Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 15/12

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. Mai 2012 (VK 2-130/11) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Rahmen einer integrierten Versorgung von an Diabetes Mellitus erkrankten Versicherten für diese Lieferungen von Blutzuckermessgeräten und Teststreifen durch die Beigeladene zu 2 zuzulassen und/oder zu vergüten, soweit solche Lieferungen im Zusammenhang mit dem zwischen den Beigeladenen unter dem 11./13. Juli 2011 geschlossenen Kooperationsvertrag zur Verbesserung der Qualität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung von Versicherten mit Diabetes mellitus der A... sowie einer entsprechenden Rahmenvereinbarung erfolgen oder erfolgt sind.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer haben als Gesamtschuldner die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu tragen. Die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden zu jeweils einem Drittel der Antragsgegnerin und den Beigeladenen auferlegt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin und den Beigeladenen auferlegt. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind von der Antragstellerin zu tragen.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 1.100.000 Euro

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse in Sachsen-Anhalt, schloss mit der Beigeladenen zu 1, einer auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätigen Managementgesellschaft, am 1.7.2011 einen unbefristeten Vertrag zur integrierten Versorgung von an Diabetes leidenden Versicherten nach § 140a SGB V (im Folgenden: IV-Vertrag). Unter dem 11./13.7.2011 unterzeichneten die Beigeladene zu 1 und die Beigeladene zu 2, die Medizinprodukte herstellt und/oder vertreibt, im Rahmen des IV-Vertrags einen Kooperationsvertrag über die Versorgung der genannten Versicherten mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen. Geregelte Vergabeverfahren fanden nicht statt.

Die Antragstellerin, die ebenfalls Blutzuckermessprodukte herstellt und vertreibt, erfuhr von den Verträgen und brachte bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie gegen die Antragsgegnerin begehrt hat, einen Rahmenvertrag zwischen den Beigeladenen für unwirksam zu erklären, der Antragsgegnerin weitere Abrufe aus ihm zu untersagen und sie zu einer EU-weiten Ausschreibung zu verpflichten.

Anders als den IV-Vertrag kennt die Antragstellerin den Kooperationsvertrag zwischen den Beigeladenen nicht. Ihren Antrag auf Einsichtnahme in jenen Vertrag lehnte der Senat in einem Zwischenverfahren durch Beschwerdeentscheidung vom 16.2.2012 (VII-Verg 2/12) ab.

Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin im Wesentlichen geltend gemacht, die Antragsgegnerin habe unter Umgehung eines geregelten, aber vorgeschriebenen Vergabeverfahrens die Beigeladene zu 1 damit beauftragt, die Ausstattung von an Diabetes erkrankten Versicherten mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen durch Abschluss einer auf Lieferung gerichteten Rahmenvereinbarung zu vermitteln. Dabei habe die Beigeladene zu 1, dieser zuzurechnen, als mittelbare Stellvertreterin der Antragsgegnerin gehandelt. In Gestalt eines Rahmenvertrags zum Kooperationsvertrag sei - als De-facto-Vergabe zu bewerten - mit der Beigeladenen zu 2 ein Beschaffungsvertrag abgeschlossen worden. Aufgrund dessen werde die Versorgung der Versicherten mit den genannten Produkten, dazu noch unbefristet und bei einer angestrebten Umsetzungsquote von 80 % in einem erheblichen Umfang, dem Wettbewerb entzogen, was zu einer Verdrängung anderer Anbieter vom einschlägigen Markt führe. Den zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 geschlossenen IV-Vertrag hat die Antragstellerin nicht zum Gegenstand einer Nachprüfung gemacht.

Die 2. Vergabekammer des Bundes hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 4.5.2012 (VK 2-130/11) abgelehnt. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihren Vortrag vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft, die Gründe des angefochtenen Beschlusses bekämpft und ergänzend vorträgt, die Antragsgegnerin habe auf den Inhalt des Kooperationsvertrags zwischen den Beigeladenen Einfluss genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den zwischen den Beigeladenen geschlossenen Rahmenvertrag für unwirksam zu erklären, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die verfahrensgegenständlichen Produkte unter Beachtung des Vergaberechts europaweit auszuschreiben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie treten der Beschwerde entgegen und verneinen eine Ausschreibungspflicht.

Die Antragsgegnerin verteidigt sich unter anderem damit, nicht Partei des Kooperationsvertrags sowie nicht Leistungsempfängerin zu sein; dementsprechend tätige sie ebenso wenig Abrufe aus jenem Vertrag. Zwar solle durch den Kooperationsvertrag der IV-Vertrag umgesetzt werden, doch sei es allein darum gegangen, komplexe organisatorische Anforderungen an die Versorgung der Versicherten zu bewältigen und zu diesem Zweck auch die unterschiedlichen Datenformate bei Blutzuckermessgeräten zu vereinheitlichen.

Dem schließt sich die Beigeladene zu 1 an, die ergänzend vorträgt: Durch die Vertragsschlüsse werde der Anbietermarkt nicht verengt, sondern für die Versorgung der Versicherten - ohne Exklusivität und auf Basis einer freiwilligen Teilnahme - lediglich eine einheitliche Datengrundlage geschaffen. Davon abgesehen habe die Antragsgegnerin keinen Belieferungsanspruch und erfolge die Beschaffung auch nicht entgeltlich. Mithin sei kein öffentlicher Auftrag erteilt worden. Die von ihr, der Beigeladenen zu 1, im IV-Vertrag übernommenen Leistungen erreichten im Übrigen nicht den maßgebenden Auftragsschwellenwert.

Die Beigeladene zu 2 rügt unter anderem die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen und macht Präklusion der Beanstandung der Antragstellerin nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB geltend.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst deren Anlagen sowie auf die beigezogenen Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist begründet.

Der Nachprüfungsantrag hat zwar nicht mit den gestellten Anträgen, in der Sache aber gleichwohl Erfolg. Der Senat hat im Entscheidungstenor im Sinn einer an die Antragsgegnerin gerichteten Untersagung, die Verträge auszuführen, die gebotene und geeignet erscheinende Maßnahme getroffen, um die Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung ihrer Interessen zu verhindern (§ 114 Abs. 1 GWB). Dem Beschwerdegericht kommen bei der Beschwerdeentscheidung (§ 123 GWB) dieselben Kompetenzen zu wie der Vergabekammer. Es besteht grundsätzlich keine Antragsbindung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.6.2007 - VII-Verg 2/09, VergabeR 2007, 634, 643; ständige Rechtsprechung des Senats). Eine - wie beantragt - Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer europaweiten Ausschreibung scheidet aus, weil aufgrund ihrer Bestimmungsfreiheit (vgl. § 140a Abs. 1 SGB V: "können") allein sie darüber zu befinden hat, ob und in welcher Konfiguration sie Verträge zur integrierten Versorgung abschließen will.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Antragsgegnerin ist als gesetzliche Krankenkasse unter dem Gesichtspunkt der überwiegenden (indirekten) Finanzierung durch den Bund öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB (vgl. EuGH, Urt. v. 11.6.2009 - C-300/07, Oymanns, Rn. 48 ff., 57, VergabeR 2009, 744).

b) Der Kooperationsvertrag vom 11./13.7.2011 ist Teil einer Rahmenvereinbarung im weiteren Sinn (§ 4 VOL/A-EG) zwischen den Beigeladenen, aufgrund der zur Beschaffung von Waren Einzelaufträge mit der Beigeladenen zu 2, und zwar Lieferaufträge gemäß § 99 Abs. 1, 2 GWB, geschlossen werden sollen. Dieser Befund beruht auf den bekannten Regelungen des IV-Vertrags vom 1.7.2011, auf den im Beschwerdeverfahren bekannt gegebenen und erörterten Anlagen 8 und 10 dazu sowie ferner auf den im Senatstermin erörterten Abreden des Kooperationsvertrags vom 11./13.7.2011 und den im Senattermin abgegebenen Erklärungen der Beteiligten zu den sonstigen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten. Darüber hat die Vergabekammer nicht zureichend aufgeklärt. Außerdem sind bekannte Tatsachen für die Entscheidung nicht herangezogen worden (so ist der wesentliche Inhalt des Kooperationsvertrags durchaus bekannt gewesen; siehe dazu die Gründe der angefochtenen Entscheidung VKB 3 f. sowie den im selben Verfahren ergangenen Senatsbeschluss vom 16.2.2012 – VII-Verg 2/12). Danach ist festzustellen:

aa) Die Antragsgegnerin hat, um auf freiwilliger Teilnahmebasis für an Diabetes leidende Versicherte (und Ärzte) die Möglichkeit einer integrierten Versorgung zu schaffen, direkt den unbefristeten IV-Vertrag, einen Managementvertrag, mit der Beigeladenen zu 1 abgeschlossen. Derartige Verträge sind durch § 140b Abs. 1 Nr. 4 SGB V zugelassen. Ob der vorliegende Vertrag auszuschreiben war, kann auf sich beruhen. Die Auftragsvergabe ist mit dem Nachprüfungsantrag nicht angegriffen worden. Möglicherweise handelt es sich auch um eine Dienstleistungskonzession.

Auf der Grundlage eines von ihr entwickelten Konzepts zur Verbesserung der Qualität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung der Versicherten soll die Beigeladene zu 1 danach unter anderem den Abschluss von Verträgen mit ärztlichen und nicht-ärztlichen Leistungserbringern sowie die Koordination übernehmen.

Im Gegenzug soll die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1 eine monatliche Aufwandsentschädigung zahlen und (im ersten Jahr) eine Anschubfinanzierung von 10 Euro je Quartal und teilnehmendem Versicherten an kooperierende Ärzte leisten. Die an Diabetes erkrankten Versicherten sollen nach einer Implementierungsphase von einem Jahr möglichst zu 80 % an der integrierten Versorgung teilnehmen. Zweck des IV-Vertrags ist das Erreichen bestimmter, von der Beigeladenen zu 1 garantierter Wirtschaftlichkeitsvorteile für die Antragsgegnerin.

Zu diesem Zweck ist die Beigeladene zu 1 (für eine Dauer von zunächst dreieinhalb Jahren) - ebenfalls direkt und ohne vorher ein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt zu haben - den Kooperationsvertrag vom 11./13.7.2011 mit der Beigeladenen zu 2, einem nicht-ärztlichen Leistungserbringer (§ 140b Abs. 1 Nr. 9: Hersteller von Medizinprodukten), eingegangen, dessen wesentlicher Inhalt im Senatstermin dahin offenbart worden ist, dass diese sich verpflichtet hat, Blutzuckermessgeräte (als "Starterset") und in einem bestimmten Umfang auch Teststreifen für die an Diabetes erkrankten und an der integrierten Versorgung teilnehmenden Versicherten unentgeltlich zu liefern. Für die organisatorische Abwicklung soll die Beigeladene zu 2 einen monatlichen Pauschalbetrag an die Beigeladene zu 1 zahlen. Sie hat der Beigeladenen zu 1 darüber hinaus bestimmte Kosteneinsparungen zugesichert. Wie vom Vertreter der Antragsgegnerin im Senatstermin erklärt worden ist, bleibt die Kostentragung der Antragsgegnerin als gesetzlicher Krankenkasse im Übrigen unangetastet.

bb) Dem Kooperationsvertrag vom 11./13.7.2011 zwischen den Beigeladenen liegt bei der zur Abwendung von Umgehungen des Vergaberechts erforderlichen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der Vereinbarungen ein umfassender Rahmenvertrag über eine Belieferung von Versicherten mit Blutzuckermessstreifen (möglicherweise auch mit Messgeräten) durch die Beigeladene zu 2 zugrunde. Dazu zwingt die wirtschaftliche Erkenntnis, dass sich die Vereinbarungen der Beteiligten, wie der Kooperationsvertrag vorsieht, in einer unentgeltlichen Lieferung von Blutzuckermessgeräten und Teststreifen durch die Beigeladene zu 2, dazu noch in monatlichen Zahlungen für die Organisationsleistung an die Beigeladene zu 1 und der Zusicherung eines Kosteneinsparungserfolgs (mit der Folge einer möglichen Schadensersatzpflicht beim Nichteintreten), nicht erschöpfen können. Der Kooperationsvertrag "rechnet" sich für die Beigeladene zu 2 nicht, weil sie zur Finanzierung ihrer eigenen Leistungen daraus keine Umsatzerlöse erwirtschaften kann (es sei denn, die Beigeladene zu 2 stellte der Antragsgegnerin auch die nach dem Vertrag unentgeltlich zu liefernden Messgeräte und Teststreifen in Rechnung, was freilich den intendierten Kosteneinsparungserfolg konterkarierte). Dies rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass die Beigeladene zu 2 auf der Grundlage einer darüber hinausgehenden Rahmenvereinbarung mit der Beigeladenen zu 1 nach der Vorstellung der Beteiligten auch die Folgelieferungen von Blutzuckerteststreifen (und gegebenenfalls von Messgeräten) übernehmen soll. An solchen Einzelaufträgen kann sie verdienen. Teststreifen werden von an Diabetes Erkrankten für Blutzuckermessungen häufig mehrfach täglich benötigt. Der Bedarf wird vom Kooperationsvertrag bei weitem nicht vollständig erfasst. Schuldner des Vergütungsanspruchs ist insoweit die Antragsgegnerin (die gesetzliche Krankenkasse), so auch die Erklärung ihres Prozessvertreters im Senatstermin. Die einzelnen Lieferaufträge sind infolgedessen entgeltlich. Das genügt, sie als öffentliche Aufträge zu qualifizieren. Der öffentliche Auftraggeber (die Antragsgegnerin) muss, jedenfalls bei Auftragsvergaben im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht auch Empfänger der Lieferung oder Leistung sein. Nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung sind Lieferungen und Leistungen zur Versorgung der Versicherten bestimmt (EuGH, Urt. v. 11.6.2009 - C-300/07, Oymanns, Rn. 73, VergabeR 2009, 744).

Aufgrund der Rahmenvereinbarung hat die Beigeladene zu 1 der Antragsgegnerin in Gestalt der Beigeladenen zu 2 für Blutzuckerteststreifen (und gegebenenfalls für Blutzuckermessgeräte) einen gewissermaßen alleinigen Lieferanten vermittelt, der zu den an der integrierten Versorgung beteiligten Versicherten und Ärzten aufgrund des Kooperationsvertrags in einer bereits eingeführten Geschäftsverbindung steht und deshalb beste Ausgangsgrundlagen hat, auch die Folgelieferungen zu erbringen. Die Freiwilligkeit einer Teilnahme von Versicherten und Ärzten an der integrierten Versorgung von Diabetes-Patienten gebietet ebenso wenig eine andere rechtliche Beurteilung wie der Umstand, dass die Beigeladene zu 2 keinen Rechtsanspruch auf eine exklusive Belieferung mit Blutzuckerteststreifen (und gegebenenfalls Messgeräten) hat. Ihre Einbindung in die integrierte Versorgung lässt erwarten, dass sie ganz überwiegend zu Folgelieferungen herangezogen wird.

cc) Nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen darüber unterliegen dem Vergaberecht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.1.2012 - VII-Verg 57 und VII-Verg 58/11, jeweils unter B.I.1.). Materiell-rechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfbarkeit von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinienvorschriften unerheblich.

Die Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen. Sie muss - wie die Beigeladene zu 2 zu Unrecht meint - selbst nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrags nach § 99 Abs. 1 GWB, Art. 1 Abs. 2 Buchst. a Richtlinie 2004/18/EG aufweisen. Es genügt, wenn die Einzelaufträge als entgeltliche Lieferungen anzusehen sind (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.1.2012 - VII-Verg 57 und VII-Verg 58/11, jeweils unter B.I.1.).

c) Für die Nachprüfung sind entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 2 die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. Die Sozialgerichte sind von einer Nachprüfung ausgenommen. Selbst nach dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 war nur eine Zuständigkeit der Landessozialgerichte bei der Entscheidung über Beschwerden gegen Beschlüsse der Vergabekammern vorgesehen, die durch Art. 2 Nr. 2 Buchst. b Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG) vom 22.12.2010 mit Wirkung zum 1.1.2011 freilich aufgehoben worden ist.

Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes - insoweit mit Blick auf die im ersten Rechtszug von der Beigeladenen zu 2 mit Schriftsatz vom 8.11.2011 erhobene Rüge (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2007 - VII-Verg 51/07, VergabeR 2008, 73, 81 f.) - folgt aus § 106a Abs. 1 Nr. 2 GWB (überwiegende indirekte Finanzierung durch den Bund). Hinsichtlich der möglichen Nachprüfungsstände hatte die Antragstellerin bei gleichermaßen gegebenen Anknüpfungspunkten ein Wahlrecht (im Hinblick auf überwiegende Finanzierung durch den Bund: Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes; wegen gesetzlicher Aufsichtsbefugnisse: Zuständigkeit der Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt; vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2007- VII-Verg 51/07, VergabeR 2008, 73, 82 f.; ebenso Otting, in Bechtold, Kartellrecht, 6. Aufl., § 106a GWB Rn. 4; Dittmann, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 106a GWB Rn. 12). Die Wahlbefugnis hat die Antragstellerin durch Anrufung einer Vergabekammer des Bundes zulässigerweise ausgeübt.

d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie vertreibt - wie die Beigeladene zu 2 - gewerblich Blutzuckerteststreifen und Messgeräte und hat daher ein Interesse am Auftrag, das sie zudem mit dem Nachprüfungsantrag zum Ausdruck gebracht hat. Eine Rügeobliegenheit bestand für die Antragstellerin nicht (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB).

e) Entgegen der Meinung der Beigeladenen zu 2 ist mit dem am 7.10.2011 angebrachten Nachprüfungsantrag die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB gewahrt worden. Danach kann die Unwirksamkeit eines Vertrages nach §101b Abs. 1 GWB nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Es kann dahinstehen, ob diese Bestimmung auch dann anzuwenden ist, wenn von der Vergabenachprüfungsinstanz - wie hier - lediglich auf Unterlassung der Ausführung des Vertrags erkannt worden ist. Denn jedenfalls hat die Antragstellerin den Antrag gestellt, den zwischen den Beigeladenen geschlossenen Rahmenvertrag für unwirksam zu erklären, und ist die genannte Frist eingehalten worden.

Art. 2f Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2007/66/EG gebietet richtlinienkonform eine einschränkende Auslegung des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB dahin, dass die Kenntnis des Antragstellers von dem als vergaberechtswidrig beanstandeten Vertragsschluss auf einer Information des Auftraggebers beruhen muss, mithin auf einer Auftragsbekanntgabe im Sinne des § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB (nach näherer Maßgabe der Richtlinienvorschrift) oder auf einer Information nach § 101 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GWB (vgl. auch bereits OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.8.2011 - VII-Verg 33/11, BA 9). Eine Kenntniserlangung aufgrund eigener Recherchen des Antragstellers oder ihm von dritter Seite bei irgendeiner Gelegenheit zugetragener Informationen genügt nicht. Die Bemerkungen der Beigeladenen zu 2 hinsichtlich teilweiser "Lebensfremdheit" der Richtlinienbestimmung des Art. 2f Abs. 1 lassen unberücksichtigt, dass die Mitgliedstaaten, sofern sie von der ihnen durch Art. 2f Abs. 1 Richtlinie 2007/66 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, die Nachprüfung mit der Einhaltung einer Frist durch den Antragsteller zu verknüpfen, an die dafür in der Richtlinie festgelegten Modalitäten gebunden sind.

Im Streitfall hat die Antragstellerin aufgrund keiner der in Art. 2f Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2007/66 vorgesehenen Tatbestandsvarianten von dem als rechtswidrig beanstandeten Vertragsschluss erfahren, sondern durch anderweite Ermittlungen, deren Ausgangspunkt und Ergebnis dahinstehen können.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

a) Infolge des Rahmenvertrags mit der Beigeladenen zu 2 und des Kooperationsvertrags vom 11./13.7.2011 - jeweils Verträgen mit einem Hersteller von Medizinprodukten (§ 140b Abs. 1 Nr. 9 SGB V) - sind im Rahmen der integrierten Versorgung von an Diabetes leidenden Versicherten der Antragsgegnerin (§ 140a SGB V) Bezugsverträge, nämlich öffentliche Lieferaufträge am Wettbewerb vorbei an die Beigeladene zu 2 vergeben worden. Ein geregeltes Vergabeverfahren hat - wie außer Streit steht - nicht stattgefunden. Darin liegt der Rechtsverstoß. Dadurch sind betragsmäßig erhebliche und den Auftragsschwellenwert übersteigende Aufträge auf lange Zeit dem Wettbewerb entzogen worden. Solche Praktiken sind geeignet, die Marktverhältnisse zu monopolisieren. Sie widersprechen dem Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB und des europäischen Rechts.

Durch den Abschluss des IV-Vertrags mit der Beigeladenen zu 1 (dieses Handeln ist, weil nicht angegriffen, hier nicht zu erörtern) hat sich die Antragsgegnerin der sie bei den Folgeverträgen nach § 140b Abs. 1 SGB V grundsätzlich treffenden Ausschreibungspflicht entledigt. Darauf, ob sie auf den Inhalt der Kooperation mit der Beigeladenen zu 2 irgendeinen Einfluss genommen hat, kommt es für die Entscheidung nicht an. Mit dem IV-Vertrag hat die Antragsgegnerin zugelassen, dass die Beigeladene zu 1 die Folgeverträge, so auch die Rahmenvereinbarung mit der Beigeladenen zu 2, ohne eine vergaberechtliche Bindung vergeben kann. In der Ausnutzung der dazu gegebenen Möglichkeit liegt eine Umgehung des Vergaberechts.

Darin liegt der Kern der vergaberechtlich zu treffenden Beanstandung: Denn entweder hatte die Antragsgegnerin Folgeverträge nach § 140b Abs. 1 SGB V als öffentlicher Auftraggeber in einem geregelten Vergabeverfahren selbst auszuschreiben. Oder sie hatte die Beigeladene zu 1 - sofern der mit ihr abgeschlossene Managementvertrag nicht schon seinerseits einer vorherigen Ausschreibung bedurfte, was freilich, weil dies nicht angegriffen ist, auf sich beruhen kann - jedenfalls zu verpflichten, die Auftragnehmer von Folgeverträgen, so auch eine Belieferung mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen betreffend, in einem geregelten Vergabeverfahren auszuwählen. Keinesfalls aber kann sich die gesetzliche Krankenkasse eines Managementvertrags bedienen, um ihren Beschaffungsbedarf zu decken und sich dabei eigenen Ausschreibungspflichten zu entziehen.

Der Senat verkennt nicht die Aufgabenstellung, denen der Rahmen- und Kooperationsvertrag mit der Beigeladenen zu 2 unterlag. Es sollte bei der ohnehin gegebenen Komplexität der Versorgung von Diabetes-Patienten durch Schaffen und Bereitstellen eines einheitlichen Datenformats (in Form eines bestimmten Blutzuckermessgeräts) die Versorgung der Versicherten auf eine allen Beteiligten zugängliche und von ihnen verwertbare Datengrundlage umgestellt und zugleich sollten dadurch in diesem Bereich Kosteneinsparungen ermöglicht werden. Diese Intention ist wegen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands nicht zu kritisieren. Doch ist sie nicht vergaberechtskonform umgesetzt worden. Im Einklang mit dem Vergaberecht hätte die Antragsgegnerin (oder die Beigeladene zu 1) im Hinblick auf ein einheitliches Datenformat von Blutzuckermessgeräten entweder bestimmte technische Spezifikationen, was eher problematisch ist, vorgeben können (§ 8 Abs. 7 VOL/A-EG, Art 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18/EG). Oder sie hätte mit den ohnedies nur sehr wenigen Herstellern/Vertreibern von Blutzuckermessgeräten nach vorherigem Teilnahmewettbewerb zur Vereinheitlichung der Datengrundlagen ein Verhandlungsverfahren durchführen können (§ 3 Abs. 3 Buchst. b oder c VOL/A-EG). Das erklärte Ziel, Vereinfachungen und Kosteneinsparungen zu erreichen, musste bei einer vergaberechtskonformen Auftragsvergabe keineswegs aufgegeben werden.

b) Aufgrund des vorstehenden Befunds untersagt der Senat der Antragsgegnerin in jedweder Hinsicht, den Kooperationsvertrag vom 11./13. Juli 2011 und die zugrunde liegende und unter den Beigeladenen getroffene Rahmenvereinbarung betreffend die Versorgung von Diabetes-Patienten der Antragsgegnerin auszuführen. Eine Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen den Beigeladenen geschlossenen Rahmenvertrags in einem kontradiktorischen Verfahren, das sich nicht gegen einen am Vertragsschluss Beteiligten richtet, scheidet dagegen aus (siehe auch den zum selben Verfahren ergangenen Senatsbeschluss vom 16.2.2012 - VII-Verg 2/12).

Die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4, § 78 und § 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladenen haben sich am Prozess auf Seiten der Antragsgegnerin beteiligt. Sie sind daher in gleicher Weise wie sie zu den Kosten und Aufwendungen heranzuziehen. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ist nicht gegeben. Mit dem Beschlusstenor hat sie den wirtschaftlichen Erfolg des Nachprüfungsbegehrens erreicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind jedoch abzuspalten und wegen der Erfolglosigkeit des Eilantrags der Antragstellerin aufzuerlegen.

Der Streitwertfestsetzung liegt im Schätzweg ein Auftragswert von jährlich 10.000.000 Euro (einschließlich Umsatzsteuer) sowie eine Vertragsdauer von 48 Monaten zugrunde. Wirtschaftlichkeitsvorteile sind aufgrund der Angaben in Anlage 8 zum IV-Vertrag hochgerechnet und vom Auftragswert abgezogen worden.

Dicks Rubel Barbian

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