlich das Horizontalverhältnis der Leistungserbringer untereinander, es sei denn, dass es hierbei um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht (vgl. zu Allem: BGH, WuW/E DE-R 2327, 2328 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).

109

(2) Diese Rechtsgrundsätze gelten über die Vorschriften der Fusionskontrolle hinaus auch für das kartellrechtliche Verbot in § 1 GWB. Dies hat zur Folge, dass Absprachen und Beschlüsse von Leistungserbringern, die eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Leistungserbringern – also im Horizontalverhältnis – objektiv bezwecken oder bewirken, vom Regelungsgehalt des § 69 SGB V 2008 nicht erfasst werden.

110

Weder der Gesetzeswortlaut noch der Regelungszweck bietet einen Anhaltspunkt für die Annahme, die Reichweite des in § 69 Abs. 1 SGB V 2008 geregelten kartellrechtlichen Anwendungsausschlusses hänge davon ab, ob die Vorschriften der kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle oder das Kartellverbot des § 1 GWB in Rede stehen. Ein solches Verständnis ist – entgegen der Auffassung der Beschwerde – insbesondere nicht darin begründet, dass § 69 Abs. 2 SGB V 2008 nur die Bestimmungen der §§ 19 bis 21 GWB - und nicht auch die Vorschrift des § 1 GWB - auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihren Verbänden zu den Leistungserbringern und ihren Verbänden für entsprechend anwendbar erklärt. Absatz 2 der Vorschrift erweitert „für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen“ das für sie nach § 69 Abs. 1 SGB V 2008 „abschließend“ geltende Sozialrechtsregime um die entsprechende Geltung der §§ 19 bis 21 GWB. Die „in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen“ der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern sind – wie ausgeführt – grundsätzlich solche des Vertikalverhältnisses. In Anbetracht dessen ist gerade der zur Auffassung der Beschwerde entgegengesetzte Schluss gerechtfertigt: Geht es - wie vorliegend - um eine Vereinbarung im und mit Wirkung für das Horizontalverhältnis, unterfällt sie grundsätzlich nicht dem Anwendungsausschluss des § 69 Abs. 1 SGB V 2008, weshalb auf sie § 1 GWB anzuwenden ist. § 69 Abs. 2 SGB V 2008 ändert daran nichts (zu allem: Senat, Beschluss vom 04.05.2011 – VI-Kart 7/10 (V), Umdruck Seite 8 und 11).

111

Für diese objektive Rechtslage ist es unerheblich, dass das Bundeskartellamt in seinen Stellungnahmen zur Änderung des § 69 SGB V im Zuge des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes und des AMNOG zu einer abweichenden Beurteilung gelangt und offenbar davon ausgegangen ist, dass auch Kartellabsprachen auf Anbieter- oder Nachfragerseite unter § 69 SGB V 2008 fallen.

112

(3) Im Entscheidungsfall liegen die Voraussetzungen, unter denen § 69 Abs. 1 SGB V 2008 die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern dem Kartellrecht entzieht, nicht vor.

113

(3.1) Wie bereits ausgeführt, hat das Amt in seiner Prüfung anhand des - gemeinschaftsrechtlichen wie auch nationalen – Kartellverbots nicht auf den Abschluss von Versorgungsverträgen im Vertikalverhältnis oder deren Verweigerung im und für den Fall eines Vertragsabschlusses mit anderweitigen Anbietern, sondern auf die dem vorausgegangene interne Willensbildung und Beschlussfassung in der C. zu einer solchen Handlungs- und Verhandlungsstrategie abgestellt. Diese interne Willensbildung durch die satzungsmäßigen Organe der C. ist als eine Maßnahme zwischen den verbandsangehörigen Hörgeräteakustikern und somit als eine Handlungsweise im Horizontalverhältnis der Leistungserbringer zu bewerten. Sie war auch nicht als eine Maßnahme in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen ausnahmsweise dem Anwendungsbereich des Kartellverbots entzogen. Denn sie war objektiv betrachtet weder darauf gerichtet noch geeignet, den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Krankenkassen zu fördern. Die Beschlussfassung wies nach der objektiven Sachlage im Gegenteil die Zweckrichtung auf, den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Hörgeräte einzuschränken und die Krankenkassen durch Gewährung günstiger Konditionen (Preise) in der Versichertenversorgung davon abzuhalten, Versorgungsverträge über Hörhilfen mit konkurrierenden Hörgeräteanbietern abzuschließen. Sie war damit eine auf der Ebene der Leistungserbringer entschiedene Maßnahme, die sich gegen andere Leistungserbringer desselben Horizontalverhältnisses mit der Eignung und dem Ziel richtete, die Absatzchancen mit den C.-Mitgliedern konkurrierender Anbieter, allem voran den Anbietern im verkürzten Versorgungsweg, zu verhindern oder zumindest zu erschweren (vgl. zu allem Senat, Beschluss vom 04.05.2011 – VI-Kart 7/10 (V), Umdruck Seite 9). Die damit verbundene Beeinträchtigung eines in § 128 SGB V 2008 ausdrücklich vorgesehenen Versorgungsweges erfüllt nicht den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Krankenkassen, sondern stellt sich als eine Strategieentscheidung ausschließlich im eigenen (wirtschaftlichen) Interesse derjenigen Hörgeräteakustiker, die den konkurrierenden herkömmlichen Versorgungsweg anbieten, dar.

114

(3.2) Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass die interne Willensbildung und Beschlussfassung in der C. – sodann abgeschlossene wie auch angestrebte – Verträge in dem von § 69 Abs. 1 SGB V 2008 benannten Vertikalverhältnis vorbereitete und deren Grundlage bildete.

115

Zwar sind die von den abgeschlossen Versorgungsverträgen umfassten fraglichen Vertragsklauseln Teil eines Vertikalvertrages im Sinne von § 69 Abs. 1 SGB V 2008 ebenso wie die durch die hier in Rede stehende Beschlussfassung motivierte Entscheidung, einen Versorgungsvertrag nicht abzuschließen oder zu kündigen, rechtserhebliche Elemente eines solchen Vertikalverhältnisses sind. Gleichwohl ist dies dem Prüfungsmaßstab des § 1 GWB unterworfen.

116

Wie ausgeführt, ordnet § 69 Abs. 1 SGB V 2008 die ausschließliche Geltung des Sozialrechts nur für das Vertikalverhältnis zwischen der Krankenkasse und den Leistungserbringern an (vgl. auch Becker/Kingreen, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, 2. Aufl., § 69 Rdnr. 9), nicht aber für die Rechtsbeziehungen der Leistungserbringer untereinander. Regelungsziel ist die Privilegierung jenes Leistungsaustauschverhältnisses, indem die betreffenden Rechtsbeziehungen dem Privatrecht - und somit auch dem Kartellrecht - entzogen und alleine dem Sozialrecht unterstellt werden. Diesem Gesetzeszweck folgend ist § 1 GWB auf eine Vertragsklausel nicht schon deshalb unanwendbar, weil sie formell Teil eines Vertikalvertrages zwischen einer Krankenkasse und einem Leistungserbringerverband ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die vertragliche Bestimmung nach ihrem Regelungsziel den Leistungsaustausch zur Krankenkasse oder das Horizontalverhältnis der Leistungserbringer untereinander betrifft. Im letztgenannten Fall greift der Anwendungsausschluss des § 69 Abs. 1 SGB V 2008 nicht ein und bleibt § 1 GWB folglich anwendbar.

117

So liegt der Fall hier. Die aus der Beschlussfassung resultierenden Maßnahmen betrafen nach ihrer gegenständlichen Zielrichtung nicht die Modalitäten des Leistungsaustausches zwischen den Krankenkassen und den der C. angeschlossenen Hörgeräteakustikern, sondern waren auf eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt für Hörgeräte gerichtet. Die Maßnahmen im Vertikalverhältnis hatten die objektive Tendenz, die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse der Hörgeräteakustiker zugunsten der im C. zusammengeschlossenen Anbieter zu beeinflussen. Für derartige Regelungen greift der Anwendungsausschluss des § 69 Abs. 1 SGB V 2008 nicht ein (zu allem Senat, Beschluss vom 04.05.2011 – VI-Kart 7/10 (V), Umdruck Seite 9 -10)

118

(3.3) Dem steht auch nicht die Regelung des § 69 Abs. 1 Satz 4 SGB V 2008 entgegen, wonach die in den Sätzen 1 bis 3 der Vorschrift angeordnete ausschließliche Geltung des Sozialrechts auch gilt, soweit durch dort erfassten Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind. Diese gesetzliche Anordnung greift vorliegend schon deshalb nicht, weil gerade keine von § 69 Abs. 1 Satz 1- 3 SGB V 2008 erfasste Rechtsbeziehung in Rede steht.

119

(4) Entgegen der hier erneut von der Beschwerde vorgebrachten Auffassung stellt auch § 127 Abs. 2 SGB V, der zu dem nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V 2008 die dort genannten Rechtsbeziehungen abschließend regelnden Vierten Kapitel des SGB V gehört, jedenfalls für den hier zur Entscheidung stehenden Fall keine das Kartellrecht verdrängende Spezialnorm dar. Diese Vorschrift erlaubt es den Krankenkassen, ihren Landesverbänden oder Arbeitsgemeinschaften, Verträge „mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln“ und weiteren Bedingungen sowie Voraussetzungen der Leistungserbringung, insbesondere auch über „die Preise und die Abrechnung“ zu schließen. Der von der Beschwerde daraus gezogenen Schlussfolgerung einer Verbandskompetenz, die im Hilfsmittelbereich für den Abschluss sogenannter Kollektivverträge der Leistungserbringer und – denknotwendig – für die dem vorgelagerten kooperierenden Beschlüsse die Anwendung von Kartellrecht schlechthin sperre, ist in dieser Allgemeinheit zu widersprechen. Die Vorschrift regelt ausschließlich das Vertikalverhältnis zwischen den Krankenkassen und ihren Verbänden auf der einen Seite und den Leistungserbringern und deren Vereinigungen auf der anderen Seite. Um im öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Krankenkassen liegende Kollektivverträge mit den Leistungserbringern zu ermöglichen, mag der Regelung des § 127 Abs. 2 SGB V zu entnehmen sein, dass die in dem Abschluss eines solchen Kollektivvertrages liegende – und wohlmöglich - wettbewerbsbeschränkende Kooperation zwischen den Leistungserbringern wie auch ihr vorausgehende kooperationsvorbereitende Abstimmungen zwischen ihnen dem Anwendungsbereich des § 1 GWB entzogen sind. Weder aus dem Wortlaut des § 127 Abs. 2 SGB V noch dem Regelungszweck ergibt sich indes, dass § 1 GWB im Horizontalverhältnis auch insoweit gesperrt werden soll oder muss, als in dem Kollektivvertrag – wie hier - wettbewerbsbeschränkende Elemente zum Nachteil außenstehender Wettbewerber der Leistungserbringer – vorliegend insbesondere der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg – enthalten sind.

120

cc) Die in Rede stehende Beschlussfassung in der C. erfüllt den Verbotstatbestand des § 1 GWB.

121

(1) Die C. ist als Interessenvertretung privater Unternehmen (Hörgeräteakustiker) eine Unternehmensvereinigung im Sinne von § 1 GWB. Wie der Senat bereits in seiner vorangegangenen Entscheidung vom 4. Mai 2011 – VI-Kart 7/10 (V) –ausgeführt hat, steht dem die Rechtsform als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht entgegen; denn auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft unterfällt dem funktionalen Unternehmensbegriff des Kartellrechts, sofern sie nicht nur in Ausübung hoheitlicher Befugnisse tätig wird, sondern unternehmerisch im allgemeinen Geschäftsverkehr handelt. Obschon die C. als Verband der Leistungserbringer im Sinne von § 127 SGB V an der Erfüllung des den Krankenkassen obliegenden sozialrechtlichen Auftrages mitwirkt, schließt sie – wie die Beschwerde vorliegend selbst vorträgt (Beschwerdebegründung Seite 3, GA 126) – Versorgungsverträge im Interesse der einzelnen Hörgeräteakustiker mit dem Ziel, deren gewerbliche Interessen durch die kollektive Bündelung und Vertretung zu fördern. Indem sie in Erfüllung dieser Aufgabe Rahmenbedingungen des Absatzes von Hilfsmitteln, insbesondere die Vergütung der Leistungen ihrer Mitglieder, aushandelt und in Versorgungsverträgen vereinbart, nimmt sie im wirtschaftlichen (Fremd-)Interesse am allgemeinen Geschäftsverkehr teil.

122

(2) Zutreffend hat das Bundeskartellamt eine im Sinne des § 1 GWB tatbe-standliche Beschlussfassung in dieser Unternehmensvereinigung mit im Kern dem Inhalt festgestellt, Konditionsvergünstigungen in Versorgungsverträgen den Krankenkassen nur unter dem Vorbehalt deren Verzichts auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit anderen Anbietern, insbesondere solchen im verkürzten Versorgungsweg, anzubieten oder zu gewähren.

123

(2.1) Ein Beschluss im Sinne des Kartelltatbestandes ist die Einigung auf eine bestimmte Verhaltenskoordinierung. Der insbesondere für die Willensbildung in verbandsmäßigen Organisationen typische Beschluss unterscheidet sich von den anderen tatbestandlichen Koordinierungsmitteln in der Möglichkeit, schon durch Mehrheitsentscheidung zustande zu kommen, ist aber neben den anderen Koordinierungsmitteln eine Erscheinungsform des einheitlich zu begreifenden Kartelltatbestandes (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 88). Unter Berücksichtigung des mit der Einbeziehung der Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen in den Tatbestand des § 1 GWB erkennbar verfolgten Zwecks, Umgehungen des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen durch Missbrauch verbandsmäßiger Organisationen zur Kartellbildung zu verhindern, liegt ein tatbestandlicher Beschluss immer schon dann vor, wenn die Unternehmensvereinigung ihren ernsthaften Willen zum Ausdruck bringt, das Verhalten ihrer Mitglieder auf einem bestimmten Markt zu koordinieren (vgl.: EuGH, Urt. v. 27.1.1987 - C-45/85, Slg. 1987, 405 Tz. 32 - Verband der Sachversicherer; Kommission, Entsch. v. 5.6.1996, ABl. 1996, L 181/28 Tz. 41 - FENEX; BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408, 2413 Tz. 26 f. m.w.N. – Lottoblock). Unerheblich ist dabei, ob der Beschluss nach den für die Unternehmensvereinigung geltenden internen Regeln oder dem anwendbaren Gesellschaftsrecht verbindlich gefasst werden konnte; es ist auch keine Voraussetzung, dass der Beschluss einer Unternehmensvereinigung aufgrund von Sanktionsmechanismen oder aus anderen Gründen für deren Mitglieder faktisch verbindlich ist (BGH, a.a.O. m.w.N.).

124

(2.2) Ausgehend hiervon indizieren die vom Bundeskartellamt festgestellten objektiven Umstände einen jedenfalls in der ersten Hälfte des Jahres 2009 verbandsintern gefassten Koordinierungswillen:

125

Nachdem die C. bereits im März und April 2009 u.a. gegenüber verschiedenen Krankenkassen für den Fall, dass dort beabsichtigte Versorgungsverträge zum verkürzten Versorgungsweg zu Wettbewerbsnachteilen ihrer Mitglieder führen sollte, die Kündigung der mit ihr bestehenden Versorgungsverträge in Aussicht gestellt hatte, findet in ihrem weiteren Verhalten des Zeitraums Mai 2009 bis 2010 die gleichförmige Forderung eines bestimmten Regelungsinhaltes Ausdruck. Denn insoweit versuchte die C. auf breiter Basis, günstigere Vertragskonditionen in Versorgungsverträgen den Krankenkassen nur unter dem Vorbehalt deren Verzichts auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit anderen Anbietern, insbesondere solchen im verkürzten Versorgungsweg, anzubieten oder zu gewähren, was ihr auch teilweise gelang. So bot sie – ausweislich des Protokolls ihrer Vorstandstelefonkonferenz vom 11. Mai 2009, TOP 7, Verhandlungen mit dem B. Bundesverband (Verfügung Rz. 22 c.) – damals noch erfolglos „den B.´s, die keinen Vertrag mit den Anbietern des verkürzten Versorgungsweges schließen, einen deutlichen Preisnachlass“ an. Laut vertraulichem Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009 (Verfügung Rz. 22 e.) bestand mit der B. I. eine Regelung, nach der die Geltung mit der C. vereinbarter günstigerer Preise daran geknüpft war, dass die B. I. keine Versorgungsverträge im verkürzten Versorgungsweg abschließt; sollte die B.I. dies dennoch tun, sollte die vorherige Vereinbarung mit ihren höheren Preisen wieder aufleben. Ähnlichen Inhalts ist die auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit anderen Anbietern, insbesondere solchen im verkürzten Versorgungsweg, bedingte Sonderkündigungsklausel in den drei Versorgungsverträgen mit der B. Q. vom 15. August 2009, der J. M. vom 1. März 2010 und der B. M. vom 1. April 2010. Nach den insoweit nicht bestrittenen Feststellungen des Amtes (Verfügung Rz. 22) bot die C. im Jahr 2009 ferner auch anderen Allgemeinen Ortskrankenkassen – so beispielsweise der B. C.-X.. und der B. C. - ermäßigte Preise bei der eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräteversorgung im Rahmen neu abzuschließender Versorgungsverträge nur an, soweit diese keine weiteren Verträge mit Anbietern des verkürzten Versorgungsweges abschließen.

126

Die geschilderten systematischen Bemühungen der C., mit Geltung für ihre Mitglieder Preissenkungen gegenüber jedenfalls den Allgemeinen Ortskrankenkassen bundesweit an deren Verzicht insbesondere auf Versorgungsverträge im verkürzten Versorgungsweg zu koppeln, ist bei einem Interessenverband wie der C. schlechterdings nicht denkbar, ohne dass dem ein entsprechender Willensbildungsprozess und Entschluss in den zuständigen Verbandsgremien zugrunde liegt. Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass das Bundeskartellamt eine förmliche Beschlussfassung nicht feststellen konnte. Die Umstände erlauben nur die Schlussfolgerung, dass es eine solche gegeben hat. Dementsprechend setzt auch der Vorstandsbeschluss der C. vom 2. November 2009, bei B.´en, die keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg geschlossen haben, auf die Klausel Sonderkündigungsrecht zu verzichten und bei B.´en, welche Verträge zum verkürzten Versorgungsweg abgeschlossen haben, auf weiteres keinen Vertrag zu schließen, die Handhabung der Sonderkündigungsklausel und damit eine diese Verhandlungsstrategie tragende Beschlussfassung bereits voraus. Schließlich räumt auch die Beschwerde selbst die vom Amt festgestellte Beschlussfassung ein, indem sie diese mit einem für legitim erachteten Interesse an Qualitätssicherung und Korruptionsbekämpfung in der Versichertenversorgung rechtfertigt (beispielsweise: Beschwerdebegründung Seite 30 ff., GA 153 ff.; Replik vom 30.05.2012 Seite2 f., GA 342 f.) und insbesondere die ausdrückliche Rücknahme dieser Beschlussfassung durch weiteren Vorstandsbeschluss geltend macht (so beispielsweise Beschwerde Seite 51, GA 174).

127

In der in Rede stehenden Beschlusslage findet der ernsthafte Wille Ausdruck, das Verhalten der C.- Mitglieder auf dem bundesweiten Markt für den Absatz von Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen an den Endkunden im Wettbewerbsparameter Preis zu koordinieren. Unerheblich ist hierbei, dass der fragliche Beschluss nicht durch die der C. angeschlossenen Unternehmen (Hörgeräteakustiker) selbst, sondern durch – wovon aufgrund der objektiven Umstände und des Beschwerdevorbringens insbesondere zur Rücknahme des Beschlusses selbst auszugehen ist – den zur Geschäftsführung satzungsmäßig berufenen Vorstand gefasst wurde. Das Kartellverbot erfasst Beschlüsse von Verbandsorganen, soweit sie – was hier in Gestalt der satzungsmäßigen Verbandsaufgabe zum Abschluss von Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V der Fall ist – aufgrund einer Ermächtigung das Marktverhalten ihrer Mitglieder regeln (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 90).

128

(3) Die Beschlussfassung mit dem Inhalt, günstigere Vertragskonditionen in Versorgungsverträgen den Krankenkassen nur unter dem Vorbehalt deren Verzichts auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit anderen Anbietern, insbesondere solchen im verkürzten Versorgungsweg, anzubieten oder zu gewähren, bezweckte die Beeinträchtigung des freien und unverfälschten Wettbewerbs beim Absatz von Hörgeräten zum Nachteil namentlich der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg.

129

Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeitserwägungen ausgeführt [s.o. Punkt B. 2. b) cc) (2.3.1) (a)], ist das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung losgelöst von den subjektiven Vorstellungen und Absichten der Verbotsadressaten objektiv zu bestimmen. Entscheidend ist, ob der zu beurteilenden Maßnahme eine in objektiver Hinsicht zu ermittelnde Zweckrichtung bzw. wettbewerbsbeschränkende Eignung innewohnt. Hierbei kann eine auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Absicht der Beteiligten allerdings die objektive Eignung der Vereinbarung, Beschlussfassung oder Verhaltensabstimmung zur Hervorbringung einer beschränkenden Wirkung indizieren (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Ran. 157 m.w.N.).

130

Im Entscheidungsfall war die in Rede stehende Beschlussfassung in der C. bei verständiger Würdigung aller relevanten Umstände objektiv geeignet und darauf angelegt, den Absatz von Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg zu verhindern und die aus diesem Absatzmodell erwachsende Konkurrenz von den in der C. zusammengeschlossenen Hörgeräteakustiker fernzuhalten:

131

(3.1) Im Ergebnis konnten die Krankenkassen die angebotenen Preissenkungen im Bereich der eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräteversorgung nur in Anspruch nehmen, wenn sie im Gegenzug neben dem jeweiligen Versorgungsvertrag mit der C. keine konkurrierenden Versorgungsverträge (im verkürzten Versorgungsweg) abschlossen. Dies ergibt sich unzweideutig bereits aus dem Wortlaut der mit der B. Q., der J. M. und der B. M. jeweils vereinbarten Vertragsklausel über ein Sonderkündigungsrecht der günstigeren Preisvereinbarungen im Falle des Parallelabschlusses konkurrierender Versorgungsverträge. Eindrucksvoll wird dies darüber hinaus durch den vertraulichen Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009 zum Versorgungsvertrag mit der B. I. belegt, in dem es u.a. heißt:

132

„Will sich die B. I. die mit der c. vereinbarten günstigeren Preise sichern, darf sie nach Nr. 3 der Nachtragsvereinbarung keine Verträge zur verkürzten Versorgung schließen.“

133

Bei der gebotenen objektiven Betrachtung gerade der Verknüpfung von Preissenkung und Bedingung wohnt der Beschlussfassung vernünftigerweise keine andere Zweckrichtung inne als diejenige, durch eine für alle C.-Mitglieder koordinierte Handhabung des Wettbewerbsparameters Preis die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen insbesondere von konkurrierenden Anbietern im verkürzten Versorgungsweg herbeizuführen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die C. nach den unwidersprochenen Feststellungen des Bundeskartellamtes den überwiegenden Teil der Hörgeräteakustiker mit einem Marktanteil von über .. % (Verfügung Rz. 70) repräsentiert; da der Abschluss von Versorgungsverträgen mit der C. aus Sicht der Krankenkassen schon deshalb unumgänglich gewesen ist, kam der fraglichen Kopplung von Preissenkungsangebot und Verzicht auf den Abschluss konkurrierender Versorgungsverträge erhebliches Potential als Mittel des Verdrängungswettbewerbs zu. Die beschlossene Vorgehensweise der C. musste – sollte sie Erfolg haben – mehr oder weniger zwangsläufig auf eine Verschlechterung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg hinauslaufen. Dass die dargestellte Zweckrichtung und das erhebliche Potential der Beschlusslage für einen Verdrängungswettbewerb auch bei der Beschwerdeführerin selbst so bewertet wurden, belegt wiederum der bereits erwähnte vertrauliche Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009, in dem es im unmittelbaren Anschluss an den zuvor zitierten Satz weiter heißt:

134

„Da der Vertrag mit der c. den weit überwiegenden Anteil der Hörgeräteversorgung insgesamt abdeckt, wird sich die B. I. voraussichtlich an das selbst auferlegte ´Vertragsverbot´ im Bereich der verkürzten Versorgung halten. Der damit einhergehende Ausschluss von verkürzten Versorgungsverträgen schränkt die Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter des verkürzten Versorgungsweges erheblich ein, da diese voraussichtlich keine Chance auf einen Vertrag mit der B. I. haben werden. Der Marktzutritt ist ihnen damit faktisch verwehrt.“

135

(3.2) Gegenüber diesem Befund greift der von der Beschwerde erhobene Einwand nicht durch, Anlass der Preissenkung auf … € sei eine zum 1. April 2009 eingeführte Preisoffensive der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg mit einer Herabsetzung ihres Preises auf … € gewesen.

136

Der Einwand ist bereits deshalb unerheblich, weil auch der das Konkurrenzangebot unterbietende Preis von … € den Krankenkassen nur unter der Maßgabe zugänglich war, dass sie keinen Versorgungsvertrag mit den Anbietern im verkürzten Versorgungsweg schließen. Da somit die Verzichtsbedingung entscheidend dafür war, ob eine Krankenkasse überhaupt als Vertragspartner einer Folge- oder Nachtragsvereinbarung in Betracht und damit in den Genuss der Preissenkung kommen konnte, war die Beschlussfassung weder auf eine Konditionengestaltung im Sinne eines – mit dem Einwand angesprochenen – Leistungswettbewerbs gerichtet noch stellen sich ihre absehbaren Auswirkungen als Folge eines solchen dar. Vielmehr blieb der Verzicht auf den Abschluss von Versorgungsverträgen im verkürzten Versorgungsweg und damit einhergehend die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen entsprechender Anbieter objektiv betrachtet der Zweck einer so beschlossenen Verhandlungsstrategie, zu dem die Preissenkung sich lediglich als Mittel darstellt. Die Preissenkung sollte nicht einen wettbewerblichen Vorteil im Wettbewerb um den Endkunden herbeiführen, sondern als Anreiz für die Krankenkassen dienen, auf eine Versorgung der Versicherten durch Anbieter im verkürzten Versorgungsweg von vornherein zu verzichten und diese Anbieter von dem wesentlichen Wettbewerbsbereich des gewerblichen Handels mit eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräten, auf dem die der C. angeschlossenen Hörgeräteakustiker als Anbieter den nachfragenden Endkunden gegenübertreten, fernzuhalten.

137

Dies spiegelt der bereits angeführte vertrauliche Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009 zum Versorgungsvertrag mit der B. I. pointiert wider und wird überdies durch die Feststellungen des Amtes zum Gang und Inhalt der verschiedenen Verhandlungen zwischen der C. und dem B.-Bundesverband eindeutig belegt.

138

Der an die C. gerichteten E-Mail des B.-Bundesverbandes vom 9. September 2009 ist zu entnehmen:

139

„Unsere letzte Verhandlungsrunde vom 6. Mai blieb ergebnislos, weil ihrerseits keine Bereitschaft zur inhaltlichen Diskussion der Weiterentwicklung unseres Rahmenvertrages mit allen an dem Vertrag beteiligten B.s bestand. Ihre Verhandlungskommission schränkte ihre Gesprächsbereitschaft und ihr Vertragsangebot vom 28. April 2008 auf diejenigen B.s ein, die nicht von dem nach § 128 SGB V möglichen verkürzten Versorgungsweg Gebrauch machten.“

140

Im Schreiben vom 8. Oktober 2009 moniert der B.-Bundesverband gegenüber der C.:

141

„Nachdem dieser Konsens gefunden worden war, stellten sie jedoch plötzlich die gefundene Einigung unter das Junktim, wonach diese Regelungen nur mit den B.s abgeschlossen werden könnten, die einen expliziten Vertragspassus vereinbaren würden, der den Ausschluss von anderweitigen Versorgungsverträgen im Hörhilfenbereich – insbesondere über den rechtlich zulässigen verkürzten Versorgungsweg – bedeuten würde.“

142

Dies zeigt deutlich auf, dass die den in Bezug genommenen Verhandlungen zugrunde liegende Beschlusslage in der C. die Preissenkung nicht als Mittel zum Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt, sondern dazu vorsah, einen Wettbewerb durch Anbieter im verkürzten Versorgungsweg schon im Keim auszuschließen. Dies findet schließlich erneut Ausdruck im Vorstandsbeschluss der C. vom 2. November 2009:

143

„Der Vorstand beschließt, dass bei B´en, die keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg geschlossen haben, auf die Klausel ´Sonderkündigungsrecht´ verzichtet wird. Bei B.én, welche Verträge zum verkürzten Versorgungsweg abgeschlossen haben, soll bis auf weiteres kein Vertrag geschlossen werden“ (Beweismittelordner Band 2, S. 269).

144

(3.3) Nicht stichhaltig ist des Weiteren das Beschwerdevorbringen, die C. habe mit der fraglichen Beschlussfassung aber ganz andere Motive und Ziele verfolgt, nämlich der Korruptionsanfälligkeit des verkürzten Versorgungsweges entgegenzuwirken und die Qualität einer Hörgeräteversorgung in Deutschland durch die Abgabe der Hilfsmittel durch hierzu ausgebildete Hörgeräteakustiker zu sichern. Dieses Beschwerdevorbringen begegnet nicht nur deshalb Zweifeln, weil sich aus dem vertraulichen Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009 zur dortigen Motivationslage im Gegenteil ergibt, dass auch die C. die Verhinderung eines Marktzutritts für die Anbieter im verkürzten Versorgungsweg als Konsequenz der von ihr beschlossenen Angebotsgestaltung erkannt hat und es ihr gerade auf diese Wettbewerbsbeschränkung ankam. Entscheidend ist vielmehr, dass das tatbestandliche Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung – wie bereits ausgeführt – losgelöst von Motivationen und subjektiven Vorstellungen im Verband objektiv zu bestimmen ist. Unter diesem Maßstab drängt sich – wie im Einzelnen ausgeführt – die wettbewerbsbeschränkende Zweckrichtung der in Rede stehenden Beschlussfassung bei verständiger Betrachtung geradezu auf. Weder finden die Aspekte der Qualitätssicherung und Korruptionsbekämpfung in der allgemein gegen den Wettbewerb durch Anbieter im verkürzten Versorgungsweg gerichteten Beschlussfassung auch nur Anklang noch beschränkt sich die Zweckrichtung hierauf. Dass die allgemeine und umfassende Verhinderung des verkürzten Versorgungsweges – sozusagen als „Radikalkur“ - auch positive Nebeneffekte im Sinne einer Qualitätssicherung und Korruptionsbekämpfung haben kann oder diese zumindest intendiert, räumt die objektiv bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nicht aus.

145

(3.4) Unerheblich ist schließlich, ob die objektiv bezweckte Wettbewerbsbeschränkung in einem spürbaren Umfang oder auch nur überhaupt tatsächlich eingetreten ist. Der Verbotstatbestand des § 1 GWB war bereits durch die auf eine Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen für Anbieter im verkürzten Versorgungsweg gerichtete Beschlussfassung verwirklicht. Das ungeschriebene Tatbestandserfordernis der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist hierbei dadurch erfüllt, dass die in der zu beurteilenden Beschlussfassung der C. liegende Verhaltenskoordinierung der in ihr organisierten Hörgeräteakustiker, die den Markt für den Absatz von Hörhilfen zu etwa .. % abdecken, auf die bundesweite Ausschaltung eines nicht unerheblichen Teils der nicht in der C. organisierten Anbieter gerichtet ist. Es mag sein, dass die Mitglieder der C. – wie die Beschwerde geltend macht – untereinander in einem „harten Wettbewerb“ stehen. Aber gerade vor diesem Hintergrund ist die von der kollektiven Beschlussfassung allgemein und umfassend bezweckte Ausschaltung des konkurrierenden verkürzten Versorgungsweges, dessen Anbietern im Jahr 2011 ein Marktanteil von – außer Streit stehend (vgl. Sitzungsniederschrift vom 13.06.2012, GA 420) – .. % bis .. % zukam, geeignet, die Verhältnisse auf dem bundesweiten Markt für den Absatz von Hörhilfen mehr als nur unbedeutend zu beeinflussen. Die Wesentlichkeit dieses Wettbewerbs durch die außerhalb der C. stehenden Anbieter im verkürzten Versorgungsweg findet nicht zuletzt auch Ausdruck in dem hier zu beurteilenden – und wie die bereits erörterten Auseinandersetzungen mit dem B.-C. aufzeigen: beharrlichen - Bemühen der C., diese Anbieter vom Markt fernzuhalten.

146

Im Übrigen hat die Beschlussfassung zu Erfolgen geführt und den Markt ganz im Sinne ihrer Zweckrichtung spürbar beeinflusst.

147

Dies tritt nicht nur in der Vereinbarung einer Preissenkung unter der fraglichen Sonderkündigungsklausel mit der B. Q., der J. M. und der B. M. zu Tage; im Fall der B. Q. hat diese nach den unwidersprochenen Feststellungen des Bundeskartellamtes (Beschwerdeerwiderung Seite 26, GA 277) im engen zeitlichen Zusammenhang mit dieser Vereinbarung sogar tatsächlich von zuvor mit einem Anbieter im verkürzten Versorgungsweg (T. J. GmbH) geführten Verhandlungen über den Abschluss eines Versorgungsvertrages Abstand genommen.

148

Auch der vertrauliche Aktenvermerk des Geschäftsführers der C. vom 22. Juli 2009 belegt einen Versorgungsvertrag mit der B. I., der an einen der Beschlussfassung entsprechenden Verzicht der Krankenkasse auf Abschluss von Versorgungsverträgen im verkürzten Versorgungsweg gekoppelt war; nach Einschätzung des Geschäftsführers war den Anbietern des verkürzten Versorgungsweges damit ein Marktzutritt faktisch verwehrt. Hintergrund war nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes, dass die B. I. nach schriftlicher Erklärung gegenüber der C., keine Verträge zum verkürzten Versorgungsweg abzuschließen, mit der C. einen Versorgungsvertrag ohne Sonderkündigungsklausel schließen konnte (Beschwerdeerwiderung Seite 27, GA 278). Dies erläutert die Bezeichnung als „selbst auferlegte ´Vertragsverbot´ im vertraulichen Aktenvermerk vom 22. Juli 2009 sowie die Bewertung dessen Verlässlichkeit in Bezug auf eine Verhinderung des Marktzutritts für Anbieter des verkürzten Versorgungsweges.

149

(3.5) Die Möglichkeit der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg, nach § 127 Abs. 2 a SGB V den von der C. abgeschlossenen Versorgungsverträgen zu den gleichen Bedingungen beizutreten, berührt nicht den bereits mit der Beschlussfassung verwirklichten Verbotstatbestand des § 1 GWB. Ein Vertragsbeitritt „zu den gleichen Bedingungen“ hätte für die Anbieter im verkürzten Versorgungsweg zudem zur Folge, dass sie wegen der mit ihrem Beitritt eingetretenen Bedingung der Sonderkündigungsklausel einem Versorgungsvertrag nicht mit den günstigen - gekündigten -, sondern den höheren Preisen aus wiederauflebenden Alt-Verträgen beitreten. Auch dann stellt sich das Vorgehen der C. als Einschränkung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg dar.

150

(4) Die Beschwerde kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Freistellung nach§ 2 Abs. 1 GWB berufen.

151

Nach § 2 Abs. 1 GWB sind vom Kartellverbot Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen unter folgenden kumulativen Voraussetzungen gesetzlich freigestellt:

152

Die Vereinbarung muss in positiver Hinsicht zum einen sog. Effizienzvorteile bieten, indem sie zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt. Kumulativ hinzukommen muss zum anderen eine angemessene Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Effizienzgewinn. In negativer Hinsicht muss die Wettbewerbsbeschränkung für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sein (Abs. 1 Nr. 1) und schließlich darf die Vereinbarung nicht die Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil des Marktes ermöglichen (Abs. 1 Nr. 2).

153

Die Darlegungs- und Beweislast für die genannten Freistellungsvoraussetzungen trifft die Unternehmen, die den Rechtsvorteil der Ausnahmeregelung für sich beanspruchen (vgl.: Bunte in Langen/Bunte, a.a.O., 11. Aufl. § 2 GWB Rn. 28; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 2 Rn. 5). Der ihr obliegenden Darlegungslast genügt die Beschwerdeführerin indes nicht:

154

Von vornherein steht der Annahme einer Freistellung entgegen, dass die Beschlussfassung der C. über die Gewährung günstigerer Preise in Versorgungsverträgen betreffend die eigenanteilsfreie/zuzahlungsfreie Hörgeräteversorgung nur unter dem Vorbehalt eines Verzichts der Krankenkassen auf den Abschluss von Versorgungsverträgen im verkürzten Versorgungsweg objektiv darauf gerichtet ist, den Wettbewerb im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 GWB auszuschalten.

155

Darüber hinaus ist weder aus dem Beschwerdevorbringen noch sonst ersichtlich, ob und inwieweit die Verbraucher an den Kosteneinsparungen der Krankenkassen, welche die Beschwerde in der von der Beschlussfassung umfassten Senkung des Festbetrages als Preisobergrenze von … € auf … € begründet sieht, partizipieren.

156

Erforderlich ist eine ausreichend fundierte Prognose, dass eine Weitergabe mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird (Fuchs in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 2 Rn. 93). Hierfür ist im Entscheidungsfall nichts ersichtlich. Die Beschwerde macht hierzu – unzureichend – geltend, dass Kosteneinsparungen es den Krankenkassen „ermöglichen“, auf Zusatzbeiträge zu verzichten und in dieser Gestalt den in der Kosteneinsparung liegenden Effizienzgewinn an die Versicherten weiterzureichen. Ob – wie die Beschwerde ohne jegliche Substanz behauptet – die ausbleibende Erhebung von Zusatzbeiträgen bei der B. Q., der J. M. und der B. M. in den Jahren 2009 und 2010 – erst recht: nur - auf die Preissenkung durch die hier in Rede stehenden Folgevereinbarungen zurückzuführen ist, ist nicht zwingend und wäre daher näher zu begründen gewesen.

157

Darüber hinaus lässt die Beschwerde offen, in welchem Umfang eine Weiterleitung zu erwarten gewesen sein soll. Zwar erfordert eine angemessene Beteiligung keine volle Weitergabe der Effizienzgewinne an die Marktgegenseite – hier die Versicherten (vgl. Fuchs, a.a.O. § 2 Rn. 92). Eine angemessene Beteiligung setzt lediglich voraus, dass die von der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung ausgehenden negativen Auswirkungen auf die betroffenen Nutzergruppen zumindest ausgeglichen werden, so dass sie durch die Vereinbarung nicht geschädigt werden (Fuchs, a.a.O. m.w.N.). Aber auch die Weitergabe der wirtschaftlichen Vorteile in dem gebotenen Kompensationsmaß muss im Rahmen der notwendigen Prognose hinreichend wahrscheinlich sein (vgl. Fuchs, a.a.O. § 2 Rn. 93 m.w.N.). Hierfür ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nichts. Hierzu wäre erst Recht vor dem Hintergrund substantiiert vorzutragen gewesen, dass eine – wie hier im Fall des bezweckten umfassenden Ausschlusses einer Anbietergruppe vom Wettbewerb – starke Wettbewerbsbeschränkung nicht mit relativ geringen Effizienzgewinnen gerechtfertigt werden kann.

158

Insgesamt ermöglicht das Beschwerdevorbringen weder hinsichtlich des Ob noch hinsichtlich des Umfangs die für § 2 Abs. 1 GWB erforderliche (günstige) Prognose. Im Gegenteil legt die allgemeine Lebenserfahrung die Erwartung nahe, dass selbst im Fall einer Kosteneinsparung bei den Krankenkassen für die Dauer der Geltung der ermäßigten C.-Preise eine Preiserhöhung künftig zu erwarten ist, sobald die C. das Ziel, die Anbieter im verkürzten Versorgungsweg zu verdrängen, erreicht hat; dieser zu erwartende gegenläufige Effekt stellt den Vorteil für den Verbraucher von vornherein in Frage.

159

Vor diesem Hintergrund kann es im Entscheidungsfall auf sich beruhen, ob

160

(a) die gemeinsame Preissenkung der C.-angeschlossenen Hörgeräteakustiker und daraus – möglicherweise – resultierende Kosteneinsparungen der Krankenkassen überhaupt einen berücksichtigungsfähigen Effizienzgewinn darstellen, was in Anbetracht des an die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge anknüpfenden Wortlauts des § 2 Abs. 1 GWB zweifelhaft erscheint (vgl. hierzu Fuchs in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 2 Rn. 80 – 82), und

161

(b) die Wettbewerbsbeschränkung zum Nachteil des verkürzten Versorgungsweges für die Preissenkung / Kostenersparnis unerlässlich gewesen ist; Zweifeln begegnet dies schon deshalb, weil das Beschwerdevorbringen nur pauschal behauptet, dass „das Sonderkündigungsrecht“ und damit der mit der Beschlussfassung objektiv bezweckte Ausschluss der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg vernünftigerweise notwendig war, um „die Preise … in einem so erheblichen Umfang senken“ und „die gravierenden Kosteneinsparungen“ erreichen zu können (Beschwerdebegründung Seite 40, GA 163).

162

b) Die hier in Rede stehende Beschlussfassung verstößt des Weiteren gegen das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot aus Art. 101 AEUV (vormals Art. 81 EG). Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten u.a. Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken. Dies ist hier aus den zu § 1 Abs. 1 GWB ausgeführten Gründen, auf die insoweit verwiesen wird, der Fall. Zu ergänzen ist:

163

aa) Die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ergibt sich daraus, dass die in Rede stehende Beschlussfassung objektiv auf den Ausschluss des verkürzten Versorgungsweges im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gerichtet war.

164

Der Einwand der Beschwerde, es seien nur drei Versorgungsverträge regionaler Natur betroffen gewesen, greift nicht durch. Unabhängig davon, dass dieses Vorbringen u.a. den bereits erörterten Fall der B. I. außer Acht lässt, ist das Kartellverbot mit der nicht auf bestimmte Regionen beschränkten, sondern allgemein und umfassend erfolgten Beschlussfassung verwirklicht gewesen; dass die Beschlussfassung sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckte, zeigt sich – wie bereits ausgeführt - vor allem in den umfassenden Bemühungen zur flächendeckenden Beschlussumsetzung in Verhandlungen mit Allgemeinen Ortskrankenkassen von M. bis C. und C.-X. sowie nicht zuletzt mit dem B.-Bundesverband. Soweit die Beschwerde darauf verweist, dass außer den Fällen B. Q., J. M. und B. M. keine Vereinbarungen zustande gekommen seien und lediglich Vertragsentwürfe sichergestellt worden seien, ist dies deshalb unerheblich.

165

Die Beschlussfassung entspricht in ihrer Wirkung somit einem auf den Ausschluss eines bestimmten Vertriebswegs zielenden horizontalen Kartells, das sich auf das Gesamtgebiet Deutschlands erstreckt. Eine Vertriebsbeschränkung, die das Gesamtgebiet eines Mitgliedstaats erfasst, ist regelmäßig geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Beschluss vom 14.08.2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408-2415 Tz. 36 m.w.N. – Lottoblock; vgl. auch EuGH, Urt. v. 19.2.1999 - C-35/99, Slg. 2002, I-1529 = WuW/E EU-R 531 Tz. 33 - Arduino; Urt. v. 18.6.1998 - C-35/96, Slg. 1998, I-3851 = WuW/E EU-R 71 Tz. 48 - Kommission/Italien, m.w.N.).

166

Besondere Gründe, die eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigen könnten, sind weder aus dem Beschwerdevorbringen noch sonst ersichtlich. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass es vorliegend um nur in Deutschland angebotene Dienstleistungen ausschließlich hier ansässiger Hörgeräteakustiker ohne Berührung eines grenzüberschreitenden Handels gehe (Beschwerdebegründung Seite 26, GA 149; Replik Seite 19 f., GA 359 f.), erfasst die damit vorgenommene Beschränkung der Auswirkungen auf den Hörgeräte-Akustiker-Handel die wettbewerbsschädigende Zweckrichtung der in Rede stehenden Beschlussfassung nicht ausreichend. Denn objektiv bezweckte die Beschlusslage den Ausschluss des verkürzten Versorgungsweges als Vertriebsweg im Bereich der eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräteversorgung in Deutschland schlechthin. Damit kommt der Beschlussfassung auch die objektive Eignung zu, eine Verschiebung der Hörgeräte-Absatzmengen zwischen den Hörgeräteherstellern mit unterschiedlichem Schwergewicht einerseits im verkürzten Versorgungsweg oder andererseits im Vertrieb über den Akustiker-Handel herbeizuführen. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Feststellung des Bundeskartellamtes begründen, dass jedenfalls auf der Produzentenebene von einem grenzüberschreitenden Hörgeräteabsatz im Binnenmarkt auszugehen ist, zumal (wie die Ausführungen des Amtes in der Abstellungsverfügung zu verstehen sind: für den deutschen Markt) wichtige Produzenten Standorte im europäischen Ausland (Dänemark und Spanien) haben und das Amt darüber hinaus – wenn auch in geringem Umfang – einen grenzüberschreitenden Zwischenhandel festgestellt hat (Abstellungsverfügung Rz. 26, GA 13). Solche Zweifel ergeben sich gegenüber der nach Länderstandorten und Herstellern substantiierten Feststellung jedenfalls nicht daraus, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer Branchenkenntnisse dies lediglich pauschal in Abrede gestellt hat. Der einzig von ihr angeführte Produzent f., der ihrer Kenntnis nach ausschließlich in Deutschland produziere, wird vom Amt im Rahmen seiner erwähnten Feststellungen gerade nicht den im Ausland produzierenden Herstellern zugerechnet.

167

bb) Die den Verbotstatbestand verwirklichende Beschlussfassung in der C. ist ferner nicht nach Art. 101 Abs. 3 AEUV vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt. Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV können vom Kartellverbot solche Vereinbarungen zwischen Unternehmen freigestellt werden, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Dies entspricht im Wesentlichen den Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB, so dass auf dortige Ausführungen verwiesen wird.

168

c) Ferner bestand auch die für eine in die Zukunft gerichtete Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB notwendige Begehungsgefahr sowohl im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 18. November 2011 als auch noch bis zu dem hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (13. Juni 2012).

169

Für die Annahme einer Begehungsgefahr ist – wie bereits ausgeführt – die ernsthafte Besorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung erforderlich. In der Regel ergibt diese sich in Gestalt der Wiederholungsgefahr aus einem bereits in der Vergangenheit begangenen Kartellverstoß der nämlichen Art. Wie ebenfalls bereits erläutert, ist eine auf Untersagung gerichtete Abstellungsverfügung allerdings nicht mehr möglich, sobald das Unternehmen die betreffende Verhaltensweise von sich aus ernsthaft und endgültig aufgegeben hat und aufgrund der tatrichterlich zu würdigenden gesamten Umstände eine Wiederholung des verbotenen Tuns nicht zu erwarten ist.

170

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ergab sich im Entscheidungsfall die Wiederholungsgefahr aus dem begangenen Kartellverstoß, der in der Beschlussfassung liegt, günstigere Festbeträge für Hörgeräte in Versorgungsverträgen nur unter der Einschränkung zu gewähren, dass die jeweilige Krankenkasse auf den Abschluss von Versorgungsverträgen mit Anbietern im verkürzten Versorgungsweg verzichtet. Die daraus resultierende Wiederholungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Entscheidungsfalls von der C. bis zum 13. Juni 2012 nicht ausgeräumt worden.

171

aa) Eine ernsthafte und endgültige Abstandnahme von der fraglichen Beschlussfassung kam insbesondere nicht bereits in dem von der Beschwerde hierzu angeführten Schreiben der C. an den B.-C. vom 6. November 2009 zum Ausdruck. In diesem Schreiben heißt es (auszugsweise):

172

„Richtigerweise stellen Sie fest, dass wir mit unserem Angebot an den B.-C. und deren Mitglieder insbesondere mit den Leistungsargumenten ´Preis und Qualität´ den verkürzten Versorgungsweg für Sie und Ihre Versicherten unattraktiv machen wollen.

173

Daher werden in den Verträgen, die wir zukünftig mit den B.en schließen wollen, keine Formulierungen enthalten sein, die eine Bedingung zum verkürzten Versorgungsweg fordern.“

174

Dem hierin angekündigten Verzicht darauf, in Versorgungsverträgen künftig Bedingungen zum verkürzten Versorgungsweg zu fordern, kommt im Gesamtkontext der Passage und des weiteren Verhaltens der C. kein Aussagegehalt einer ernsthaften und endgültigen Aufgabe zu. So bestätigt die C. ausdrücklich ihre Absicht, den verkürzten Versorgungsweg über den Preis unattraktiv machen zu wollen. Dass die in der Folgevereinbarung mit der B. Q. vorgesehene Sonderkündigungsklausel keine Verwendung mehr finden sollte, ist der Verlautbarung der C. gerade nicht zu entnehmen. Im Gegenteil fand die Klausel nur kurze Zeit später in den Folgevereinbarungen mit der J. M. vom 1. März 2010 und der B. M. vom 1. April 2010 erneut Verwendung. Der ausdrückliche Verzicht auf die Rechte aus dieser Klausel erfolgte erst mehr als ein Jahr nach dem Schreiben an den B.-Bundesverband, nämlich durch Schreiben an jede der drei betroffenen Krankenkassen vom 27. Dezember 2010. Ferner war das Schreiben an den B.-Bundesverband – aus Sicht des Bundeskartellamtes bei Erlass der Abstellungsverfügung - vor dem Hintergrund als bloße Makulatur zu bewerten, dass der Vorstand der C. nur wenige Tage zuvor am 2. November 2009 ausdrücklich beschloss, auf die Klausel „Sonderkündigungsrecht“ bei B.´en, die keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg geschlossen haben, zu verzichten und mit den übrigen B.´en bis auf weiteres überhaupt keinen Vertrag zu schließen.

175

bb) Der unter dem 27. Dezember 2010 gegenüber der B. Q., J. M. und B. M. schriftlich erklärte Verzicht der C. auf die Rechte aus den fraglichen Sonderkündigungsklauseln hat für sich genommen einen Aussagegehalt nur für diese drei Einzelfälle. Ob hierin zugleich der ernsthafte Wille der C., von der dies alles tragenden Beschlussfassung endgültig abzurücken, zum Ausdruck kam, konnte ohne weitere Umstände nicht zweifelsfrei gesehen werden. Zwar bot die C. in dem zu dieser Zeit bereits eingeleiteten Verfahren nach § 32 GWB mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 verschiedene Verpflichtungszusagen an. Ein zweifelsfreier Aussagewert kommt dem in Anbetracht dessen, dass sie dieses Angebot, nachdem das Bundeskartellamt ihr den Entwurf eines Beschlusses nach § 32 b GWB übersandt hatte, unter dem 27. Januar 2011 ohne Angabe von Gründen wieder zurücknahm, nicht zu. Zudem hatte die C. selbst im Zeitpunkt ihres Verpflichtungszusagenangebotes – wie sie mit der Beschwerde selbst vorträgt (Beschwerdebegründung Seite 52, GA 175) – gegenüber dem Amt ihre Rechtsauffassung nicht aufgegeben.

176

cc) Vor diesem Hintergrund durfte das Bundeskartellamt im Zeitpunkt des Verfügungserlasses Zweifel an der ernsthaften und endgültigen Aufgabe der Beschlussfassung haben und eine Begehungsgefahr annehmen.

177

dd) Eine andere Bewertung war bei verständiger Würdigung auch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum 13. Juni 2012 nicht geboten.

178

Die schlichte – und nicht beispielsweise durch entsprechende Protokolle belegte - Mitteilung der Beschwerdeführerin, man habe die in Rede stehende Beschlussfassung wieder aufgehoben und „entschieden, auf die streitgegenständlichen Klauseln endgültig und unwiderruflich zu verzichten und derartige Klauseln auch in Zukunft nicht mehr zu vereinbaren“ (Beschwerdebegründung Seite 51 f., GA 174 f.), reicht als bloße Behauptung, die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung aufgegeben zu haben, nicht aus, um die Begehungsgefahr auszuräumen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408, 2412 Tz. 53 – Lottoblock).

179

Darüber hinaus stand dem Fortfall der Wiederholungsgefahr entgegen, dass die C. auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zunächst an ihrem Standpunkt festhielt und nach eigenem Bekunden nicht ausschloss, „dass die Beschwerdeführerin gleichwohl Klauseln, wie sie vom Bundeskartellamt beanstandet wurden, vorbehaltlich eines anderslautenden BGH-Urteils nicht mehr abschließt“ (Beschwerdebegründung Seite 52, GA 175). Denn dies heißt verständiger Weise nichts anderes, als dass die C. sich vorbehielt, die vom Amt untersagten Klauseln erneut zu verwenden, falls ihre kartellrechtliche Unbedenklichkeit im Rechtsschutzverfahren (durch den Senat oder den Bundesgerichtshof) festgestellt werden sollte. Genau in diesem Sinne hat sich die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Februar 2012 (dort Seite 2, GA 186) geäußert; zum Beschwerdewert ausführend erklärt sie dort ausdrücklich:

180

„Demgegenüber sind die im vorliegenden Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen für die c. und ihre Mitglieder bei der Gestaltung und Verhandlung zukünftiger Versorgungsverträge gem. § 127 Abs. 2 SGB V von großer Bedeutung.“

181

Ganz im Sinne dieses Verständnisses hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren zunächst ein Anfechtungsbegehren mit dem Antrag, die Abstellungsverfügung aufzuheben, verfolgt. Unter diesen Umständen konnte von einer ernsthaften und endgültigen Aufgabe der Beschlussfassung nicht zweifelsfrei (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 32 Rn. 25) die Rede sein.

182

Erst im Senatstermin vom 13. Juni 2012 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihren ernsthaften sowie endgültigen Willen zur Abstandnahme von der beanstandeten Beschlusslage und brachte durch die Antragsumstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde zum Ausdruck, sich durch den (formellen) Fortbestand der Abstellungsverfügung auch nicht mehr in ihrem wirtschaftlichen Interesse materiell beschwert zu sehen.

183

d) Die Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB ist auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Insbesondere steht die über die beanstandete Beschlussfassung hinausgehende Untersagung der hinreichend bestimmt bezeichneten Formen eines Umsetzungsverhaltens im Einklang mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Für eine wirksame Abstellung des Kartellverstoßes ist nicht nur das Verbot der betreffenden Beschlussfassung erforderlich, sondern überdies auch das Verbot, in Befolgung solcher (untersagten) Beschlüsse die entsprechenden Versorgungsverträge abzuschließen. Die mit der Beschwerde des Weiteren erhobenen Ermessensbeanstandungen betreffen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 GWB.

184

III.

185

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

186

IV.

187

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB war nicht veranlasst. Die Verwerfungsentscheidung des Senats beruht in den zugrunde gelegten Rechtsgrundsätzen auf gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung. Ihre Anwendung auf den hier beurteilten Einzelfall wirft keine rechtsgrundsätzliche Fragen auf.

188

189

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO. Die Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG erstreckt sich auf alle in die Zuständigkeit der Kartellverwaltungsgerichte gemäß § 63 GWB fallenden Kartellverwaltungsstreitigkeiten gegen eine Kartellbehörde (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 50 Rn. 2 mit Verweis auf Anhang I zu § 48). Hierbei waren unter Berücksichtigung des § 40 GKG vorliegend die Werte einerseits für das ursprünglich mit der Beschwerde verfolgte Anfechtungsbegehren und andererseits für die nach Antragsänderung am 13. Juni 2012 verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde wegen deren unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Beschwerdeführerin verschieden festzusetzen:

190

Der ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerde lag bei verständiger Würdigung das wirtschaftliche Interesse der C. zugrunde, im Wege der - durch die angefochtene Verfügung untersagten – streitbefangenen Gestaltung von Versorgungsverträgen im Sinne des § 127 SGB V den verkürzten Versorgungsweg im Bereich der eigenanteilsfreien/zuzahlungsfreien Hörgeräteversorgung vom Wettbewerb auszuschließen und die entsprechenden Absatzmengen dieses Vertriebsweges ihren Mitgliedern zuzuführen. Die Beschwerdeführerin selbst hat in Bezug auf den Beschwerdewert insoweit mit Schriftsatz vom 29. Februar 2012 (dort Seite 2, GA 186) ausgeführt, dass die mit der Anfechtungsbeschwerde zur Entscheidung gestellten Rechtsfragen für sie und ihre Mitglieder bei der Gestaltung und Verhandlung zukünftiger Versorgungsverträge „von großer Bedeutung“ seien. Aufgrund dessen ist es angemessen, die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die C. im Ansatz an den Umsätzen der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg auf dem bundesweiten Markt für den Absatz von Hörhilfen zu bemessen. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des Bundeskartellamtes betrugen die Ausgaben der Krankenkassen für Hörhilfen im Jahr 2010 rund … Mio. Euro (Schriftsatz vom 12.03.2012, Seite 2, GA 188). Ausgehend von einem Marktanteil der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg von – außer Streit stehend – maximal .. %, ergibt sich auf dieser Grundlage ein Umsatz der Anbieter im verkürzten Versorgungsweg in Höhe von rund … Mio Euro. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Krankenkassen teilweise einerseits auch aus anderen Gründen den verkürzten Versorgungsweg abgelehnt haben mögen und anderseits aber sich mit Blick auf die rechtliche Zulässigkeit des verkürzten Versorgungsweges auch dem beschriebenen Interesse der C. widersetzten, erscheint die Wertbestimmung in Höhe eines Bruchteils des genannten Umsatzes, nämlich auf .. Mio. Euro angemessen. Dabei ist auch in Rechnung gestellt worden, dass die angefochtene Verbotsverfügung eine zeitlich unbefristete (mehrjährige) Geltungsdauer hatte. Die Anregung der Beschwerde, den Beschwerdewert in Anlehnung an die Wertfestsetzung im vorangegangenen Verfahren VI-Kart 7/10 (V) auf 30.0000,00 Euro festzusetzen (Schriftsatz vom 29.02.2012, Seite 2, GA 186), wird der Bedeutung der vorliegenden Sache für die C. und deren Mitglieder auch nicht ansatzweise gerecht. Unabhängig davon, dass der damals zu entscheidende Sachverhalt im Wesentlichen nur den Versorgungsvertrag mit der B. I. vom 15. August 2009 zum Gegenstand hatte, lag jener gegen Ermittlungsmaßnahmen des Amtes nach § 59 GWB gerichteten Beschwerde ein völlig anderer Streitgegenstand zugrunde.

191

Für die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde bietet der für das ursprüngliche Anfechtungsbegehren bestimmte Beschwerdewert indes keine Orientierung. Das Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ist nicht in den Umständen des durch die gegenstandslos gewordene Verfügung betroffenen Sachverhaltes, sondern gerade in darüber hinaus gehenden Umständen begründet, namentlich solche, die beispielsweise durch die erledigte Verfügung selbst oder die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Behörde präjudiziert werden oder eine relevante Rufschädigung zum Ausdruck bringen. Daher ist vorliegend die für das geltend gemachte Rehabilitierungsinteresse maßgebliche Bedeutung der Sache entscheidend. Unter Berücksichtigung aller insoweit erkennbaren Umstände, insbesondere dessen, dass weder aus der Beschwerde noch sonst Anhaltspunkte für eine wirtschaftliche Bedeutung der geltend gemachten Auswirkungen oder eine ernsthafte Beeinträchtigung der C. in der Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben ersichtlich sind, hält der Senat die Bestimmung des Wertes mit 30.000,00 Euro für angemessen.

192

Rechtsmittelbelehrung:

193

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

194

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbe-schwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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