Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 14. Dezember 2011 (VK 1-153/11) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 91.378,87 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe "Briefdienstleistungen IS Erfurt 2012" im offenen Verfahren europaweit aus. Gegenstand ist die Abholung, Frankierung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen im Bereich des "Internen Service (IS)" Erfurt mit einem durchschnittlichen monatlichen Briefausgangsvolumen von 96.796 Stück. Einziges Wertungskriterium ist der niedrigste Preis.

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Zum Nachweis der Eignung sollten gemäß Punkt III.2.3) "Technische Leistungsfähigkeit" der Bekanntmachung

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"drei mit den Auftragsgegenstand vergleichbare Unternehmensreferenzen (auf Leistungsgegenstand, Auftragsvolumen, Leistungsstellen etc. bezogen) mit je mindestens zwölf Zeitmonaten Laufzeit (bereits erbrachter Leistung) (siehe hierzu Ziffer 8.2. der Leistungsbeschreibung)"

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vorgelegt werden.

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In der Leistungsbeschreibung heißt es unter der Ziffer 8.3 "Referenzen des Unternehmens (A-/B-Kriterium)" ergänzend:

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"Vergleichbar bedeutet, bezogen auf den kompletten Leistungsgegenstand, Sendungsvolumen, Leistungsstellen etc.. Bei Angabe von mehr als drei Referenzen werden nur die Referenzen mit den Nummern 1 bis 3 in die Bewertung einbezogen. Die Referenzen werden überprüft und nach der Bewertungsmatrix (siehe Anlage E.2 zur Leistungsbeschreibung) bewertet. Der Auftraggeber überprüft jedoch vorher die angegebenen Referenzen telefonisch (Prüfblatt siehe E.3 zur Leistungsbeschreibung). Dabei muss pro Referenz mindestens ein "Zufriedenstellend" erreicht werden."

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Nur die Antragstellerin und die Beigeladene, die frühere Auftragnehmerin, gaben Angebote ab. Die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen 1, 2 und 3 entsprachen ebenso wie die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen 1 und 3 den Ausschreibungsvorgaben. Die Referenz 2 der Beigeladenen wies jedoch nur ein durchschnittliches tägliches Sendungsvolumen von unter 10 % des in der Bekanntmachung genannten Sendungsvolumens auf. Die Antragsgegnerin verneinte die Vergleichbarkeit dieser Referenz und teilte der Beigeladenen mit, dass ihr der Zuschlag mangels Eignung nicht erteilt werden könne, vielmehr der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden solle. Der zuständige Mitarbeiter der Antragsgegnerin gab dem Geschäftsführer der Beigeladenen auf dessen Nachfrage allerdings die Auskunft, dass eine "Ersatzreferenz" benannt werden könne. Er riet ihm, die Nichterteilung des Zuschlags zu rügen und eine geeignete Referenz nachzureichen. Die Antragstellerin erfuhr von dem Gespräch nichts. Die Beigeladene rügte und reichte zwei weitere Referenzen ein, von denen eine den Ausschreibungsvorgaben entsprach. Nach erneuter Eignungsprüfung bejahte die Antragsgegnerin nunmehr die Eignung der Beigeladenen und informierte die Antragstellerin, dass der Zuschlag jetzt der Beigeladenen, die den niedrigsten Preis angeboten hatte, erteilt werden solle. Der daraufhin erhobenen Rüge der Antragstellerin half die Antragsgegnerin nicht ab.

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Die Antragstellerin hat sodann einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Antragsgegnerin habe gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen, indem sie der Beigeladenen ermöglicht habe, eine Referenz auszutauschen und ihr Angebot zu verbessern. Dies verstoße sowohl gegen § 97 Abs. 2 GWB als auch gegen § 18 VOL/A EG. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin sei auch nicht gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG gerechtfertigt. Das Angebot der Beigeladenen müsse gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A EG ausgeschlossen werden.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Zuschlag nicht der Beigeladenen zu erteilen, sondern das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen, und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind den Anträgen der Antragstellerin entgegengetreten.

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Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin sei mangels eines Verstoßes gegen bieterschützende Vorschriften nicht in ihren Rechten verletzt. Sie habe alle Bieter gleich behandelt. Sie habe den Auftrag an den Bieter vergeben wollen, der das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet habe. Sie sei gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A EG berechtigt gewesen, Erklärungen und Nachweise, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt worden seien, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern, weil sie nicht vorgegeben habe, dass alle Erklärungen und Nachweise bis zum Ablauf der Angebotsfrist einzureichen seien. Sie habe sich im Rahmen ihres Ermessens entschieden, einem Bieter die Möglichkeit zur Vorlage einer Ersatzreferenz zu geben, wenn er vier Voraussetzungen erfülle, nämlich das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet habe, der bisherige Auftragnehmer sei, sie - die Antragsgegnerin - als Referenz genannt habe und von ihr eine mindestens zufrieden stellende Gesamtbeurteilung erhalten habe. Es könne auch nicht angehen, dass ein Bieter, der keine Erklärungen oder Nachweise beigefügt habe, besser gestellt werde, als ein Bieter, der nicht den Vorgaben entsprechende Erklärungen und Nachweise beigefügt habe.

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Die Beigeladene hat ausgeführt, sie habe ihre Eignung mittels ordnungsgemäßer Referenzen nachgewiesen, so dass es auf die nachgereichten Referenzen nicht ankomme. Die Antragsgegnerin habe die verwendete Bewertungsmethode und den angelegten Vergleichsmaßstab nicht in der Bekanntmachung angegeben. Es komme daher nicht auf den Inhalt der Referenzen, sondern nur deren bloße Vorlage an. Im Übrigen sei die Nachforderung einer weiteren Referenz und deren Nachreichung gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A EG zulässig gewesen.

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 14.11.2011 stattgegeben. Sie hat der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und sie verpflichtet, die Angebotswertung unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Zudem hat sie der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils hälftig auferlegt.

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Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen sei mangels nachgewiesener Eignung gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, § 19 Abs. 5 VOL/A EG auszuschließen, weil diese nicht, wie wirksam gefordert, drei vergleichbare Referenzen vorgelegt habe und folglich auch nicht die erforderlichen Mindestpunktzahl für das entsprechende Eignungskriterien erreicht habe. Die von der Beigeladenen vorgelegte Referenz 2 sei nicht als vergleichbar anzusehen, weil sie weniger als 10 % des in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen genannten Sendungsvolumens ausweise. Die von der Beigeladenen auf Aufforderung der Antragsgegnerin nachgereichte "bessere" Referenz habe in der Eignungsprüfung nicht berücksichtigt werden dürfen. Eine Rechtsgrundlage für eine Berücksichtigung ergebe sich nicht aus § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG, dessen Anwendungsbereich schon nicht eröffnet sei. Die Vorschrift sei nur anwendbar, wenn Erklärungen oder Nachweise physisch nicht vorhanden oder unvollständig seien oder sonst nicht den formalen Vorgaben entsprächen, so dass die vorgelegte Unterlage nicht geprüft werden könne. Die Beigeladene habe jedoch mit ihrem Angebot die geforderten drei Referenzen vorgelegt, die von der Antragsgegnerin in der Eignungsprüfung geprüft worden seien, wobei diese in der materiellen Prüfung die Vergleichbarkeit der Referenz 2 verneint habe.

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.

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Die Beigeladene beantragt,

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den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss, indem sie sich auf die Ausführungen der Vergabekammer beziehen und das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholen und vertiefen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte verwiesen.

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B.

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Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

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Entgegen der Auffassung der Vergabekammer musste die Antragsgegnerin die Beigeladene nicht gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, § 19 Abs. 5 VOL/A EG wegen fehlender Eignung von der Vergabe ausschließen, weil sie nicht die in der Vergabebekanntmachung in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung geforderten drei vergleichbaren Referenzen vorgelegt hat. Es ist nämlich im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin es der Beigeladenen ermöglicht hat, über die drei schon mit dem Angebot eingereichten Referenzen eine weitere Referenz zum Nachweis ihrer Eignung nachzureichen.

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Die Antragsgegnerin durfte gemäß Art. 44 Abs. 2 S. 1, 48 Abs. 2, 6 RL 2004/18/EG, § 97 Abs. 4 S. 1 GWB i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 VOL/A EG von den potentiellen Bietern Nachweise ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verlangen. Sie hatte gemäß Art. 48 Abs. 6 RL 2004/18/EG, § 7 Abs. 5 S. 1 VOL/A EG in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben, welche Nachweise vorzulegen waren. In welcher konkreten Weise der Nachweis erfolgen konnte, ergibt sich aus Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18 EG, § 7 Abs. 3 VOL/A EG. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Punkt III.2.3) der Bekanntmachung von den potentiellen Bietern zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die Vorlage von drei mit den Auftragsgegenstand im Hinblick auf Leistungsgegenstand, Auftragsvolumen und Leistungsstellen vergleichbaren Unternehmensreferenzen mit jeweils mindestens zwölf Monaten Laufzeit verlangt hat. Dem steht nicht entgegen, dass in der Leistungsbeschreibung unter der Ziffer 8.3 näher ausgeführt wurde, dass bei der Einreichung von mehr als drei Referenzen nur die Referenzen mit den Nummern 1 bis 3 in die Bewertung einbezogen würden. Diese Erläuterung konkretisiert nur die in der Bekanntmachung angegebenen Erfordernisse zum Nachweise der Eignung. Sie führt dagegen nicht zu einer unzulässigen Änderung oder Ergänzung, die die gestellten Anforderungen verschärft, erleichtert oder zurücknimmt (siehe dazu: Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 7 VOL/A EG, Rn. 17 m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 15.3.2012, Verg 2/12, juris, Rn. 60 m.w.N.).

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Gleichwohl ist diese Regelung unter Ziffer 8.3 der Leistungsbeschreibung vergaberechtlich zu beanstanden, so dass es nicht auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage ankommt, zu welchem Zeitpunkt die Referenzen vorzulegen waren. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin unabhängig von der Anzahl der von einem Bieter vorgelegten Referenzen, die Anzahl der in der Eignungsprüfung zu berücksichtigenden Referenzen auf drei Stück beschränkt und sogar nur die drei Referenzen berücksichtigen will, die vom Bieter mit den Nummern 1, 2 und 3 bezeichnet worden sind, verstößt gegen vergaberechtliche Grundsätze, insbesondere aber gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB. Die Regelung unter Ziffer 8.3 hat einen abschreckenden Effekt auf die Bieter. Diese legen dann in der Regel nicht mehr als drei Referenzen vor, um ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachzuweisen. Daraus resultiert, dass die Eignungsprüfung durch den Auftraggeber auf einer schmalen Tatsachengrundlage erfolgt. Legen Bieter dagegen mehr als drei Referenzen vor und werden nur drei Referenzen bewertet, wird der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber fehlerhaft nicht der vollständige, mit dem Angebot unterbreitete Sachverhalt zu Grunde gelegt. Dieser Wertungsmangel wird dadurch verstärkt, dass nur die Referenzen berücksichtigt werden, die der Bieter mit den Nummern 1, 2 und 3 bezeichnet hat.

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Diese vergaberechtlichen Verstöße haben sich bei der Beigeladenen ausgewirkt. Diese hat nur drei Referenzen vorgelegt, obwohl sie über mehr als drei Referenzen verfügte, womit der abschreckende Effekt der Regelung belegt wird. Die Referenz Nummer 2 war jedoch nicht vergleichbar im geforderten Sinn, weil der Auftrag nur ein durchschnittliches tägliches Sendungsvolumen von unter 10 % des in der Bekanntmachung genannten Sendungsvolumens aufwies, so dass die Antragsgegnerin, gestützt auf eine unzureichende Tatsachengrundlage, zunächst beabsichtigte, die Beigeladene auszuschließen und den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen.

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Aufgrund der vergaberechtlichen Verstöße müsste das Vergabeverfahren richtigerweise zurückversetzt, die Leistungsbeschreibung geändert, die Änderung gegenüber den Bietern bekannt gemacht und diese zur Erneuerung der Referenzen aufgefordert werden. Anschließend müsste die Antragsgegnerin die Eignungsprüfung erneut durchführen.

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Die Antragsgegnerin hat im Vergabeverfahren jedoch einen anderen Weg beschritten und der Beigeladenen ermöglicht, weitere Referenzen nachzureichen, was sie unter Hinweis auf § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG zu rechtfertigen versucht.

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Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, liegt insoweit jedoch kein Fall des § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG vor. Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG gilt die Nachforderungsmöglichkeit nur für fehlende, auf Aufforderung des Auftraggebers bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegte Erklärungen und Nachweise, nicht aber für nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechende Erklärungen und Nachweise. Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist. Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht - und folglich auch ein Nachforderungsrecht - des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (so auch: Senat, Beschluss vom 17.3.2011, VII Verg 56/10, juris, Rn. 47; Beschluss vom 9.5.2011, VII Verg 40/11, juris, Rn. 92 ; OLG München, Beschluss vom 15.3.2012, Verg 2/12, juris, Rn. 67f; OLG Koblenz, Beschluss vom 30. März 2012, 1 Verg 1/12, juris, Rn. 28).

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Die von der Beigeladenen vorgelegte Referenz 2 entsprach den formalen Voraussetzungen an eine vorzulegende Referenz und war im Rahmen der formellen Eignungsprüfung nicht zu beanstanden. Sie war aber mangels Vergleichbarkeit im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung zu beanstanden und musste wegen Nichterreichens der erforderlichen Mindestpunktzahl grundsätzlich zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen (§ 97 Abs. 4 S. E GWB, § 19 Abs. 5 VOL/A EG), ohne dieser die Möglichkeit zu eröffnen, "nachzubessern". Auch aus § 7 Abs. 13 VOL/A EG ergibt sich nichts anderes. Diese Norm bezieht sich nur auf bereits vorgelegte Nachweise und deren Vervollständigung oder Erläuterung, nicht aber auf deren Austausch durch andere, "bessere" Nachweise.

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Gleichwohl ist die Vorgehensweise der Antragsgegnerin vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit ist von der Vergabekammer übersehen worden, dass die Antragsgegnerin bei einer objektiven Betrachtung durch ihre Vorgehensweise das Vergabeverfahren zumindest gegenüber der Beigeladenen zurückversetzt und den in Ziffer 8.3 der Leistungsbeschreibung gemachten Fehler objektiv behoben hat, wenngleich sich die Antragsgegnerin dies subjektiv so nicht vorgestellt hat, weil sie der Beigeladenen ein Nachreichen im Sinne von § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG ermöglichen wollte. Auf die subjektive Vorstellung der Antragsgegnerin kommt es jedoch nicht an, weil es bei der rechtlichen Beurteilung von Vorgängen im Vergabeverfahren nicht maßgeblich ist, wie der Handelnde sie verstanden hat, sondern entscheidend ist die objektive Bedeutung der Handlung oder Erklärung.

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Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin verstößt allerdings gegen den Grundsatz des transparenten Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), weil sie gegenüber der Antragstellerin den Inhalt des Gesprächs ihres zuständigen Mitarbeiters mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen und die eingeräumte Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzen nicht offen gelegt hatte. Des weiteren stellte sich die Vorgehensweise der Antragsgegnerin angesichts der internen Vorgaben, unter denen einem Bieter die Möglichkeit zur Vorlage einer Ersatzreferenz gegeben werden sollte, als ermessensfehlerhaft dar, unter anderem weil nur früheren Auftragnehmern – unter weiteren Bedingungen – die Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzen gegeben werden sollte. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin verletzt die Antragstellerin aber nicht in ihren Rechten. Insbesondere verstößt die Verfahrensweise der Antragsgegnerin nicht gegen das Diskriminierungsverbot/den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin ist durch die der Beigeladenen eröffnete Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzen nicht in ihren Auftragschancen schlechter gestellt worden. Wäre das Vergabeverfahren in transparenter Weise zurückversetzt und die Leistungsbeschreibung geändert worden, hätte sich die Antragstellerin in der gleichen Situation befunden. Die Beigeladene hätte die noch fehlende vergleichbare Referenz nachreichen können, beiden Bietern wäre die geforderte Eignung zuerkannt worden, und die Beigeladene hätte den Zuschlag erhalten müssen, weil sie das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte.

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Soweit die Antragstellerin beanstandet hat, bei der von der Beigeladenen nachgereichten Referenz der AOK PLUS handele es sich um die Referenz einer Bietergemeinschaft, ergibt sich aus den von dieser vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 18.7.2012, dass die Beigeladene sich zum Nachweis ihrer Eignung nur auf den von ihr im Rahmen der Bietergemeinschaft erbrachten Leistungsanteil berufen hat, so dass die Referenz als vergleichbar im Sinne der Vergabebekanntmachung anzusehen ist.

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C.

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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4, S. 2 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Allerdings waren der Antragsgegnerin aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise Kosten und Aufwendungen aufzuerlegen, weil sie – wie vorstehend begründet – intransparent und ermessensfehlerhaft gehandelt hat.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks

Rubel

Barbian

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