Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 162/11

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 21. Oktober 2011 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die a GmbH & Co. KG, V, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 6.601,52 EUR für den Zeitraum vom 12.10.2003 bis zum 19.03.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die a GmbH & Co. KG, V, 7.703,00 EUR + weitere 8.683,84 EUR, somit insgesamt 16.386,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.05.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die a GmbH & Co. KG, V, außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 638,00 EUR + weitere 291 EUR, somit insgesamt 929 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.07.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger und die Beklagte zu jeweils 50 %.

Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz trägt der Kläger zu 24 % und die Beklagte zu 76 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Kläger hat gegen die Beklagte - über den vom LG zuerkannten Werklohn in Höhe von 7.703,00 EUR hinaus - einen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns an die Fa. a GmbH & Co. KG, V in Höhe von

1.670,40 EUR für das B ehem. W, K (dazu unter I.)

7.013,44 EUR für das B M (dazu unter II.)

somit in Höhe von weiteren insgesamt 8.683,84 EUR.

B ehem. W, K

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B auf Zahlung in Höhe von 1.670,40 EUR brutto (bzw. 48 x 30 EUR pro Fenster zzgl. Mwst., vgl. 331 GA) für den entstandenen Mehraufwand, der durch die Montage der Sonnenschutzanlagen an 48 Fenstern von einer (unstreitig von der Beklagten auf Anforderung der Insolvenzschuldnerin kostenfrei gestellten) Hebebühne (Hubsteiger) statt von einem Fassadengerüst aus verursacht worden ist.

Für die Annahme einer ausdrücklichen oder konkludenten Anordnung des Auftraggebers mit dem Inhalt der Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 3 VOB/B bzw. einer anderen Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B bedarf es einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Auftraggebers, für deren Wirksamkeit die Regeln einer Willenserklärung gelten, insbesondere auch das Vertretungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 295). Der Auftraggeber muss dabei hinreichend eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt (BGH, Urteil vom 09.04.2002, VII ZR 129/91, BauR 1992, 759; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage 2008, Rn 1906 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 17. Auflage 2010, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 26 mwN). Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, rechtfertigt die Annahme einer vertragsändernden Leistungsbestimmung nicht (vgl. Thode, ZfBR 2004, 214/223; vgl. auch Zanner/Keller, NZBau 2004, 353); notwendig ist vielmehr zumindest ein Verhalten des Auftraggebers, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist (vgl. Kniffka, IBR-online-Kommentar 2011 § 631, Rn 871). Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis o.ä. - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung oder ein ähnlicher Sachverhalt grundsätzlich noch nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung (vgl. Kniffka IBR-online-Kommentar 2011, a.a.O.). Vielmehr ist das Verhalten des Auftraggebers - unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00, NJW 2001, 2167), wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären (d.h. eine Anordnung zu treffen oder diese zu verweigern, vgl Kniffka, a.a.O., Rn 423) - auszulegen. Bei dieser Auslegung darf indes nicht außer Acht geraten, dass stets ein echtes positives Einwirken des Auftraggebers auf den Vertrag feststellbar sein muss; ein rein passives Verhalten stellt regelmäßig keine einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch auslösende Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B dar, selbst wenn ggf. sogar eine Pflicht zum Handeln bestände (Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1913; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 2011, Rn 357 ff. mwN). Davon abzugrenzen ist eine stillschweigende Anordnung, die vorliegen kann, wenn sich die Vertragspartner stillschweigend auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; BGH, Urteil vom 11.03.1999, VII ZR 179/98, BauR 1999, 897), etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragspartner bei einem Baustellengespräch oder im Rahmen eines Schriftwechsels (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1914; vgl. auch Senat, Urteil vom vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, IBR 2009, 255).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des aus der Akte ersichtlichen Ablaufs liegt hier eine ausdrückliche - zumindest aber konkludente - rechtsgeschäftliche Anordnung im Sinne einer Änderung des Bauentwurfs (bzw. eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B) durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten als Auftraggeberin im Sinne einer verpflichtenden Vertragserklärung vor. Laut Vorbemerkung war nämlich Inhalt bzw. Grundlage des Vertrages, dass die Insolvenzschuldnerin für die gesamte Dauer der von ihr geschuldeten Demontage- bzw. Montagearbeiten an Fenster- bzw. Sonnenschutzanlagen das "komplette Gebäude eingerüstet" vorfinden sollte (vgl. Anlage K1, LV Seite 2, dort Ziff. 1.1., 42 GA). Aus den vom Kläger in erster Instanz substantiiert geschilderten Umständen (245 ff., 323 ff. GA), denen die Beklagte in beiden Instanzen nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Art und Weise entgegengetreten ist, war das Gebäude im Zeitpunkt der nachträglichen Montage von Teilen der Sonnenschutzanlagen nicht mehr mit einem Fassadengerüst versehen und die Beklagte hat daher unstreitig - zudem belegt durch den vorgelegten Schriftverkehr - angeordnet, dass eine Hebebühne (Hubsteiger) zwecks Montage der Sonnenschutzanlagen durch den Subunternehmer der Insolvenzschuldnerin (Fa. H) zum Einsatz kommen sollte.

Der vorprozessuale Einwand der Beklagten, dass der Einsatz einer Hebebühne ausschließlich aufgrund eines Vermessungsfehlers der Insolvenzschuldnerin an einzelnen Sonnenschutzanlagen erforderlich geworden sei (vgl. 90/91, 172 GA) , ist von ihr in beiden Instanzen (vgl. 159 GA) nicht in der von § 138 ZPO gebotenen Weise substantiiert und auf insoweit notwendige tatsächliche, konkrete Behauptungen gestützt worden. Daher ist davon auszugehen, dass die Sonnenschutzanlagen aus vom Kläger erstinstanzlich im Einzelnen inhaltlich und zeitlich detailliert dargelegten und urkundlich belegten bauseitig zu vertretenden Gründen (vgl. 245 ff., 323 ff. GA) erst nachträglich zu einem Zeitpunkt vollständig eingebaut werden konnten, zu dem ein laut Ausschreibung/LV für die gesamten Montagearbeiten der Insolvenzschuldnerin von der Beklagten zu stellendes Fassadengerüst nicht mehr vorhanden war.

Der - durch ihr Hochbauamt als fachkundige Bauleitung vertretenen - Beklagten ist es unter diesen Umständen - schon wegen des aus § 242 BGB folgenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, 71. Auflage 2012, § 242, Rn 55 ff. mwN) - verwehrt, trotz - unstreitig - kostenfreier Stellung einer Hebebühne (Hubsteigers) im Sinne von gegenüber Ausschreibung/Leistungsverzeichnis geänderten Rahmenbedingungen für die Ausführung der Gesamtwerkleistung der Insolvenzschulderin eine damit einhergehende zumindest konkludente rechtsgeschäftliche Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs bzw. andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B zu bestreiten und ihre Einstandspflicht für die damit einhergehenden Mehr- bzw. Minderkosten insoweit bereits dem Grunde nach in Abrede zu stellen. Dies gilt um so mehr, als ein Zusatzaufwand durch die Montage von Sonnenschutzanlagen mittels eines Hubsteigers statt mittels eines Fassadengerüsts bereits bei laienhafter Betrachtung unmittelbar auf der Hand liegt und die Beklagte auch nicht vorträgt, dass der Insolvenzschuldnerin preiswertere Alternativen als die Montage der Sonnenschutzanlagen mittels Hubsteiger zur Verfügung gestanden haben sollen bzw. die Beklagte nicht bestreitet, dass der erneute Aufbau eines vollständigen Gerüsts (bzw. der Aufbau von Teilgerüsten unter mehrfachen Ortswechseln) erheblich teurer geworden wäre als die tatsächlich durch die Montage per Hubsteiger entstandenen Mehrkosten.

Der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Anordnung steht unter den dargestellten besonderen Umständen des vorliegenden Falles auch nicht die Möglichkeit der Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin entgegen, während des Bauablaufs bis zu einer ausdrücklichen Vereinbarung einer Mehrvergütung im Hinblick auf die geänderten Montagebedingungen für die Sonnenschutzanlagen ein Leistungsverweigerungsrecht geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613; Senat, Urteil vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, a.a.O.), ihre Arbeiten bis auf weiteres einzustellen und auf eine Einigung über einen insoweit geänderten Preis (Mehrvergütung) zu bestehen. Dies hätte zwar den Beteiligten die Möglichkeit eröffnet, ex ante und vor Ort genaue eigene Feststellungen und Dokumentationen darüber zu treffen bzw. ggf. durch Dritte sachverständig treffen zu lassen, ob und ggf. welche Erschwernisse von bestimmter Art und bestimmtem Umfang durch die geänderten Montagebedingungen für die Sonnenschutzanlagen tatsächlich vorlagen und wie weiter zu verfahren war. Einer solchen Beurteilung der Verhaltenspflichten bzw. -obliegenheiten der Insolvenzschuldnerin steht hier indes - auch unter Berücksichtigung von etwaigen Ansprüchen der Insolvenzschulderin als Auftragnehmerin aus § 6 Nr. 2 bzw. Nr. 6 VOB/B bei Annahme einer Verweigerungshaltung seitens der Beklagten als Auftragnehmerin (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN; Vygen-Joussen, a.a.O., Rn 1911/1912/1913 mwN) - entgegen, dass sie die (kostenfreie) Bereitstellung eines Hubsteigers (nach Abbau des Fassadengerüsts) ohne Pflicht- bzw. Obliegenheitsverletzung als zumindest konkludente - die bisherigen Preisermittlungsgrundlagen ändernde - Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B verstehen durfte, zumal durch die vom Kläger substantiiert geschilderten Umstände aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten als Auftraggeberin die Montage der Sonnenschutzanlage mit erheblicher Verzögerung erst nachträglich erfolgen konnte.

Der Annahme, dass die Beklagte eine solche Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B getroffen hat, steht auch nicht entgegen, dass sie dafür darlegungs- und beweisfällig geblieben ist, dass vor der Ausführung der Montage der Sonnenschutzanlagen unter einverständlichen geänderten Montagebedingungen (vom Hubsteiger statt vom Fassadengerüst aus) eine entsprechende Vereinbarung eines "neuen Preises" unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr,m. 5 Satz 2 VOB/B getroffen worden ist, da es sich insoweit lediglich um eine Sollbestimmung handelt und eine solche Vereinbarung daher nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 47/48/52 mwN; Kniffka, a.a.O.,

§ 631, Rn 832 mwN; BGH, Urteil vom 21.03.1968, VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234). Insoweit kann - mangels Entscheidungserheblichkeit - dahinstehen, ob - wie vom LG ausgeführt - davon auszugehen ist, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (vgl. im Einzelnen Seite 13-15 des Urteils, dort zu 1.a.) beweisfällig geblieben ist, dass zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten neben der Vereinbarung, dass die Beklagte die Hebebühne kostenfrei zur Montage der Sonnenschutzanlagen zur Verfügung stelle, auch eine vom Kläger behauptete weitere ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden ist, dass die Beklagte der Klägerin einen - etwaigen - Mehraufwand der Montage der Sonnenschutzanlagen in dieser vom Vertrag abweichenden Montageart gesondert vergütet werde.

Dass die Beklagte eine Anordnung zur Montage der Sonnenschutzanlagen per Hubsteiger i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B getroffen hat, steht nicht entgegen, dass die Beklagte auch dafür darlegungs- und beweisfällig geblieben ist, dass sie bereits vor der Ausführung der Montage der Sonnenschutzanlagen unter einverständlichen geänderten Montagebedingungen (vom Hubsteiger statt vom Fassadengerüst aus) an die Beklagte ein ausdrückliches oder auch nur konkludentes Verlangen auf Änderung der Vergütung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B (sei es nur dem Grunde nach bzw. sei es in nur ungefähr oder bereits konkret bezifferter Höhe) gestellt hat, da auch ein solches Verlangen nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 47/48/52 mwN; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Rn 483 ff. mwN; BGH, Urteil vom 20.04.1978, VII ZR 67/77, BauR 1978, 314). Das Landgericht hat insoweit unzutreffend - da ebenfalls nicht entscheidungserheblich - darauf abgestellt, dass sich bereits nicht hinreichend feststellen lasse, dass die Beklagte vor Durchführung der Arbeiten überhaupt pflichtgemäߠ darüber informiert worden sei, dass über die Kosten der Gestellung der Hebebühne hinaus ein Mehraufwand mit konkret bezifferbaren Mehrkosten entstehen werde.

Da die Voraussetzungen es § 2 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B vorliegen, sind die Insolvenzschuldnerin (bzw. nunmehr der Insolvenzverwalter) und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten zu vereinbaren (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.09.2004, 8 U 214/93, BauR 1995, 251; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 29 mwN) bzw. mangels Vereinbarung ist ein solcher neuer Preis durch gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln (vgl. OLG Celle, Urteil vom 22.07.1980, 14 U 44/80, BauR 1982, 381; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn 31 mwN; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Rn 485 ff. mwN).

Da die Beklagte die substantiierten Angaben des Klägers weder zum tatsächlichen/technischen Umfang der geänderten Montageart vom Hubsteiger (statt vom Fassadengerüst) aus noch zur kalkulatorischen bzw. sonstigen Ermittlung des Mehraufwandes hinreichend bestritten hat, schätzt der Senat die Mehrkosten unter Berücksichtigung dieser hinreichend schlüssig vorgetragenen Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlagen auf die vom Kläger geltend gemachten 30 EUR pro Fenster zzgl. Mwst. bzw. insgesamt 1.670,40 EUR.

Soweit die Beklagte abweichende Angaben des Klägers zur Höhe des Mehraufwandes der Montage vom Hubsteiger (statt vom Gerüst aus: 22 EUR pro Fenster, vgl. 541 GA bzw. 30 EUR pro Fenster, vgl. 244/323 GA) gerügt hat, hat der Kläger im Berufungsverfahren zutreffend darauf Bezug genommen, dass der Zeuge P im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung zur Höhe lediglich angegeben hat, dass die Fa. H (als Subunternehmerin der Insolvenzschuldnerin) den Mehraufwand mit 22 EUR pro Fenster "nachkalkuliert" und "angeboten" hatte und klargestellt, dass die Insolvenzschuldnerin auf dieser Grundlage einen Aufschlag um 8 EUR auf 30 EUR pro Fenster erhoben hat. Diesem Vorbringen des Klägers ist die Beklagte nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Weise entgegengetreten.

Eine etwaige Bindungswirkung der Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 30.12.2006 (Anlage K 14) steht auch unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der späteren, erstmaligen Geltendmachung von zusätzlichem Werklohn in Höhe von 1.670,40 EUR mit Schreiben vom 31.01.2005 (Anlage K 7, 71 GA) dessen Begründetheit nicht entgegen, da eine Schlussrechnung über Werkleistungen - soweit nicht von einem Architekten gestellt - keine über die sich für Nachforderungen aus § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ergebenden Beschränkungen hinausgehende Bindungswirkungen zu Lasten des Auftragnehmers entfaltet (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1843 mwN; BGH, Urteil vom 17.12.1987, VII ZR 16/87, BauR 1988, 217; OLG Hamm, Urteil vom 21.02.2012, 21 U 93/11, IBR 2012, 253).

II.

B M

Pos. 1.1.6 (Demontage und Entsorgung Stahl-Türelement) 252,00 EUR

Pos. 1.1.13 (Demontage und Entsorgung Keller-Außentür) 53,00 EUR

netto 305,00 EUR

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus § 8 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 305 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zu.

Das LG hat insoweit unzutreffend ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagten keinen Anspruch aus §§ 8 VOB/B, 649 BGB habe, da er unter Würdigung der Angaben des Zeugen S für eine ausdrückliche Teilkündigung durch die Beklagte als Auftraggeberin beweisfällig geblieben sei und der Kläger auch in beiden Instanzen nicht hinreichend zur Höhe seines Vergütungsanspruchs vorgetragen habe. Das LG hat dabei verkannt, dass dem Kläger nach - zumindest konkludenter - Teilkündigung seitens der Beklagten (vgl. 88 GA) mangels ersparter Aufwendungen ein Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Werklohn zusteht.

Im Einzelfall können im Bauablauf bei Wegfall ganzer zuvor fest (d.h. nicht nur eventuell bzw. alternativ) beauftragter Positionen eines LV, weil die Ausführung infolge einer Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. aus einem anderem aus dem Risiko-/Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammenden Grund nicht (mehr) erforderlich erscheint, sog. "Nullmengen" bzw. "Nullpositionen" entstehen. Ansprüche des Auftragnehmers (z.B. wegen dadurch entstehender Unterdeckung seiner umgelegten allgemeinen Geschäftskosten bzw. Baustellengemeinkosten etc.) können in einem solchen Fall, bei dem der Auftragnehmer keinen Ausgleich erhält, weil keine andere Leistung an die Stelle der weggefallenen Leistung tritt, über die Änderung der Geschäftsgrundlage bzw. eine Anpassung der Vergütung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1502 mwN in Fn 239) bzw. gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (vgl. Juntunen, BauR 2010, 698) bzw. gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 23/24) bzw. (entsprechend dem Fall der Selbstübernahme durch den Auftraggeber i.S.v. § 2 Abs. 4 VOB/B) gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B entstehen, weil darin eine Teilkündigung des Werkvertrages i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B mit der Vergütungsfolge gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B liegen kann (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 1, Rn 4 mwN; OLG Oldenburg, Urteil vom 24.06.1999, 8 U 97/97, BauR 2000, 897; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2011, 21 U 118/00, BauR 2001, 803).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze macht der Kläger mit der Berufung zutreffend geltend, dass ein Vergütungsanspruch für die beiden im vertraglichen LV vorgesehenen, indes aus von der Beklagten als Auftraggeberin zu vertretenden Gründen unstreitig nicht zur Ausführung gelangten Leistungen (als "Nullpositionen") dem Grunde nach aus § 8 Nr. 1 VOB/B besteht.

Der Kläger hat auch in beiden Instanzen hinreichend zur Höhe eines solchen Vergütungsanspruchs nach Teilkündigung vorgetragen, insbesondere dass es hier - ausnahmsweise - gerechtfertigt ist, für die unstreitig nicht erbrachten Teilleistungen weiterhin den vollen vertraglichen Werklohn geltend zu machen, da er weder Personalkosten noch Gerätekosten noch Materialkosten noch allgemeine Geschäftskosten bzw. Baustellengemeinkosten erspart hat.

Der Kläger macht insoweit mit der Berufung mit Erfolg geltend, dass das LG fehlerhaft ausgeführt hat, er - der Kläger - habe nicht hinreichend konkret dazu vorgetragen, dass bzw. welche Aufwendungen durch die Nichtausführung des Auftrages erspart worden seien.

aa.

Der Kläger hat bereits in erster Instanz (SS vom 09.11.2010, dort Seite 31 zu 1.1.6 und 1.1.3.) vorgetragen hat, dass die Insolvenzschuldnerin keine Personalkosten erspart habe, da deren Mitarbeiter auf der Baustelle eingeplant gewesen seien und hat nunmehr im Berufungsverfahren - insoweit von der Beklagten unwidersprochen - ergänzt, eine Umsetzung hätte - schon durch den Zeitaufwand durch das Hin- und Herfahren zu einer anderen Baustelle - zu weit höheren Kosten geführt, zumal eine solche Beschleunigungsmaßnahme bei dem dortigen Auftraggeber nicht bezahlt worden wäre. Entgegen der Berufungserwiderung der Beklagten obliegen dem Kläger auch keine weitergehenden Ausführungen, welche konkreten Mitarbeiter für die entfallen Demontagearbeiten vorgesehen gewesen seien, da - insoweit unstreitig - kalkulierter Personaleinsatz ersatzlos weggefallen ist.

bb.

Der Kläger hat mit der Berufung nunmehr sein Vorbringen auch - von der Beklagten unwidersprochen - dahingehend präzisiert, dass für die beiden weggefallenen Positionen auch keine besonderen Demontagegeräte auf die Baustelle verbracht worden, sondern kalkulierter Geräteeinsatz (Stemmgeräte,m Trennschleifer etc.) - ohne Einsatzmöglichkeit auf einer anderen Baustelle - ersatzlos weggefallen ist.

cc.

Auch dem Berufungsvorbringen der Beklagten, in Hinblick auf die von der Insolvenzschulderin geschuldete Entsorgung habe sie Aufwendungen erspart, tritt der Kläger - mangels hinreichendem Bestreiten seitens der Beklagten - mit Erfolg mit dem Einwand entgegen, Entsorgungskosten habe die Insolvenzschuldnerin nicht kalkuliert und auch nicht erspart, da sie die demontierten Elemente habe verwerten wollen, wobei dieser Einwand - schon im Hinblick auf die erzielbaren Stahl-/Schrottpreise - nicht lebensfremd erscheint.

Pos. V.1. (Statikpfosten, 1.548,00 EUR netto)

Pos. V.7. (338,40 EUR netto)

Pos. V.12 (184,00 EUR netto)

Pos. V.15 (149,00 EUR netto)

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er für die Statikpfosten zu Pos. V.1. (betr. LV-Pos. 1.2.1.) weitere 1.548,00 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) geltend macht, da solche Statikpfosten bereits Gegenstand des ursprünglichen Werkvertrages bzw. LV waren. Danach waren die Fensterprofile im Bereich der Koppelung - innen - zu verstärken (vgl. Seite 12 LV, Anlage K8) und auch im weiteren LV-Text ist außerdem nochmals klargestellt worden war, dass die drei Fensterelemente aus statischen Gründen mit zwei Holzpfosten aus Fensterprofilen im Bereich der Koppelung - innen - zu verstärken waren (Seite 13 LV, Anlage K8). Diese statischen Maßnahmen waren mithin vom Angebotspreis der Insolvenzschuldnerin bzw. vom später auf dieser Basis vereinbarten Vertragspreis umfasst und sind von der Beklagten nicht zusätzlich zu vergüten.

Die Berufung des Klägers macht hingegen mit Erfolg geltend, dass ihm ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe von insgesamt 671,40 EUR (Summe aus Pos. V.7./12./15 abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zusteht.

Die Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs bzw. eine andere Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden ist, folgt im Sinne einer hierzu notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beklagten hinsichtlich dieser drei Positionen aus dem unstreitigen tatsächlichen Vorbringen beider Parteien unter ergänzender Berücksichtigung des vorgelegten Schriftverkehrs. Unter Berücksichtigung der bereits oben (zu Ziff. I.) dargestellten Grundsätze und des aus der Akte ersichtlichen Ablaufs liegt hier eine ausdrückliche- zumindest aber konkludente - rechtsgeschäftliche Anordnung im Sinne einer Änderung des Bauentwurfs (bzw. eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B) durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten als Auftraggeberin im Sinne einer verpflichtenden Vertragserklärung vor. Denn die Beklagte hat hier durch Schreiben vom 27.06.2006 (Anlage K 68) die Freigabe der Fertigungslisten vom 23.06.2006 (Anlage K 71/72), die - nach von der Beklagten nicht hinreichend bestrittenem Vorbringen des Klägers (vgl. 265/344 ff. GA) - die gegenüber dem LV geänderte Ausführungsart mit zusätzlichen Statikpfosten (entsprechend Detailzeichnungen, vgl. z.B. H5/6, 392 GA) bei den o.a. drei LV-Pos. V.7/12./15 vorsehen. Der lapidare Einwand der Beklagten, die Behauptung, dass die Statikpfosten (als Leistungsänderung) in den Detailzeichnungen enthalten seien, "befremde" (437 GA), entspricht nicht den Anforderungen des § 138 ZPO.

Die Freigabe einer Fertigungsliste mit einer geänderten Leistung durch die durch ihr sachkundiges Fachamt (Hochbauamt) vertretene Beklagte erfüllt zweifelsfrei die Anforderungen an die Annahme der Anordnung der Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden sind. Ob die von der Beklagten angeordneten Statikpfosten aus statischen Gründen (sei es zivilrechtlich, sei es öffentlich-rechtlich) tatsächlich erforderlich waren, ist wegen der Änderungsanordnung in Gestalt der ausdrücklich erfolgten Freigabe der Fertigungslisten nicht entscheidungserheblich. Dementsprechend hat der Einwand der Beklagten, die Profile seien von ihr - der Beklagten - nicht gewünscht und - auch unter Berücksichtigung der LBauO - nicht erforderlich gewesen, keinen Erfolg. Zudem ist das Verhalten der Beklagten insoweit wegen Widersprüchlichkeit treuwidrig i.S.v. § 242 BGB und unbeachtlich, da sie zuvor zugestanden hat, dass die ausgeschriebene Leistung nicht anders als tatsächlich ausgeführt (d.h. mit den Statikpfosten) verwirklicht werden konnte, indem sie dies im Rahmen der bauseitigen Schlussrechnungsprüfung (Anlage K14) durch den (indes hinsichtlich der LV-Pos. V.7./12./15 unzutreffenden) handschriftlichen Vermerk "Inhalt der Ausschreibung" selbst dokumentiert hat (vgl. auch Senat, Urteil vom 25.11.2008, 23 U 13/08, IBR 2010, 129; OLG Schleswig, Urteil vom 29.06.2010, 3 U 92/09, BauR 2010, 1937).

Zu weiterem Vorbringen der Beklagten bestand hier im Hinblick auf die Feststellungen des in einem Parallelverfahren vom Sachverständigen Spruch erstatteten Privatgutachten vom 20.01.2012 (Anlage K 82, 781 ff. GA) erst recht Anlass, da danach für die Insolvenzschuldnerin nach dem Inhalt der Ausschreibung im Angebotszeitpunkt noch kein Anlass bestand, die im LV präzisierte (nicht nur funktionale) Beschreibung der Fenster- und Türelemente statisch bereits vor Angebotsabgabe in Frage zu stellen. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu den Elementen LV-Pos. 1.2.1. zusätzliche Statikpfosten ausdrücklich ausgeschrieben hatte, zu den LV-Pos. 1.2.7 (Schlussrechnung Pos. V.7), 1.2.12 (Schlussrechnung Pos. V12) und 1.2.14 (Schlussrechnung Pos. V15) hingegen nicht.

Der Annahme, dass die Beklagte eine solche Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B getroffen hat, steht auch nicht entgegen, dass der Kläger dafür darlegungs- und beweisfällig geblieben ist, dass vor der geänderten Ausführung der Werkleistung mit zusätzlichen Statikpfosten eine entsprechende Vereinbarung eines "neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B getroffen worden ist. Es handelt sich insoweit - wie oben (zu Ziff. I.) bereits ausgeführt - lediglich um eine Sollbestimmung und eine solche Vereinbarung ist daher nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist. Insoweit kann - mangels Entscheidungserheblichkeit - dahinstehen, ob die Feststellung des Landgerichts zutrifft, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für eine angebliche Vereinbarung zu einer veränderten Ausführung der großen Fensterelemente beweisfällig sei (vgl. im Einzelnen Seite 20 des Urteils, dort zu bb.).

Der Annahme, dass die Beklagte eine solche Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B getroffen hat, steht auch nicht entgegen, ob der Kläger - nach den insoweit ebenfalls nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des LG - dafür darlegungs- und beweisfällig geblieben ist, dass die Insolvenzschuldnerin bereits vor der Ausführung der geänderten Leistung an die Beklagte ein ausdrückliches oder auch nur konkludentes Verlangen auf Änderung der Vergütung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B (sei es nur dem Grunde nach bzw. sei es in nur ungefähr oder bereits konkret bezifferter Höhe) gestellt hat. Auch ein solches Verlangen ist - wie oben zu Ziff. I. bereits ausgeführt - nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B. Dementsprechend hat der Einwand der Beklagten, dass die Profile in den Detailzeichnungen enthalten seien bzw. eine zusätzliche Mehrleistung nebst entsprechender Mehrkosten seien, sei ihr - auch im Rahmen der Korrespondenz mit der Insolvenzschuldnerin - nicht angezeigt worden, keinen Erfolg.

Ob ein entsprechender Anspruch - auch bei Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B - jedenfalls aus § 2 Nr. 8 VOB/B folgen würde, da die im Rahmen der Leistungsänderung zusätzlich erbrachten Werkleistungen der Insolvenzschulderin - wie vom Kläger in erster Instanz (SS vom 09.11.2010, dort Seite 31/32; SS vom 27.01.2011, dort Seite 18-21) ohne hinreichendes Bestreiten der Beklagten ausgeführt - den Interessen und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprechen und die ausgeschriebene Leistung anders als tatsächlich ausgeführt nicht verwirklicht werden konnte (wie die Beklagte im Rahmen der bauseitigen Schlussrechnungsprüfung (Anlage K14) durch den handschriftlichen Vermerk "Inhalt der Ausschreibung" zudem selbst dokumentiert hat), ist nach alledem nicht entscheidungserheblich.

Ebenso nicht entscheidungserheblich ist nach alledem, ob ein entsprechender Anspruch des Klägers - auch bei Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen des

§ 2 Nr. 5 VOB/B - jedenfalls aus § 2 Nr. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B folgen würde und ob sich das Verhaltens der Beklagten (bzw. das Verhalten und Wissen deren Bauleitung, § 166 Abs. 1 BGB) die Leistungsänderung entgegenzunehmen und nicht zu untersagen, insoweit als Anerkenntnis darstellt.

Pos. V.6 (Zulage für die Beschlagsausführung der Haustür innen mit Drücker Typ Hoppe Paris Alu F 1 und PZ-Rosette 4 Stück x 72 EUR = 290 EUR)

Dem Kläger stehen insoweit keine (weiteren) Ansprüche auf Werklohn zu, da bereits nach dem Text des Angebots der Insolvenzschulderin bzw. des späteren vertraglichen LV (Anlage K 1) für die 4 Stück Fluchttürelemente zu Pos. 1.2.6 (2 Stück) 1.2.8 (1 Stück), Pos. 1.2.10 (1 Stück) jeweils gleichlautend Inhalt der Ausschreibung bzw. des Angebots bzw. des späteren Vertrages war:

"Tür als Fluchttür mit Panikschloss. Außen ohne Drücker und ohne Schließfunktion" (Hervorhebung durch den Senat)

Da - anders als bei den Eingangstürelementen zu LV-Pos. 1.2.12 bzw. 1.2.14 kein bestimmter Innendrückertyp vereinbart war, war demgemäß ein handelsüblicher, funktionstauglicher Innentürdrücker für eine Fluchttür mit Panikschloss Vertragsgegenstand. Unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Anforderungen hat das LG unter vom Senat im Berufungsverfahren gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Beweiswürdigung festgestellt, dass der Kläger nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme für eine Anweisung zur Ausführung von der Ausschreibung abweichender Drückergarnituren an den Fluchttüren beweisfällig geblieben ist (vgl. im Einzelnen Seite 21 des Urteils, dort zu dd.)

Der Berufungseinwand des Klägers, es gehe um vier Innenbeschläge, bei der die Insolvenzschuldnerin auf bauseitige Anordnung der Beklagten statt der zu LV-Pos. 1.2.6/1.2.8/1.2.10 geschuldeten handelsüblichen Innendrückers für öffentliche Gebäude mit einen Kalkulationswert von 10 EUR pro Stück höherwertige Innendrücker "Hoppe Paris Alu F1 und PZ-Rosette" mit einem Mehrpreis von 72,50 EUR pro Stück i.S. einer Leistungsänderung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B verbaut habe, hat keinen Erfolg, da der Kläger für eine solche Anordnung beweisfällig geblieben ist und insoweit auch mit der Berufungsbegründung keine Noven vorträgt, die Zweifel an der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil begründen könnten.

Ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu, weil die Insolvenzschuldnerin der Beklagten - unterstellt - vom Vertrag nicht umfasste bzw. abweichend vom Vertrag erbrachte Leistungen nebst dabei nach ihrer Ansicht anfallender zusätzlicher Vergütungsansprüche nicht - wie insoweit pflichtgemäß erforderlich - unverzüglich angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315; BGH, Urteil vom 23.06.1004, VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 33 ff. mwN). Die Insolvenzschuldnerin hatte insoweit ihre Arbeiten ggf. zu unterbrechen und die Entschließung der Beklagten abzuwarten, da eine mit dem Aufschub der Montage der vier Innendrücker an den Fluchttüren für die Baumaßnahme verbundene Gefahr vom Kläger in beiden Instanzen nicht dargetan worden ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn 37/38 mwN).

Entgegen der Berufung des Klägers folgt ein Anspruch auch nicht aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB. Insbesondere hat die Beklagte die Notwendigkeit angeblich höherwertiger Innendrücker an den vier Fluchttüren für die Erfüllung des Vertrages auch nicht dadurch unstreitig gestellt, dass sie diese im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung als "Inhalt der Ausschreibung" bezeichnet hat. Die Beklagte hat damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie Drücker vom Typ "Hoppe Paris Alu F 1 mit PZ-Rosette" als bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ansieht. Dass es sich bei diesem Innendrücker um eine über die ausgeschriebene handelsübliche Qualität für eine Fluchttür mit Panikfunktion hinausgehende besonders hochwertige Qualität handeln soll, die einen Mehrpreis von 72,50 EUR netto pro Drücker rechtfertigen soll, hat die Beklagte in beiden Instanzen weder dem Grunde noch der Höhe nach hinreichend substantiiert vorgetragen.

Pos. V.8 (Mittelteil mit Dreh-/Kippflügel, 504 EUR netto)

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 504 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zu.

Das LG hat sich insoweit fehlerhaft darauf gestützt, der Kläger sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch für eine angebliche Anordnung zur angeblich technisch notwendigen Ausführung einer zuvor nicht ausgeschriebenen Ausführung des Mittelteils des Fensters mit Dreh-/Kippflügel beweisfällig (vgl. im Einzelnen Seite 22 des Urteils, dort zu ee.)

Der Kläger stützt sich insoweit mit Erfolg darauf, dass das LG fehlerhaft ausgeführt hat, es gehe um einen zusätzlichen Drehkippflügel bei dem System "Visiostar". Nach seinem unwidersprochenen Vorbringen in beiden Instanzen geht es insoweit um einen zusätzlichen Drehkippflügel bei einem normalen Alu-Fenster (zu LV-Pos. 1.2.7., vgl. SS vom 01.09.2011, dort Seite 7/8), den die Beklagte durch Freigabe der Fertigungsliste vom 23.06.2006 (Anlagen K 71/72) mit Schreiben vom 27.06.2006 (Anlage K 68) als geänderte Leistung bauseits angeordnet hat. Die Freigabe einer Fertigungsliste mit einer geänderten Leistung durch die durch ihr Fachamt vertretene Beklagte erfüllt zweifelsfrei die o.a. Anforderungen an die Annahme der Anordnung der Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden sind. Dies gilt erst recht, da der Kläger sich - ohne hinreichendes Bestreiten der Beklagten i.S.v. § 138 ZPO - ergänzend darauf stützt, der zusätzliche Drehkippflügel sei technisch erforderlich geworden, da das lichte Glas unten im Brüstungs-/Sturzbereich waagerecht bzw. in gleicher Höhe habe verlaufen und alle drei Felder optisch gleich hätten aussehen sollen, wie auch aus der Ausschreibungsplanung (Anlage K 79) und dem Schreiben der Beklagten vom 27.06.2006 (Anlage K 68) folge, sowie damit von innen die obere Festverglasung geputzt werden könne.

Einer Vereinbarung der Werkvertragsparteien bzw. einer Ankündigung des geänderten Preises vor Ausführung der geänderten Leistung bedarf es - wie vom Senat oben bereits im Einzelnen ausgeführt - im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht.

Da die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B vorliegen, sind die Insolvenzschuldnerin (bzw. nunmehr der Insolvenzverwalter) und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten zu vereinbaren bzw. mangels Vereinbarung ist ein neuer Preis durch gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Da die Beklagte die substantiierten Angaben des Klägers weder zum tatsächlichen/technischen Umfang der geänderten Ausführungsart noch zur Höhe des Mehraufwandes für die Ausführung von zwei Fenstern zu Pos.1.2.7. mit DK-Flügel (statt gemäß LV mit Festflügel) hinreichend bestritten hat, schätzt der Senat die Mehrkosten unter Berücksichtigung dieser hinreichend schlüssig vorgetragenen Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlagen auf die vom Kläger insoweit geltend gemachten Mehrbeträge gemäß § 287 ZPO in Höhe von insgesamt 504 EUR (bzw. 2 x 253,50 EUR pro Fenster abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.). Die Beklagte hat erstinstanzlich lediglich die Angemessenheit und Ortsüblichkeit des berechneten Preises bestritten, obgleich ihr als Auftraggeberin mit sachkundigem Fachamt nach dem Grundsatz der Wechselwirkung der Darlegungslast im Zivilprozess gemäß

§ 138 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a mwN) oblag, einen von ihr als angemessenen Mehrpreis unter Berücksichtigung der vereinbarten Vertragspreise zu beziffern. Erst danach hätten dem Kläger weitere Ausführungen zur kalkulatorischen Ermittlung des Mehraufwandes von 253,50 EUR pro Fensterelement für die Ausführung mit DK-Flügeln statt mit Festflügeln oblegen.

Pos. V.11 (110,25 EUR)

Pos. V.13 (792,00 EUR)

Pos. V.14 (127,45 EUR)

100

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe der geltend gemachten Mehrbeträge in Höhe von insgesamt 1.029,70 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zu.

101

102

Zutreffend hat das LG insoweit ausgeführt, dass mit der Freigabe der Fertigungsliste nebst Zeichnungen, aus denen sich die Verbreiterung des Blendrahmens (Pos. V.11), die Ausführung der Rundung mit beidseitigen Glasleisten (Pos. V.13) und die Verbreiterung der Blendrahmen-Aluschalen (Pos. V.14) ergibt, die Beklagte - unabhängig von der Frage, ob der Zeuge D dies tatsächlich erkannt hat - die so konkretisierte Leistung der Insolvenzschulderin auch i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B angeordnet bzw. in Auftrag gegeben hat. Die Beklagte macht insoweit ohne Erfolg geltend, es fehle insoweit bereits an einer Anordnung einer Änderung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B, denn nach der Zeugenaussage sei nicht von einer "bewussten Abweichung" vom Vertrag auszugehen. Die Freigabe einer Fertigungsliste mit einer geänderten Leistung durch die durch ihr sachkundiges Fachamt vertretene Beklagte erfüllt auch insoweit zweifelsfrei die o.a. Anforderungen an die Annahme der Anordnung der Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden sind.

103

104

Entgegen der insoweit unzutreffenden Feststellungen des LG im angefochtenen Urteil bedurfte es - entsprechend der bereits oben dargestellten Grundsätze zu § 2 Nr. 5 VOB/B - auch insoweit keiner Ankündigung einer Mehrvergütung. Insoweit ist es nicht entscheidungserheblich, ob die Bekundungen des Zeugen D glaubhaft sind, dass bei keiner der drei Einzelpositionen der Beklagten in der notwendigen Weise nicht offenkundige Mehrkosten gegenüber dem Angebotspreis mitgeteilt worden seien.

105

106

Da die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B vorliegen, sind die Insolvenzschuldnerin (bzw. nunmehr der Insolvenzverwalter) und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten zu vereinbaren bzw. ein neuer Preist ist mangels Vereinbarung durch gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Da die Beklagte die substantiierten Angaben des Klägers weder zum tatsächlichen/technischen Umfang der geänderten Ausführungsart noch zur Höhe des Mehraufwandes für die drei o.a. Positionen der Schlussrechnung hinreichend bestritten hat, schätzt der Senat die Mehrkosten unter Berücksichtigung dieser hinreichend schlüssig vorgetragenen Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlagen auf die vom Kläger insoweit geltend gemachten Mehrbeträge gemäß § 287 ZPO in Höhe von insgesamt 1.029,70 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.). Die Beklagte hat erstinstanzlich lediglich die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der berechneten Preise bestritten und im Berufungsverfahren lediglich gerügt, der Kläger habe nicht dargelegt, dass bzw. wie sich dadurch der Preis verändert haben solle, obgleich ihr als Auftraggeberin mit sachkundigem Fachamt nach dem Grundsatz der Wechselwirkung der Darlegungslast im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a mwN) auch insoweit oblag, einen von ihr als angemessenen erachteten Mehrpreis unter Berücksichtigung der vereinbarten Vertragspreise abweichend zu beziffern. Erst danach hätten dem Kläger weitere Ausführungen zur kalkulatorischen Ermittlung des Mehraufwandes für die geänderte Ausführungsdetails (breiterer Blendrahmen bzw. Blendrahmen-Aluschalen, Glasleisten) oblegen.

107

108

Pos. V.17 (Fertigung der Fenster in 6 Einzelteilen, 1.788 EUR)

109

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe der geltend gemachten Mehrbeträge in Höhe von insgesamt 1.788,00 EUR (abgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zu.

110

Das LG hat sich insoweit fehlerhaft darauf gestützt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte eine solch abweichende Ausführung beauftragt habe und dass Mehrkosten für die Fertigung der Fenster in 6 Einzelteilen jemals von der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten angemeldet worden seien oder eine entsprechende Behinderungsanzeige abgegeben worden sei.

111

112

113

Die Berufung des Klägers macht mit Erfolg geltend, dass die Insolvenzschuldnerin (auch wegen der unzureichenden Türhöhe der Klassenzimmer) auf bauseitige Anweisung in Gestalt der von der Beklagten durch Schreiben vom 27.06.2006 (Anlage K 68) erfolgten Freigabe der Fertigungsliste vom 23.06.2006 (Anlage K 71/72) die gemäß LV-Pos. 1.2.1. vertraglich geschuldeten Fensteranlage von 8,85 Metern Länge statt in dort vorgesehenen 3 Fensterelementen in 6 Fensterelementen hergestellt und montiert hat, wodurch die Fertigung, Lieferung und Montage der unter Pos. V.17. der Schlussrechnung zusätzlich abgerechneten Blendrahmen erforderlich wurde. Die Freigabe einer Fertigungsliste mit einer geänderten Leistung durch die durch ihr sachkundiges Fachamt vertretene Beklagte erfüllt - wie oben bereits zu anderen streitigen Positionen ausgeführt - zweifelsfrei die Anforderungen an die Annahme der Anordnung der Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden sind.

114

115

Einer Vereinbarung der Werkvertragsparteien bzw. einer Ankündigung des geänderten Preises vor Ausführung der geänderten Leistung bedarf es entgegen der unzutreffenden Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil - wie vom Senat oben bereits im Einzelnen ausgeführt - im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht.

116

117

Da die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B vorliegen, sind die Insolvenzschuldnerin (bzw. nunmehr der Insolvenzverwalter) und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten zu vereinbaren bzw. mangels Vereinbarung ist eine neuer Preis durch gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Da die Beklagte die substantiierten Angaben des Klägers weder zum tatsächlichen/technischen Umfang der geänderten Ausführungsart noch zur Höhe des Mehraufwandes für die senkrechte Unterteilung des Fenster in nunmehr 6 Einzelteile (statt gemäß LV in 3 Einzelteile) und die infolgedessen notwendige Fertigung, Lieferung und Montage von 3 zusätzlichen Blendrahmen je Fensterelement hinreichend bestritten hat, schätzt der Senat die Mehrkosten unter Berücksichtigung dieser hinreichend schlüssig vorgetragenen Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlagen auf die vom Kläger insoweit geltend gemachten Mehrbeträge gemäß § 287 ZPO in Höhe von insgesamt 1.788,00 EUR (bzw. 6 x 298,00 EUR pro Fenster abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.). Die Beklagte hat auch insoweit erstinstanzlich lediglich die Angemessenheit und Ortsüblichkeit des berechneten Preises bestritten, obgleich ihr als Auftraggeberin mit sachkundigem Fachamt nach dem Grundsatz der Wechselwirkung der Darlegungslast im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a mwN) oblag, einen von ihr als angemessenen Mehrpreis unter Berücksichtigung der vereinbarten Vertragspreise zu beziffern. Erst danach hätten dem Kläger weitere Ausführungen zur kalkulatorischen Ermittlung des Mehraufwandes von 298,00 EUR pro Fensterelement für die Ausführung der zusätzlichen Blendrahmen oblegen.

118

119

Ob ein entsprechender Anspruch - auch bei Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B - jedenfalls aus § 2 Nr. 8 VOB/B folgen würde, da die im Rahmen der Leistungsänderung zusätzlich erbrachten Werkleistungen der Insolvenzschulderin - wie vom Kläger in erster Instanz (SS vom 09.11.2010, dort Seite 36; SS vom 27.01.2011, dort Seite 27/28) ohne hinreichendes Bestreiten der Beklagten ausgeführt - (auch unter Berücksichtigung der Transportmodalitäten) den Interessen und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprachen und die ausgeschriebene Leistung anders als tatsächlich ausgeführt nicht verwirklicht werden konnte (wie die Beklagte im Rahmen der bauseitigen Schlussrechnungsprüfung - Anlage K14 - durch den handschriftlichen Vermerk "Inhalt der Ausschreibung" zudem selbst dokumentiert hat), ist nach alledem nicht entscheidungserheblich.

120

121

Ebenso nicht entscheidungserheblich ist nach alledem, ob ein entsprechender Anspruch des Klägers - auch bei Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen des

122

§ 2 Nr. 5 VOB/B - jedenfalls aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B folgen würde und ob sich das Verhaltens der Beklagten (bzw. das Verhalten und Wissen deren Bauleitung, § 166 Abs. 1 BGB) die Leistungsänderung entgegenzunehmen und nicht zu untersagen, insoweit als Anerkenntnis darstellt.

123

124

Pos. V.21 (Nutleiste 1.871,36 EUR)

125

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe des geltend gemachten Mehrbetrages von 1.871,36 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.) zu.

126

Das LG hat hierzu unzutreffend ausgeführt, der Kläger sei auch insoweit für eine Änderung des Auftrags beweisfällig, da sich die Erforderlichkeit einer Nutleiste aus dem Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 23.06.2006 nicht entnehmen lasse.

127

128

129

Die Berufung des Klägers macht insoweit mit Erfolg geltend, dass die Insolvenzschuldnerin auf bauseitige Anweisung in Gestalt der von der Beklagten durch Schreiben vom 27.06.2006 (Anlage K 68) erfolgten Freigabe der Fertigungslisten vom 23.06.2006 (Anlage K 71/72) für die Montage der Innenfensterbänke ausdrücklich eine vom LV zuvor nicht vorgesehene "Nutleiste" vorgesehen hat. Es heißt dort jeweils in der Fertigungsliste "Visiostar" (Anlage K 71, 388 ff. GA) und in der Fertigungsliste "Holz-Alu" (Anlage K72, 383 ff. GA) zum Unterpunkt " Innenfensterbänke" jeweils gleichlautend (vgl. 361/386 GA):

130

"Innenfensterbänke: bleiben erhalten / Schwitzwasserleiste

131

Montage erfolgt über Nutleiste ..." (Hervorhebung durch den Senat)

132

Die Freigabe dieser Fertigungslisten vom 23.06.2006 mit einer gegenüber dem LV geänderten Leistung durch die durch ihr sachkundiges Fachamt (Hochbauamt) vertretene Beklagte erfüllt - wie oben bereits zu anderen streitigen Positionen ausgeführt - zweifelsfrei die Anforderungen an die Annahme der Anordnung der Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B geändert worden sind. Ob der spätere "Fertigungsauftrag für Leisten" vom 18.09.2006 (Anlage K 73), der die "Nutleiste" nochmals ausdrücklich erwähnt, ebenfalls von der Beklagten freigegeben worden ist oder ob es sich dabei um eine lediglich interne Unterlage im Werk der Insolvenzschuldnerin gehandelt hat, ist wegen zuvor erfolgter Freigabe der Fertigungslisten vom 23.06.2006 (Anlagen K 71/72) durch Schreiben der Beklagten vom 27.06.2006 (Anlage K 68) nicht entscheidungserheblich.

133

Dem Einwand der Beklagten in der Berufungserwiderung, die fehlende Erforderlichkeit werde dadurch bestätigt, dass die Insolvenzschuldnerin auf den Einbau dieser Leiste verzichtet habe und es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin die Leiste überhaupt angefertigt habe, da sie nicht auf der Baustelle vorhanden und dort auch nicht verbaut worden sei, ist der Kläger substantiiert entgegengetreten und hat klargestellt, dass die Insolvenzschuldnerin nach dem ursprünglichen Bausoll weder eine Innenfensterbank noch eine Innenfensterbank-Anschlussleiste geschuldet hat. Dieser unstreitige Sachverhalt folgt auch daraus, dass die Beklagte die diesbezügliche Schlussrechnungsposition V22 (Innenfensterbank-Anschlussleiste) anerkannt und bezahlt hat. Dem weiteren substantiierten Vorbringen des Klägers in seiner zweitinstanzlichen Replik, dass die Insolvenzschuldnerin die Nutleiste zunächst als für eine ordnungsgemäße Ausführung der Werkleistung erforderlich habe ansehen müssen und dürfen, um die ursprünglich ebenfalls nicht geschuldete Fensterbankleiste fachgerecht - nämlich waagerecht - montieren zu können (vgl. Anlage K 83), ist die Beklagte nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Art und Weise entgegengetreten. Hierzu genügt insbesondere nicht das lapidare Vorbringen der Beklagten, die fehlende Erforderlichkeit der zusätzlichen Nutleiste werde dadurch bestätigt, dass die Insolvenzschuldnerin auf den Einbau dieser Nutleiste verzichtet habe. Denn auch dem weiteren Klägervorbringen in der Replik, dass sich erst nach De- und Neumontage der Fenster für die Insolvenzschuldnerin herausgestellt habe, dass die vorhandene Innenfensterbank ca. 30 mm höher gesessen habe und ca. 30 mm länger (gemeint offenbar: breiter bzw. tiefer) ausgefallen sei, so dass die Nutleiste, die mindestens 26 mm Luft zum Flügelüberschlag zwecks einwandfreier Dreh-Kipp-Funktion des Fensters benötige, nicht mehr habe verbaut werden können und der Hohlraum stattdessen ausgeschäumt und die Innenfensterbank zusätzlich habe verklebt werden müssen (vgl. Anlage K 84), ist die Beklagte ebenfalls nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Art und Weise entgegengetreten.

134

135

Einer Vereinbarung der Werkvertragsparteien bzw. einer Ankündigung des geänderten Preises vor Ausführung der geänderten Leistung bedarf - wie vom Senat oben bereits im Einzelnen ausgeführt - im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht.

136

137

Da die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B vorliegen, sind die Insolvenzschuldnerin (bzw. nunmehr der Insolvenzverwalter) und die Beklagte verpflichtet, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten zu vereinbaren bzw. mangels Vereinbarung ist ein neuer Preis durch gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Da die Beklagte die substantiierten Angaben des Klägers weder zum tatsächlichen/technischen Umfang der geänderten Ausführungsart (87,04 lfm Fensterbank-Nutleiste) noch zur Höhe des Mehraufwandes für die Nutleiste hinreichend bestritten hat, schätzt der Senat die Mehrkosten unter Berücksichtigung dieser hinreichend schlüssig vorgetragenen Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlagen auf den vom Kläger insoweit geltend gemachten Mehrbetrag gemäß § 287 ZPO in Höhe von 1.871,36 EUR (bzw. 87,04 lfm x 21,50 EUR abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.). Die Beklagte hat erstinstanzlich lediglich die Angemessenheit und Ortsüblichkeit des berechneten Preises bestritten, obgleich ihr als Auftraggeberin mit sachkundigem Fachamt (Hochbauamt) nach dem Grundsatz der Wechselwirkung der Darlegungslast im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a mwN) oblag, einen von ihr als angemessenen Mehrpreis unter Berücksichtigung der vereinbarten Vertragspreise zu beziffern. Erst danach hätten dem Kläger weitere Ausführungen zur kalkulatorischen Ermittlung des Mehraufwandes von 21,50 EUR pro lfm Nutleiste oblegen.

138

139

Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin die Leiste überhaupt angefertigt habe, da sie nicht auf der Baustelle vorhanden und dort auch nicht verbaut worden sei. Weil davon auszugehen ist, dass die Insolvenzschuldnerin die Nutleiste bereits - entsprechend vorgelegtem "Fertigungsauftrag für Leisten" vom 18.09.2006 (Anlage K 73) - produziert hatte, ist diese von der Beklagten zunächst initiierte, indes später aus von der Insolvenzschulderin nicht zu vertretenden Gründen überflüssige Werkleistung von der Beklagten zu vergüten. Selbst bei Wahrunterstellung des Beklagtenvorbringens, dass die Nutleiste bei der Insolvenzschulderin verblieben ist, sind irgendwelche anrechenbaren Ersparnisse des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf diese Nutleiste als Sonderanfertigung für die spezifische Anschlusssituation der Innenfensterbänke am Objekt der Beklagten (insbesondere auch eine Verwendbarkeit der Nutleiste für andere Aufträge bzw. Bauvorhaben) nicht erkennbar und bei lebensnaher Betrachtung auch fernliegend.

140

141

Pos. V.24 (Aufputzschlüsselschalter, 556 EUR)

142

Der Kläger hat gegen die Beklagte insoweit keinen Anspruch in Höhe von 556 EUR (abzgl. Nachlass zzgl. Mwst.).

143

144

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B.

145

Der Werkvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten erfasste nicht die Lieferung von irgendwelchen Schlüsselschaltern für die Sonnenschutzanlage (sei es als Unterputz-, sei es Aufputzversion). Vielmehr heißt es unter Ziff. 14 des LV (Anlage K 8, dort Seite 11) lediglich, dass die einzelnen Jalousien des gesamten Fensterlements verdeckt so miteinander zu verkabeln sind, dass sie alle durch eine Gruppensteuerung mit einem Schlüsselschalter bedient werden können. Außerdem heißt es dort, dass die Jalousien betriebsfertig und an bauseits vorhandene Spannungsversorgung 230 Volt und Schlüsselschaltung anzuschließen sind (Anlage K 8, dort Seite 12; Hervorhebungen durch den Senat).

146

Das LG hat insoweit - unter von der Berufung des Klägers nicht hinreichend angegriffener und vom Senat im Berufungsverfahren nicht zu beanstandender Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) - festgestellt, dass der Kläger für eine vom vorstehende beschriebenen Leistungsumfang des Vertrages abweichende Anordnung seitens der Beklagten (insbesondere die Lieferung von 8 Stück Schlüsselschaltern in Aufputzversion) beweisfällig ist.

147

Für sein Berufungsvorbringen, die Beklagte habe (durch Herrn D) direkt gegenüber dem Nachunternehmer der Insolvenzschuldnerin (Fa. W, dort Herrn H) die Leistung "Aufputzschlüsselschalter" beauftragt, tritt der Kläger keine weiteren tauglichen Beweise an; hierzu genügt insbesondere nicht ein Lieferschein der Fa. W, zumal dieser nicht an die Beklagte, sondern an die Insolvenzschuldnerin gerichtet ist (Anlage P 24 zur Anlage K 23).

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Ein zusätzlicher Anspruch des Klägers auf Werklohn folgt auch nicht aus § 2 Nr. 8 VOB/B. Der diesbezügliche Berufungseinwand des Klägers, die Insolvenzschuldnerin habe (durch deren Vorarbeiter M)- die von ihr entsprechend Lieferschein der Fa. W an die Insolvenzschulderin vom 10.08.2006 (Anlage P 24 zur Anlage K 23, dort Pos. 8) erhaltenen "8 Schlüsseltaster AP" - am 14.09.2006 "dem Hausmeister und dem Elektriker" vor Ort übergeben (vgl. bereits 272/352 GA), hat keinen Erfolg. Selbst bei Wahrunterstellung dieses - schon im Hinblick auf die Empfangsperson unsubstantiierte - Klägervorbringens würde die Übergabe von Schlüsselschaltern an den Hausmeister und/oder den Elektriker L (als Subunternehmer der Insolvenzschuldnerin, vgl. 89/440 GA) nicht die Voraussetzung einer Genehmigung bzw. eines Anerkenntnisses i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B erfüllen, da darin kein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers (oder von ihm bevollmächtigter Dritter) zu erkennen ist, das vorbehaltlos und eindeutig erkennen lässt, dass die Beklagte als Auftraggeberin mit der auftragslos erbrachten Leistung einverstanden war.

150

Abgesehen davon, dass der Kläger bereits eine "bauseitige Entgegennahme" von acht Schlüsselschaltern durch dazu berechtigte Personen nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat, rechtfertigt eine "bauseitige Entgegennahme" von ursprünglich unstreitig nicht geschuldeten Elektrokleinteilen nicht ohne weiteres, dass die Beklagte mit deren Lieferung einverstanden gewesen ist bzw. der Insolvenzschuldnerin insoweit einen zusätzlichen Auftrag erteilt hat. Dies gilt hier jedenfalls in dem Lichte, dass im LV von einer bauseitig vorhandenen Schlüsselschaltung mit verdeckt im Flügelprofil zu verlegender Verkabelung die Rede ist.

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Insgesamt errechnet sich nach alledem der weitere Werklohnanspruch des Klägers für das B M wie folgt:

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1. Pos. 1.1.6 + Pos. 1.1.13 netto 305,00 EUR

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2. Pos. V.1./7./12./15 netto 671,40 EUR

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3. Pos. V.6 netto 00,00 EUR

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4. Pos. V.8 netto 504,00 EUR

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5. Pos. V.11/13/14 netto 1.029,70 EUR

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6. Pos. V.17 netto 1.788,00 EUR

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7. Pos. V.21 netto 1.871,36 EUR

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8. Pos. V.24 00,00 EUR

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Zwischensumme netto 6.169,46 EUR

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abz. 2 % Nachlass 123,39 EUR

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verbleiben netto 6.046,07 EUR

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zzgl. 16 % Mwst. 967,37 EUR

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Endsumme 7.013,44 EUR

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Zinsen schuldet die Beklagte auf den vorstehend festgestellten Werklohnanspruch in Höhe weiterer 8.683,74 EUR aus Verzug (§§ 286, 288 BGB).

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Vorgerichtliche Kosten nebst Verzugszinsen (§§ 286, 288 BGB) schuldet die Beklagte dem Kläger infolge einer Erhöhung des berechtigten Restwerklohnanspruchs als Gegenstandswert des anwaltlichen Mahnschreibens auf insgesamt 16.386,84 EUR unter Berücksichtigung einer 1,5 Geschäftsgebühr (909 EUR) zzgl. 20 EUR Auslagenersatz (vgl. Anlage K 34) in Höhe weiterer 291,00 EUR (bzw. insgesamt 929 EUR statt bislang vom LG zuerkannter 638 EUR).

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 11.405,64 EUR festgesetzt.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

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