Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-15 U 34/12

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.02.2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Der Kläger, Kommanditist der Beklagten, verlangt im Urkundenprozess von dieser die Rückzahlung eines Darlehens. Gegenüber dieser unstreitigen Klageforderung rechnet die Beklagte mit einer Rückzahlungsforderung auf.

Die Parteien sind durch Gesellschaftsvertrag vom 23.06.1994, in der Fassung vom 01.01.2002, miteinander verbunden. Der Gesellschaftszweck der Beklagten ist die Umwidmung, der Umbau und die Nutzung des bisherigen Munitionsdepots in D. und der dort vorhandenen und benachbarten Gebäude und Einrichtungen für Zwecke des Pferdesports in allen Varianten.

Ausweislich § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages soll für jeden Gesellschafter ein festes Kapitalkonto, ein Rücklagenkonto, ein Verlustvortragskonto und ein Darlehenskonto geführt werden. Gemäß § 9 Abs. 3 des Gesellschaftervertrages bedürfen Gesellschafterbeschlüsse, durch die der Gesellschaftervertrag geändert oder ergänzt wird, einer Mehrheit von 75 %, sonstige Gesellschafterbeschlüsse der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Unter § 12 Abs. 2 – 5 des Gesellschaftervertrages ist folgendes geregelt:

„(2) Der Gewinn der Gesellschaft ergibt sich unter Berücksichtigung aller Posten, die im Verhältnis der Gesellschafter zueinander betriebswirtschaftlich entweder Aufwand oder Ertrag darstellen.

(3) Wegen der Übernahme der persönlichen Haftung erhält die Komplementärin vorab aus dem Gewinn eine Vergütung von 5 % des Stammkapitals der Komplementärgesellschaft. Am Verlust nimmt die Komplementärin nicht teil.

(4) Jeder Kommanditist ist an dem nach Maßgabe der vorstehenden Absätze 1-3 ermittelten Ergebnis im Verhältnis der festen Kapitalkonten zueinander gemäß § 4 beteiligt. Verlustanteile werden auf das Verlustvortragskonto gebucht. Gewinnanteile müssen zunächst verwendet werden, um Verlustvorträge auf dem Verlustkonto auszugleichen. Der dann verbleibende Gewinnanteil wird auf das Darlehenskonto gebucht. Über Gewinnausschüttungen entscheidet die Gesellschafterversammlung.

(5) Die Gesellschafter können mit der Mehrheit der Stimmen beschließen, dass ein für alle Gesellschafter einheitlicher Prozentsatz der Gewinnanteile, höchstens jedoch 50 % den Rücklagenkonten zugeschrieben wird.“

Wegen der weiteren Regelungen wird auf den Gesellschaftervertrag Bezug genommen ( BA 1 O 15/10 Bl. 272 ff.).

Mit Schreiben vom 13.11.2003 informierte die Beklagte ihre Gesellschafter über abschließende Gespräche mit der E. Bank hinsichtlich der Realisierung einer sogenannten „Großen Lösung“. Unter Ziffer 3 wurde die „Finanzierung des 1. Teils der vorweggenommenen Gewinnausschüttung an die F. G. Gesellschafter“ genannt. In dem Schreiben heißt es:

„Es ist nach dem jetzigen Stand der Überlegungen geplant, Ausschüttungen an die Gesellschafter auch aus steuerlichen Gründen in zwei Raten vorzunehmen. Die erste Ausschüttung würde zu Beginn des Jahres 2004, die zweite Mitte 2005 vorgenommen werden. Die genaue Liste der geplanten Ausschüttungen entnehmen Sie bitte der beiliegenden Aufstellung.“

Dem Schreiben beigefügt war eine auf den 12.11.2003 datierte Aufstellung, die unter der Überschrift „Geplante vorweggenommene Gewinnausschüttung beim F. G. D. GmbH & Co KG“ an der Höhe ihrer jeweiligen Hafteinlage orientierte Ausschüttungen an die Gesellschafter für Anfang 2004 und Mitte 2005 von insgesamt je 839.000,- € auflistete, von denen auf den Kläger jeweils 30.000,- € entfielen.

In der Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 beschlossen die Gesellschafter – in Abwesenheit des Klägers und der Gesellschafter H., I. und J. – sodann einstimmig unter TOP 6 überschrieben mit „Große Lösung“- erarbeitet zusammen mit der E. eG mit Beschluss über Darlehensaufnahme, vorzeitiger Gewinnausschüttung und Grundstückskäufen ein Konzept zur Finanzierung der Ferienhäuser, einer Ausschüttung an die Gesellschafter für den 05.01.2004 und des Teilerwerbs des Immobilienbestandes von L.. Hierzu wurde u.a. eine anfängliche Gesamtkredithöchstgrenze für die Beklagte von 7.75 Mio € bei der E. Bank festgelegt. Aufgrund dieses Beschlusses erhielt der Kläger am 05.01.2004 einen Verrechnungsscheck mit der Angabe „Gewinnausschüttung 04“ über 30.000,- €.

Das Verlustausgleichskonto des Klägers wies zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Auszahlung einen Negativsaldo in Höhe von 29.413,09 € auf.

In der Gesellschafterversammlung vom 06.04.2005 wurde der Jahresabschluss 2004 erläutert. Die Bilanz endete auf der Aktiv- und Passivseite mit 5.459.561,36 €, die Gewinn- und Verlustrechnung 2004 mit einem Ergebnis von 686.645,93 € nach Steuern vom Einkommen und Ertrag. Die Gesellschafterversammlung stimmte dem Jahresabschluss einstimmig zu und erteilte der Geschäftsführung Entlastung. Gleichzeitig wurden unter TOP 10 die Geschäftsführer M. und N. ermächtigt und aufgefordert, bis zum 29.04.2005 Darlehensverträge mit interessierten Gesellschaftern zu schließen.

Am 27.04.2005 schlossen die Parteien einen Darlehensvertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, der Beklagten spätestens zum 29.04.2005 einen Betrag in Höhe von 20.000,- € zur Verfügung zu stellen. Das Darlehen wurde mit 7 % p.a. verzinst und sollte am 31.12.2010 zur Rückzahlung fällig sein.

Nachdem die Beklagte die Zinsen auf die Darlehenssumme für die Monate Juni 2005, sowie April bis Dezember 2006 nicht zahlte, kündigte der Kläger das Darlehen fristlos und erhob am 02.01.2007 Zahlungsklage im Urkundenprozess vor dem LG Kleve ( 1 O 4/07 LG Kleve ).

Mit Schreiben vom 16.02.2007 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass die im Jahr 2004 getätigte Ausschüttung an die Gesellschafter „weit über das in § 169 HGB erlaubte Ausmaß hinaus“ gegangen sei. Durch die Auszahlung sei das Haftkapital der Kommanditisten angegriffen worden. Es sei ein Fehlbetrag von 767.356,98 € vorhanden, an dem der Kläger mit 31.922,05 € beteiligt sei und der nunmehr zurückgefordert werde. Mit einem erstrangigen Teilbetrag von 20.000,- € dieser Rückforderung werde „hilfsweise“ gegen den rechtshängigen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens über 20.000,- € aufgerechnet.

In dem Verfahren 1 O 4/07 wiederholte die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.02.2007 die Aufrechnungserklärung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der vorab ausgeschütteten Gewinne. Für den Fall, dass der Kläger vom Urkundenverfahren Abstand nehmen sollte, kündigte sie in dem genannten Verfahren Widerklage an. Im Laufe des Prozesses zahlte die Beklagte die ausstehenden Zinsforderungen und nahm ab Januar 2007 die laufenden Zinszahlungen wieder auf. Nachdem im Berufungsverfahren ( I – 15 U 100/07 ) der erkennende Senat den Hinweis erteilt hatte, der Kläger könne sich für die Kündigung nicht auf eine grobe vertragswidrige Leistungsverweigerung der Beklagten berufen, nahm der Kläger sein Rechtsmittel zurück.

Nachdem einige Gesellschafter – wozu auch der Kläger gehört – dem Rückzahlungsverlangen der Beklagten hinsichtlich der vorab ausgeschütteten Gewinne für das Jahr 2004 nicht nachkamen, fassten die Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung vom 24.06.2008 folgenden Beschluss:

„ 4. Beschluss über die Rückforderung gezahlter Ausschüttungen

Der Geschäftsführer teilte der Gesellschafterversammlung mit, dass auf die Gesamtsumme der im Jahr 2004 an die Gesellschafter ausgezahlten und zurückgeforderten Ausschüttungen in Höhe von 576.910,30 € bisher Zahlungen der Gesellschafter in Höhe von 441.338,00 € eingegangen seien.

Einige Gesellschafter haben seinerzeitige Ausschüttungen in Gesamthöhe von 135.572,30 € bisher nicht zurück gezahlt.

Der Geschäftsführer fordert die Gesellschafterversammlung auf nunmehr zu entscheiden, ob die restlichen Ausschüttungen zurück gefordert werden sollen.

Bei der folgenden Abstimmung wurde der Beschluss gefasst:

Die im Jahr 2004 erfolgten Ausschüttungen in Gesamthöhe von 576.910,30 € werden sämtlich auch von den Gesellschaftern zurückgefordert, die bisher nicht zurückgezahlt haben.

Die Herren O. und P. stimmten gegen den Beschluss, alle übrigen anwesenden Gesellschafter stimmten mit „Ja“.

Für den Beschluss stimmte demnach:

- In Prozent der anwesenden Gesellschaftsanteile: 93 %

- In Prozent aller Gesellschaftsanteile: 75 %“

Der Kläger zahlte seinen Anteil nicht an die Beklagte zurück.

In dem Verfahren 1 O 15/10 Landgericht Kleve nahm der Kläger die Tochtergesellschaft der Beklagten, die G. Immobilien GmbH & Co. KG, auf Anwaltsvergütung in Anspruch. Diese erklärte die Aufrechnung mit dem in Höhe von 10.000,- € von der hiesigen Beklagten an sie abgetretenen Rückzahlungsanspruches hinsichtlich der vorab erfolgten Gewinnausschüttung. In diesem Verfahren stellte der Kläger unstreitig, dass im Jahr 2003 eine Gewinnausschüttung beschlossen worden sei, weil der ehemalige Geschäftsführer dargelegt habe, dass er exorbitant hohe Gewinne erwirtschaftet habe. Sowohl das Landgericht als auch der zuständige Senat des OLG legten ihren Entscheidungen als unstreitigen Sachverhalt zugrunde, dass dem Gegenanspruch eine Vorausausschüttung zugrunde gelegen habe, die durch spätere Gewinne nicht habe gedeckt werden können.

Der Kläger verlangt vorliegend im Urkundenprozess von der Beklagten die Rückzahlung des Darlehensbetrages von 20.000,- € einschließlich ausstehender Zinsen in Höhe von 1.400,- € für das Jahr 2010. Die Beklagte verteidigt sich ausschließlich mit der Aufrechnung eines Teilbetrages in Höhe von 20.000,- € ihres angeblichen Rückforderungsanspruchs betreffend die vorschussweise ausgeschütteten Gewinne.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klageforderung sei durch die erklärte Aufrechnung erloschen. Hierzu hat sie vorgetragen: Es habe sich bei der Zahlung der 30.000,- € um eine kreditfinanzierte Vorauszahlung auf vermeintliche Gewinne des Jahres 2004 gehandelt, die in der Folge jedoch ausgeblieben seien und sich als Scheingewinne erwiesen hätten. Der ursprüngliche Ausschüttungsbeschluss sei satzungswidrig gewesen, weil er gegen § 12 Abs. 4 Satz 4 des Gesellschaftervertrages verstoßen habe. Diese Norm erlaube keine Ausschüttung aus freier und schon gar nicht von geborgter Liquidität, sondern lediglich eine Ausschüttung der nach Verrechnung mit den vorgetragenen Verlusten verbleibenden Gewinnanteilen und dies nur auf der Grundlage der Entscheidung einer Gesellschafterversammlung. Die Ausschüttung geborgter Liquidität im Vorgriff auf künftige Gewinne sei als Änderung des Gesellschaftsvertrages anzusehen und hätte daher nur allseitig-einstimmig beschlossen werden dürfen. Es seien weder verfügbare Mittel noch erwirtschaftete Gewinne für die Ausschüttung vorhanden gewesen, vielmehr habe es sich um eine kreditfinanzierte Ausschüttung gehandelt. Die Rückzahlungsverpflichtung habe dem Grunde nach schon bedingt mit dem Ausbleiben des für die Folgezeit prognostizierten Gewinns bestanden.

Der Rückforderungsbeschluss vom 24.06.2008 sei von § 9 Abs. 3 des Gesellschaftervertrages getragen. Die Rückforderung stelle weder eine Nachschussverpflichtung, noch einen Verlustausgleich dar, sondern den „actus contrarius“ zum Ausschüttungsbeschluss.

Der Kläger selbst habe in dem Verfahren 1 O 15/10 LG Kleve die erfolgte Auszahlung als vorweg genommene Gewinnausschüttung deklariert, woran er sich jetzt festhalten lassen müsse. Auch das Landgericht Kleve habe in seinem Urteil vom 18.03.2011 ( 1 O 15/10 ) – unstreitig - ausgeführt: „Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger ausdrücklich eine Vorabausschüttung erhielt, die dann von dem letztlich festgestellten Gewinn nicht gedeckt war.“ Damit sei auch dieser Umstand urkundlich belegt.

Ihr eigener Prozessbevollmächtigter habe es verabsäumt, ihren Geschäftsführer darüber aufzuklären, dass nach Erlöschen der Darlehensforderung infolge Aufrechnung – spätestens ab März 2007 – keine Zinsen mehr hätten bezahlt werden müssen. Deshalb seien ohne Wissen ihres Prozessbevollmächtigten die Zinszahlungen auch über März 2007 fortgesetzt worden. Erst im Dezember 2009 habe ihr Prozessbevollmächtigter sie darauf hingewiesen, worauf dann ab Januar 2010 die Zinszahlungen eingestellt worden seien.

Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten als im Urkundenprozess unzulässig gerügt. Es sei keineswegs unstreitig, dass es sich um eine Rückforderung kreditfinanzierter Vorauszahlungen auf vermeintliche Gewinne handele. Bei der Zahlung der 30.000,- € habe es sich um Nachschüsse und nicht um Vorschusszahlungen gehandelt. Anderslautende Feststellungen des 24. Zivilsenats in dem Verfahren I – 24 U 104/11 ( 1 O 15/10 LG Kleve ) hätten seinen Vortrag in dem genannten Verfahren, in den Jahren 2002 bis 2004 habe die Beklagte einen Gesamtgewinn von 916.144,46 € erzielt, nicht berücksichtigt.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der nahezu deren Geschäfte als Ghostwriter führe, sei seinerzeit Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten gewesen. Seiner Empfehlung entsprechend seien die Gewinne, die nun einmal da gewesen seien – andernfalls hätte man sie nicht ausschütten können – ausgezahlt worden.

Die Ausschüttungen seien im Zusammenhang mit einer Umfinanzierung und ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, diese Ausschüttung allen Gesellschaftern ( Kommanditisten ) ungeschmälert zugutekommen zu lassen, damit sie die Steuern davon hätten zahlen können, die nach den Buchgewinnen zu entrichten gewesen seien. Hierzu beruft er sich auf die Klageerwiderung der Gegenseite in dem Verfahren 1 O 4/07 vom 26.02.2007 in der es heißt:

„Im Jahr 2004 beschloss die Gesellschafterversammlung, Ausschüttungen an die Gesellschafter zu bewirken. Das hing damit zusammen, dass zunächst die Beklagte selbst 2004 ausweislich Blatt 7 der Bilanz einen Überschuss von mehr als 600.000,- € ( im Vorjahr knapp 200.000,- € ) ausgewiesen hatte und für die kommenden Jahre positive Ergebnisse prognostiziert worden waren. Das für die Kommanditgesellschaft typische steuerliche Phänomen, nämlich die unmittelbare Zuweisung der erwirtschafteten Gewinne an die Gesellschafter, führte dazu, dass die Gesellschafter steuerliche Belastungen bei der Einkommensteuer ausgesetzt waren, was die Geschäftsführung veranlasste, der Gesellschafterversammlung der Beklagten eine spürbare Ausschüttung vorzuschlagen, um die Gesellschafter einerseits in den Stand zu setzen, die mit der Beteiligung bei der Beklagten und ihren Tochtergesellschaften verbundenen steuerlichen Lasten bedienen zu können und darüber hinaus noch ein „Bonbon“ zu erhalten…

Die beschlossene Ausschüttung in Gesamthöhe von 839.000,- € konnte aus eigenen liquiden Mitteln nicht bedient werden. Sie wurde daher kreditfinanziert, worauf der Geschäftsführer M. vor der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung ausdrücklich hingewiesen hatte.“

Der Rückforderungsbeschluss vom 24.06.2008 könne bereits deshalb nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden, weil er nicht einstimmig gefasst worden sei. Die Beklagte habe zudem nicht substantiiert dargelegt, was mit den „erwarteten Gewinnen“ überhaupt gemeint gewesen sei. Die anteilige Auszahlung an die Gesellschafter sei Teil eines mit der E. entwickelten vollständig neuen Finanzkonzeptes gewesen. Schon aus diesem Grund könne nicht angenommen werden, dass allein die Grundlage für die Ausschüttung in der Folgezeit entfallen sei, während das übrige Konzept unverändert habe umgesetzt werden sollen. Es sei nicht möglich, nachträglich nur einen Punkt des Gesamtkonzeptes aufzuheben. Grundlage der Rückforderung seien Liquiditätsprobleme der Beklagten ab September 2006 gewesen. Es gebe jedoch keinen Rechtsgrundsatz, dass Kommanditisten sich durch die Leistung von Beiträgen an einer zur Sanierung der KG notwendigen Liquiditätserhöhung beteiligen müssten. Nachschüsse dürften nur aufgrund einstimmigen Beschlusses gefordert werden.

Zudem sei die Aufrechnung verwirkt. Indem die Beklagte die Zinszahlungen wieder aufgenommen habe, habe sie das Bestehen der Darlehensforderung anerkannt. Da die Beklagte in dem Verfahren 1 O 4/07 LG Kleve die Gegenforderung, die sie dort im Wege der Widerklage in den Prozess eingebracht habe, nicht weiterverfolgt habe, sei ihr Recht auf Aufrechnung verwirkt. Er, der Kläger, habe nicht ernsthaft damit rechnen können, dass die Beklagte auf ihre unberechtigten Aufrechnungsansprüche zurückkommen werde.

Schließlich hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung sei der 15.12.2003.

Mit dem am 10.02.2012 verkündeten Urteil im Urkundenverfahren hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Höhe von 20.000,- € und auf Zahlung von 1.400, - € sei durch die Aufrechnung erloschen. Die Beklagte habe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung der aufgrund des Beschlusses vom 15.12.2003 ausgeschütteten Gewinne verlangen können, wie bereits das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 31.10.2011 ( I-24 U 104/11 ) ausgeführt habe. Zwar sei das gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages eingerichtete Verlustausgleichskonto des Klägers mit dem Betrag belastet worden, eine Regelung über Ansprüche zu dessen Ausgleich enthalte der Gesellschaftsvertrag vom 01.01.2001 jedoch nicht.

Daraus folge jedoch nicht, dass ein Rückerstattungsanspruch nicht gegeben sei. Weder fände sich im Gesellschaftsvertrag eine Regelung, die eine Rückerstattung ausdrücklich verneine, noch sei ein schützenswertes Vertrauen des Klägers vorhanden gewesen. Ein Vorschuss auf einen erwarteten Gewinn stehe unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass auf den Empfänger auch ein entsprechender Anteil entfallen werde. Der Kläger habe auch deshalb kein schützenswertes Vertrauen gehabt, weil zum Zeitpunkt der Vorausschüttung kein Jahresabschluss vorgelegen habe. Aus diesem Grund greife § 169 Abs. 2 HGB nicht zugunsten des Klägers, zumal diesem bekannt gewesen sei, dass die Ausschüttungen kreditfinanziert gewesen seien. Anders als bei Kaptalerhöhungen und Nachschüssen habe der Rückzahlungsbeschluss nicht einstimmig getroffen werden müssen. Hier habe der Kläger gerade nicht eine im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene, über seine bereits geleistete Einlage hinaus geschuldete Zahlung erbringen, sondern zu Unrecht von der Beklagten erhaltene Zahlungen zurückerstatten sollen.

Sofern der Kläger behauptet habe, die in den Jahren 2002 und 2004 erzielten Jahresüberschüsse hätten die Vorabausschüttungen noch überschritten, so dass Gewinne erzielt worden seien, könne dem nicht gefolgt werden. Die Begriffe Jahresüberschüsse und Gewinne seien nicht gleichbedeutend. Unstreitig habe das Verlustausgleichskonto des Klägers auch nach Zuschreibung der Überschüsse aus dem Jahr 2004 eine Unterdeckung von 38.030,90 € aufgewiesen, so dass ein ausschüttungsfähiger Gewinn nicht vorgelegen habe. Sofern der Kläger nunmehr behaupte, es habe sich um eine gewinnunabhängige Ausschüttung gehandelt, ergebe sich das Gegenteil bereits aus seinem eigenen Vortrag in dem Verfahren 1 O 15/10 in Verbindung mit der überreichten Liste „Geplante vorweggenommene Gewinnausschüttung“. Der Vortrag des Klägers enthalte keinerlei nachvollziehbare Begründung dafür, warum es sich trotz dieser klaren Bezeichnung nicht um eine Gewinnausschüttung gehandelt haben soll.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf die von ihm geltend gemachten Zinsen. Der Rückforderungsanspruch der Beklagten sei mit der Beschlussfasssung vom 24.06.2008 fällig geworden, so dass nach § 389 BGB die Forderung des Klägers auch zu diesem Zeitpunkt als erloschen gelte.

Zudem sei die Gegenforderung weder verjährt, noch lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Aufrechnung rechtsmissbräuchlich sei.

Die Einwendungen der Beklagten seien schließlich im Urkundenprozess statthaft, da die die Aufrechnungsforderung begründenden Tatsachen entweder durch Urkunden belegt oder unstreitig seien. Lediglich die rechtliche Bewertung sei zwischen den Parteien streitig.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit seinem Vortrag auseinandergesetzt und nicht klar zwischen streitigem und unstreitigem Sachverhalt differenziert. Ohne nähere Begründung sei das Landgericht davon ausgegangen ein Vorschuss auf zu erwartende Gewinne stehe unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass auf den Empfänger auch ein entsprechender Anteil entfallen werde. Ein solcher Vorbehalt hätte jedoch ausdrücklich in den Auszahlungsbeschluss aufgenommen werden müssen, wenn er gewollt gewesen wäre. Da er aber gerade nicht gewollt gewesen sei, sei der Ausschüttungsbeschluss vorbehaltlos gefasst worden.

Unberücksichtigt habe das Landgericht auch seinen Vortrag gelassen, die Auszahlung sei Folge eines komplett umstrukturierten Finanzmodells und nur ein Punkt des Gesamtkonzeptes gewesen. Die Kommanditisten hätten einstimmig beschlossen, dass die Auszahlung unabhängig von einer entsprechenden Gewinnerwartung habe erfolgen sollen und die Auszahlung kreditfinanziert sei. Dass ein Gewinn in Höhe der kreditfinanzierten Ausschüttungen erzielt werden würde, sei von den Kommanditisten überhaupt nicht angedacht worden. Es sei insbesondere keine Beschlussfassung oder auch nur eine Diskussion darüber erfolgt, was hätte passieren sollen, wenn tatsächlich im Jahr 2004 ein Gewinn in Höhe der beschlossenen Ausschüttung erzielt worden wäre. Da zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen sei, den Kredit 2004 bei einem entsprechend hohen Gewinn zurückzuzahlen, sei auch keine dementsprechende Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten gegenüber der finanzierenden Bank vereinbart worden.

Die Beschlussfassung über die Rückzahlung sei zudem fehlerhaft, da sie auf einer Täuschung der Kommanditisten beruht habe. Den Kommanditisten sei mitgeteilt worden, sie seien verpflichtet, die Ausschüttung zurück und 767.366,98 € als Fehlkapital zum Haftkapital einzuzahlen. Aus dem Gesellschaftsvertrag habe sich diese Rückzahlungsverpflichtung insbesondere nicht aus § 9 Ziffer 3 des Gesellschafterbeschlusses ergeben.

Die als K 1 vorgelegte „Entwicklung Verlustausgleichskonto per 31.12.2004“ bestätige zudem, dass nicht die geleisteten Ausschüttungen zurückgefordert worden seien. In diesem Fall hätten nämlich von jedem Gesellschafter der tatsächlich gezahlte Betrag zurückgefordert werden müssen, insgesamt somit 839.000,- € und nicht nur 576.910,30 €. Tatsächlich habe die Beklagte unzulässigerweise von den Gesellschaftern eine Auffüllung des Haftkapitals unter Berufung auf den nicht einschlägigen § 169 Abs. 2 Satz 2 HGB verlangt. Die ausdrücklich zu diesem Zweck geforderte Zahlung durch die Gesellschafter habe nicht nachträglich als Rückforderung der Ausschüttung deklariert werden können.

Zu den Fragen der Verjährung und Verwirkung vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 aus 20.000,00 €, sowie weitere 1.023,16 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Auf ihre Berufungserwiderung wird verwiesen ( Bl. 224 ff. ).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze, die überreichten Urkunden und auf die Verfahrensakten 1 O 15/10 und 1 O 4/07 LG Kleve, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers ist durch die von der Beklagten erklärte Primäraufrechnung mit dem Rückforderungsanspruch erloschen. Der für das Jahr 2010 von ihm geltend gemachte Zinsanspruch ist bereits nicht entstanden, da die von der Beklagten erklärte Aufrechnung spätestens auf den 24.06.2008 zurückwirkt.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der 20.000,- € aus § 488 Abs. 1, Satz 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien am 27.04.2005 abgeschlossenen Darlehensvertrag unstreitig zu. Da der Kläger sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden bewiesen hat, ist seine Klage im Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO zulässig.

Die Primäraufrechnung der Beklagten hat Erfolg und führt gemäß § 389 BGB zum Erlöschen der Klageforderung, denn die Aufrechnung ist wirksam erklärt, der Rückzahlungsanspruch begründet und die den Gegenanspruch betreffenden Tatbestandsvoraussetzungen sind entweder unstreitig oder von der Beklagten mit den zugelassenen Beweismitteln bewiesen ( § 595 Abs. 2 ZPO ).

Die Beklagte hat sich in der Klageerwiderung vom 18.08.2011 allein mit der Aufrechnung gegen die Klageforderung verteidigt. Die Aufrechnungserklärung muss nicht ausdrücklich abgegeben werden; es genügt die klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens ( Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 388 Rd. 2 ). Indem die Beklagte ihre Rechtsverteidigung ausschließlich auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stützt, liegt hierin eine konkludente Wiederholung der Aufrechnungserklärung aus dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 16.02.2007.

aa)

Der Umstand, dass die Beklagte den geltend gemachten Gegenanspruch mit Schreiben vom 16.02.2007 auf einen Eingriff in das Haftkapital der Kommanditisten, im vorliegenden Rechtsstreit jedoch auf die Rückzahlung vorab gewährter Gewinne stützt, steht der Wirksamkeit ihrer Aufrechnung nicht entgegen, da in beiden Fällen derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird mit der Klage nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht. Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt ( Anspruchsgrund ), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. In diesem Sinn geht der Klagegrund über die Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus. Zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat ( BGH, Urteil vom 08.05.2007, XI ZR 278/06, in NJW 2007, 2560-2561 ). Naturgemäß gelten diese Grundsätze auch für den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch.

Aus dem Schreiben vom 16.02.2007 geht hervor, dass im Jahr 2004 Ausschüttungen an die Gesellschafter getätigt wurden. Dass es sich dabei um andere Ausschüttungen als die mit Beschluss vom 15.12.2003 beschlossenen handeln soll, trägt selbst der Kläger nicht vor. Diese Ausschüttungen, von denen auf den Kläger unstreitig ein Betrag von 30.000,- € entfallen ist, werden – unabhängig von der konkreten Bezeichnung des Rechtsgrundes – sowohl mit Schreiben vom 16.02.2007, als auch mit der im Verfahren geltend gemachten Primäraufrechnung von der Beklagten zurückgefordert. Damit handelt es sich um denselben Streitgegenstand.

bb)

Die Erklärung der Aufrechnung ist auch durch die Bezugnahmen auf das Schreiben vom 16.02.2007 und das Verfahren 1 O 15/10 hinreichend bestimmt, denn gegenüber der Abtretung in Höhe von 3.500,- € soll die Aufrechnung gegenüber der streitgegenständlichen Darlehensforderung mit einem erstrangigen Betrag von 20.000,- € erfolgen, was im letzten Absatz des Anwaltsschreibens vom 16.02.2007 ausdrücklich bestätigt wird.

cc)

Allerdings ist davon auszugehen, dass die Aufrechnungswirkung ( § 389 BGB ) nicht schon aufgrund der am 16.02.2007 abgegebenen Aufrechnungserklärung eingetreten ist, da zu diesem Zeitpunkt die Gesellschafterversammlung die Rückzahlung noch nicht beschlossen hatte und die Forderung noch nicht fällig war. Fälligkeit trat erst durch die Beschlussfassung vom 24.06.2008 ein. Gemäß § 8 des Gesellschaftervertrages erfolgt die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen durch Beschlussfassung. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegt gemäß § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages dem persönlich haftenden Gesellschafter. Der Begriff der Geschäftsführung ist weder im HGB noch im BGB definiert. Man versteht unter ihm jede auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit, die nicht die Grundlagen der Gesellschaft betrifft ( MüKo-Rawert, Kommentar zum HGB, 2. Auflage, § 114 Rd. 6 ). Die äußere Grenze der Geschäftsführung bilden Maßnahmen, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und damit die Grundlagen der Gesellschaft betreffen. Dabei handelt es sich vornehmlich um Maßnahmen wie die Änderung oder Durchbrechung des Gesellschaftsvertrages oder auch die Feststellung des Jahresabschlusses.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 5 des Gesellschaftsvertrages entscheidet über Gewinnausschüttungen die Gesellschafterversammlung. Was für den Fall der Rückforderung eines Gewinnvorabs gelten soll, ist im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt. Da ein solcher gewissermaßen den actus contrarius zur Gewinnausschüttung darstellt, seine Rückforderung erheblich in die Interessen der Gesellschafter eingreift und auch das Vermögen der Gesellschaft betrifft, ist auch insoweit ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. Das bedeutet, dass die Gegenforderung erst mit dem Gesellschafterbeschluss fällig war, so dass erst ab diesem Zeitpunkt eine Aufrechnungslage gegeben war. Da die Aufrechnungserklärung vom 16.02.2007 vor diesem Zeitpunkt datiert, war sie unwirksam.

Die Gesellschafterversammlung konnte auch nicht rückwirkend die Aufrechnungserklärung vom 16.02.2007 gemäß §§ 185 Abs. 2, 184 BGB genehmigen, weil die Rechtsnatur der Aufrechnung als einseitiges Gestaltungsrecht keinen Schwebezustand duldet ( vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1983, VII ZR 19/82, in NJW 1984, 357; MüKo-Schlüter, Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 388 Rd. 1 ). Maßgeblich ist somit die Aufrechnungserklärung im vorliegenden Prozess. Diese wirkt allerdings auf den Zeitpunkt in dem sich beide Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden, mithin auf den 24.06.2008, zurück.

Die Zahlung der 30.000,- € im Januar 2004 an den Kläger stellte für diesen eine vorweggenommene Gewinnausschüttung für das Jahr 2004 dar, die – trotz im Jahr 2004 tatsächlich vorhandener Gewinne - im Hinblick auf § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages - nicht an ihn hätte ausgeschüttet werden dürfen und deshalb vom Kläger an die Beklagte zurückzuerstatten ist.

Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten vollzieht sich nicht im Wege der Kondiktion, sondern aufgrund des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit dem am 24.06.2008 gefassten Rückforderungsbeschluss. Das den Rechtsgrund der Leistung der Beklagten an den Kläger bildende Gesellschaftsverhältnis hat im Zeitpunkt der Leistung bestanden und ist auch weiter rechtswirksam geblieben. Aus ihm selbst ergibt sich ein vertraglicher Anspruch der Beklagten, dass der Kläger die empfangene Ausschüttung zum Gesellschaftsvermögen zurückgewährt ( vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 29.05.1967, VII ZR 66/65, in NJW 1967, 1905 -1907; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, Kommentar zum HGB, 2. Auflage, § 122, Rd. 17 )

aa)

Vorweggenommene Gewinnausschüttungen sind für die KG weder allgemein im HGB, noch vorliegend speziell für die Beklagte in deren Gesellschaftervertrag vom 01.01.2002 ( ursprüngliche Fassung 23.06.1994 ) geregelt.

Gemäß § 169 Abs. 1 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Mit Feststellung des Jahresabschlusses steht fest, welcher Teil des Gewinns auf den Kommanditisten entfällt. Dieser Betrag ist im Grundsatz an den Kommanditisten auszuzahlen. Er hat also einen entsprechenden schuldrechtlichen Anspruch gegen die KG, der – sofern nichts anderes vereinbart ist – sofort fällig ist. Der Anspruch auf Gewinnauszahlung besteht nicht, wenn in früheren Jahren Verluste angefallen sind und das Kapitalkonto des Kommanditisten nicht wieder bis zur Höhe der bedungenen Pflichteinlage aufgefüllt worden ist oder wenn die Auszahlung dazu führen würde. Auch ein negatives Kapitalkonto muss daher ausgeglichen werden ( MüKo-Grunewald, Kommentar zum HGB, 3. Auflage, § 169 Rd. 2 ff. ).

Zu Recht – also in Übereinstimmung mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag und aufgrund eines wirksamen Jahresabschlusses – bezogene Gewinne müssen von dem Kommanditisten auch dann nicht zurückgezahlt werden, wenn auf ihn später Verluste entfallen, § 169 Abs. 2 HGB. Bezogen ist der Gewinn, wenn er entweder als solcher ausgezahlt, auf Darlehenskonten umgebucht oder durch Aufrechnung mit einer Forderung der KG gegen den Kommanditisten erloschen ist ( MüKo-Grunewald, aaO Rd. 12 ).

Eine besondere Situation stellt sich, wenn der Kommanditist Gewinne bezog, die ihm nicht zustanden. Dergleichen kann offenbar werden, wenn sich entweder die Gewinnermittlung oder die Gewinnverteilung für ein bestimmtes Geschäftsjahr als falsch erweist. Wenn sich herausstellt, dass ein Kommanditist im Hinblick auf solche auch für ihn bindende Korrekturen mehr Gewinn bezog, als ihm von Rechts wegen zustand, liegt „Scheingewinn“ vor. Scheingewinne werden ohne Rechtsgrund bezogen. Die Gesellschaft hat deshalb einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch ( Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn – Weipert, Kommentar zum HGB, 2. Auflage, § 169 Rd, 16; BGH, Urteil vom 12.07.1982, II ZR 201/81 in NJW 1982, 2500 ). Wurde der Gewinn also rechtswidrig ( Jahresabschluss unwirksam, Jahresabschluss berichtigt, andere gesellschaftsvertragliche Absprachen ) bezogen, gilt die Regelung von § 169 Abs. 2 HGB im Grundsatz nicht ( MüKo-Grunewals aaO ).

bb)

Jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers im hiesigen Verfahren kann nicht davon ausgegangen werden, dass die in der Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 beschlossene und am 05.01.2004 erfolgte Zahlung der 30.000,- € an ihn unstreitig eine Vorabausschüttung von für das Jahr 2004 erwarteter Gewinne dargestellt hat.

Die Beklagte hat aber durch die Vorlage von Urkunden aus dem hiesigen und den beigezogenen Verfahren als Grundlage für die vom Senat insoweit im Übrigen vorzunehmende rechtliche Qualifizierung bewiesen, dass es sich um eine vorweggenommene Gewinnausschüttung gehandelt hat:

Das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2003 ( K 16, Bl. 267 BA 1 O 15/10 ), mit dem sie die Gesellschafter über die Verhandlungen mit der E. Bank informiert, enthält in Ziffer 3 den Punkt „Finanzierung des 1. Teils der vorweggenommenen Gewinnausschüttung an die F. G. Gesellschaft“. Darüber hinaus werden die Gesellschafter darüber informiert, dass geplant sei, die Ausschüttungen an die Gesellschafter auch aus steuerlichen Gründen in zwei Raten vorzunehmen. Die erste Ausschüttung würde zu Beginn 2004, die zweite Mitte 2005 vorgenommen werden.

Diesem Schreiben beigelegt war die Liste vom 12.11.2003 ( K 19, BA 1 O 15/10 ), die mit „Geplante vorweggenommene Gewinnausschüttung beim F. G. D. GmbH & Co KG“ überschrieben ist. Danach sollte der Kläger Anfang 2004 und Mitte 2005 jeweils einen Betrag von 30.000,- € erhalten.

In der Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 enthält der beschlossene TOP 6 ( K 4, Bl. 116 ) ebenfalls in der Überschrift den Unterpunkt „vorzeitige Gewinnausschüttung“, die unter Ziffer 6 des ausführlichen Konzepts, das als Anlage 2 zum Protokoll genommen wurde, eine Auszahlung von bis zu 850.000,- € anteilig an die Gesellschafter zum 05.01.2004 vorsieht.

Mit Datum vom 05.01.2004 hat der Kläger sodann tatsächlich einen Verrechnungsscheck über 30.000,- € erhalten, der den Verwendungszweckzusatz „Gewinnausschüttung 04“ aufweist ( B&H 17, Bl. 86 BA 1 O 15/10 )

Schließlich ist durch die entsprechenden Schriftsätze des Klägers in dem Verfahren 1 O 15/10 urkundlich nachgewiesen, dass er selbst die Zahlung als Vorabausschüttung von auf das Jahr 2004 bezogenem Gewinn angesehen hat ( Bl. 166, 262 BA 1 O 15/10 )

Dem Kläger ist zuzugeben, dass es – wie sich aus der Bilanz zum 31.12.2004 ( Anlage B 3 BA 1 O 4/07 ) ergibt - im Jahr 2004 tatsächlich Gewinne gegeben hat. Der auf ihn entfallende Gewinnanteil hätte aber im Hinblick auf § 12 Abs. 4 des Gesellschaftervertrages nicht an ihn ausgeschüttet werden dürfen.

100

Soweit der BGH ( Urteil vom 02.03.2009; II ZR 264/07, BB 2009, 1235 ) entschieden hat, dass Vorabausschüttungen auf Liquidationserlöse unter dem „selbstverständlichen“ Vorbehalt des späteren Anfalls solcher Erlöse stünden und das auch obiter dictum für Gewinnvorabausschüttungen bei einer GmbH ausgesprochen hat, bestehen naturgemäß keine Bedenken, diesen Grundsatz auch auf die GmbH & Co KG zu übertragen. Indessen gilt dies alles ebenso selbstverständlich nur, wenn im Einzelfall nicht etwa eine andere Regelung ausdrücklich vereinbart ist bzw. sich aus den Umständen entnehmen lässt. Der vorliegende Fall ist insoweit durch mehrere Besonderheiten geprägt, die es vor einer unbesehenen Übertragung dieser Rechtsprechung zu berücksichtigen gilt.

101

Diese liegen zum einen darin, dass die Ausschüttung Anfang 2004

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nicht aus liquiden, sondern Kreditmitteln der Beklagten finanziert werden musste,

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nach Darstellung des Klägers unter Bemühung des eigenen Vorbringens der Beklagten im Vorprozess 1 O 4/07 ( SS 26.02.2007, BA 25/26 ) schwerpunktmäßig dazu dienen sollte, „die mit der Beteiligung bei der Beklagten und ihren Tochtergesellschaften verbundenen steuerlichen Lasten bedienen zu können“ und den Kommanditisten darüber hinaus noch ein „Bonbon“ zukommen zu lassen,
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in einer Situation erfolgte, in der die nach § 3 Abs. 2 des Gesellschaftervertrages einzurichtenden Verlustvortragskonten nahezu aller Kommanditisten tatsächlich bereits Verluste auswiesen,
107
im Geschäftsjahr 2004 tatsächlich ein jedenfalls den streitgegenständlichen Darlehensbetrag von 20.000,- € übersteigender Gewinnanteil für den Kläger angefallen ist.

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Unter diesen Umständen versteht es sich im vorliegenden Fall nicht ohne eine genaue Bewertung all dieser Umstände keineswegs von vornherein von selbst, dass der Kläger die erhaltene Ausschüttung zurückzuzahlen hat.

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Ein Rückforderungsanspruch bestünde insbesondere etwa dann nicht

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wenn die gesellschaftsvertragliche Regelung eine Rückforderung ausschlösse
112
oder ein sonstwie schützenswertes Vertrauen des Klägers als Kommanditist darauf begründet wäre, der Gesellschaft die ausgeschütteten Beträge nicht wieder zur Verfügung stellen zu müssen ( BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 252/03, juris Rd. 9; OLG Hamm, Urteil vom 20.06.2011, 8 U 151/10; Urteil vom 2.2.2011, 8 U 136/10 juris Rd. 28 ).

113

Umgekehrt liegt auf der Hand, dass ein Rückforderungsrecht ohne weiteres begründet wäre, wenn der Gesellschaftsvertrag ein solches vorsähe, es aus seinen Regelungen sonst wie zwingend abgeleitet werden müsste oder das Ausschüttungsinteresse des Kommanditisten in der konkreten Situation aus sonstigen Gründen hinter dem Rückforderungsinteresse der Gesellschaft zurückstehen müsste.

114

Hier ist zwar der Gesellschaftsvertrag insoweit neutral, als er eine ausdrückliche Regelung über das Schicksal sog. Gewinnvorabausschüttungen nicht enthält. Immerhin aber enthält er mit seinem § 12 Abs. 4 Satz 3 und 4 eine unmissverständliche Regelung, wie mit Gewinnanteilen beim Vorliegen von Verlustvorträgen zu verfahren ist. Diese dürfen nämlich dann keinesfalls ausgeschüttet, sie müssen vielmehr zum Ausgleich derselben zunächst auf das Verlustvortragskonto gebucht werden. Offenbar will der Gesellschaftsvertrag damit § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB ausdrücklich festschreiben ( und am Ende sogar gemäß § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB im eigenen Interesse der Gesellschaft stützen). Zwar mag man daran zweifeln, ob der Geschäftsführer der Komplementär GmbH dies bei seinem „großzügigen“ Angebot seinerzeit tatsächlich bedacht hatte. Denn dagegen könnte das an den Mitgesellschafter M. gerichtete Anwaltsschreiben vom 16.03.2007 sprechen ( Bl. 261 ), in dem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten darauf hinweist, dass von dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft seinerzeit offenbar übersehen worden sei, in jedem einzelnen Fall „den Stand des Kapitalkontos“ ( gemeint ist offenbar: das Verlustvortragskonto ) zu überprüfen und mit der tatsächlich geleisteten(hinzuzufügen: vorab -) Ausschüttung auszugleichen.

115

Indessen kann es darauf nicht entscheidend ankommen. Vielmehr ist hier eine gesellschaftsvertragsimmanente Betrachtungsweise angezeigt (ebenso OLG Köln, Urteil vom 11.08.2003, 18 U 13/03, juris Rd. 25 ). So gesehen hätte genaugenommen schon der Vorschlag der Geschäftsführung und insbesondere der diesen annehmende Ausschüttungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 gegen die Satzung verstoßen, läge ihm nicht etwa ein stillschweigender Vorbehalt für genau die hier eingetretene Situation zugrunde. Der Wille zum offenen Satzungsverstoß kann indessen weder dem Geschäftsführer noch der Gesellschafterversammlung ohne weiteres unterstellt werden.

116

Es kommt folgendes hinzu:

117

Nach der Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats des BGH ( Urteil vom 29.03.1996, - II ZR 263/94 -,NJW 1996, 1678, 1681 ) handelt es sich bei Fragen der Ergebnisverwendung auch in der KG, um die es hier geht, um bilanzrechtliche Grundlagengeschäfte, die, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt, an sich sogar einstimmiger Regelung durch die Gesellschafter verlangen ( hier dürfte in Ansehung von § 9 Abs. 3 des Gesellschaftervertrages gleichwohl die ¾ Mehrheit genügen ). Im Konfliktfall sind danach das Ausschüttungsinteresse der einzelnen Gesellschafter gegenüber den Bedürfnissen nach Selbstfinanzierung und Zukunftssicherung der Gesellschaft gegeneinander abzuwägen. Zwar gehe – so der BGH – das Gesetz generell von einem Vollausschüttungsinteresse des Gesellschafters aus. Auch sei dem Kommanditisten durchaus ein beachtliches Interesse an der Gewinnausschüttung zuzubilligen, soweit er Gewinne ungeachtet ihrer Einbehaltung zu versteuern habe. Gegenüber der vom BGH zitierten vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, die dem Kommanditisten – zum Teil hergeleitet aus der gesellschaftsvertraglichen Treupflicht – ungeachtet § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB generell einen Ausschüttungsanspruch zumindest auf die von ihm zu zahlenden Ertragssteuern ( Einkommen- u. ggfls. Kirchensteuer sowie Solidaritätszuschlag ) zubilligt, zeigt der BGH sich gleichwohl skeptisch. Er hält dem entgegen, dass das Gesetz neben dem für den Kommanditisten ohnehin nicht anwendbaren § 122 HGB ( vgl. § 169 Abs. 1 Satz 1 HGB ) ein Steuerentnahmerecht nicht kenne und verlangt daher schon für die Zubilligung eines solchen Anspruchs grundsätzlich eine besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag. Der BGH eröffnet aber immerhin dem Tatrichter im Einzelfall die Entscheidung, ob auch ohne eine solche Regelung ein Ausschüttungsanspruch in Höhe der aus thesaurierten Gewinnen ( um die es hier ohnehin allenfalls in einem sehr weitverstandenen Sinne geht ) anfallenden Steuern zuerkannt werden kann.

118

Diese Entscheidung vermag der erkennende Senat im Ergebnis nicht anders zu treffen als das Landgericht.

119

Auch wenn er nicht verkennt, dass die Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 die Ausschüttung „sehenden Auges“, ja gerade zu konzeptionell ( „Große Lösung“ ) kreditfinanziert herausgegeben hat, stellt aber doch gerade die damit zwangsläufig begründete Besorgnis der hinlänglichen Gewährleistung von Zins-und Tilgung des E.-Darlehens die für jeden Gesellschafter offenkundige Notwendigkeit heraus, tatsächlich auch die offenbar in erheblicher Größenordnung erwarteten Erlöse aus dem operativen Geschäft zu erzielen. Blieben diese aber aus bzw. hinter den Erwartungen zurück, geriet die Gesellschaft in Gefahr und die Gesellschafter durften nicht erwarten, einen Vorabgewinn behalten zu dürfen, der in Ansehung von § 12 Abs. 4 der Satzung ohne Verstoß gegen diese ohnehin nicht ausschüttungsfähig war. Dafür, dass etwa die Gesellschafterversammlung vom 15.12.2003 diese Bestimmung hat ganz oder vorübergehend außer Kraft setzen wollen, gibt es nicht den geringsten Anhalt. Dagegen spricht schon die zwischen den Zeilen des bereits oben zitierten Anwaltsschreibens vom 16.03.2007 ( Bl. 261 ) mitgeteilte und absolut nachvollziehbare Vermutung, dass seinerzeit weder der Geschäftsführer der Komplementärin N. und damit auch nicht die von diesem instruierte Gesellschafterversammlung diese Satzungsbestimmung überhaupt vor Augen gehabt haben. Wäre es anders, hätte dies jedenfalls einer unmissverständlichen Verlautbarung der Gesellschafterversammlung bedurft, diese – zumindest vorübergehend – außer Kraft zu setzen, an der es indessen fehlt. Allein der vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Umstand, dass den Gesellschaftern die Satzung naturgemäß „bekannt“ gewesen sein mag, ändert an dieser Einschätzung nichts.

120

Der Kläger ist schließlich auch nur eingeschränkt schutzbedürftig, da die Außenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ohnehin wieder auflebt, so dass er in entsprechender Höhe mit Gläubigerzugriffen rechnen müsste ( vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.08.2003, 18 U 13/03, juris Rd. 25 ). Dementsprechend hatte er keine Veranlassung, davon auszugehen, dass ihm die Vorabgewinnausschüttung endgültig verbleiben würde.

121

Wenn die Gesellschafterversammlung vom 24.06.2008 die Rückforderung beschlossen hat, handelte sie nach alledem keineswegs rechtswidrig, vielmehr im Gegenteil in voller Übereinstimmung mit Gesetz ( § 169 Abs. 1 Satz 2 ) und der Satzung § 12 Abs. 4 des Gesellschafsvertrages.

122

Etwas anderes ergibt sich auch nicht – wie der Kläger meint - aus der Genehmigung des Jahresabschlusses 2004. Der in der Gesellschafterversammlung vom 06.04.2005 unter TOP 3 gefasste Beschluss über den Jahresabschluss 2004 stellt lediglich die Billigung der erstellten Bilanz für das Jahr 2004 dar. Dieser Beschluss enthält jedoch keine Vorgaben oder Regelungen über die Verwendung der Gewinne. Gleiches gilt für die in den Folgejahren gefassten Beschlüsse über die jeweiligen Jahresabschlüsse.

123

Auch der Umstand, dass nicht die ausgezahlten 839.000,- €, sondern nur ein Betrag in Höhe von 576.910,30 € zurückgefordert worden sind, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Der Kläger übersieht nämlich, dass sich zum 31.12.2003 nicht sämtliche Verlustausgleichskonten im Soll befunden haben, sondern die Verlustausgleichskonten von immerhin neun Mitgesellschaftern sogar ein Guthaben aufwiesen. Aus diesem Grund wurden von diesen Gesellschaftern auch nur geringere Beträge zurückgefordert, wie sich aus der von der Beklagten überreichten Entwicklung der Verlustausgleichskonten per 31.12.2004 ( Bl. 62 d.A. ) ergibt.

124

125

Die Beklagte ist auch nicht gehindert, ihre Gegenforderung zur Aufrechnung zu stellen. Selbst wenn die Forderung verjährt wäre, könnte die Beklagte unter den Voraussetzungen des § 215 BGB noch die Aufrechnung erklären.

126

Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil der Anspruch auf Rückforderung auch bei Geltendmachung im vorliegenden Prozess nicht verjährt war. Die Verjährungsfrist ist erst mit Einforderung der Rückzahlung in Lauf gesetzt worden, da erst dadurch der Anspruch fällig wurde und i.S.d. § 199 BGB entstanden ist. Dies geschah – wie oben bereits ausgeführt - durch den förmlichen Rückforderungsbeschluss am 24.06.2008 ( vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 02.02.2011, I- 8 U 136/10, GWR 2011, 158 ). Damit konnte der Rückforderungsanspruch frühestens zum 31.12.2011 verjähren. Die Klage wurde am 19.08.2011 eingereicht und die Aufrechnung von der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.08.2011 erklärt, wodurch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Verjährung gehemmt wurde.

127

128

Die Möglichkeit der Beklagten zur Aufrechnung ist unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 242 BGB nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einstellen durfte, dass dieses Recht nicht mehr geltend gemacht werde ( Palandt- Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 242 Rd. 87 ). Die Beklagte hat erstmals den hier streitgegenständlichen Gegenanspruch mit Schreiben vom 16.02.2007 zur Aufrechnung gestellt. Sodann hat ihre Schwestergesellschaft die Aufrechnung auch in dem Verfahren 1 O 4 /07 hilfsweise erklärt und für das Nachverfahren Widerklage angekündigt. Zu einer Entscheidung über die Gegenforderung ist es nicht gekommen, da der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat. Seit 2007 war die Gegenforderung somit Gegenstand von Rechtsstreitigkeit. Der Kläger kann daher auch im Hinblick auf seine seit langem andauernde Auseinandersetzung mit der Beklagten bzw. ihrer Schwestergesellschaft nicht ernsthaft geltend machen, er habe davon ausgehen können, die Beklagte verzichte auf diese Forderung. Auch der Umstand, dass die Beklagte ihre Zinszahlungen auf das Darlehen fortgesetzt hat, ändert hieran nichts. Prozessual ist nämlich in dem Verfahren 1 O 4/07 nicht über die Gegenforderung entschieden worden, so dass die Beklagte – wollte sie den Kläger nicht selbst auf Zahlung verklagen – die Zinszahlungen weiter bediente.

129

130

Schließlich kann der Kläger nicht gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. Ziffer 3 des Darlehensvertrages die Zinsen für 2010 in Höhe von 1.400,- € von der Beklagten verlangen .

131

Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Die Aufrechnung tilgt also die Forderung mit Rückwirkung auf den genannten Zeitpunkt. Voraussetzungen für die Aufrechnungslage sind die Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen. Die Gegenforderung muss vollwirksam und fällig, die Hauptforderung erfüllbar ( Palandt-Grüneberg, aaO, § 387 Rd. 3, 11,12 ) sein. Die Voraussetzungen müssen im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung vorliegen.

132

Die Gegenforderung war mit Gesellschafterbeschluss vom 24.06.2008 fällig. Zu diesem Zeitpunkt war auch die Darlehensforderung des Klägers erfüllbar, nicht erforderlich ist dagegen, dass sie vollwirksam und fällig war. Auch wenn das Darlehen erst am 31.12.2010 zur Rückzahlung fällig war und keine wirksame Kündigung vorgelegen hat, war die Darlehensforderung gleichwohl erfüllbar, da der Darlehensvertrag unter Ziffer 4 die Schuldnerin jederzeit zu einer vorzeitigen Tilgung berechtigte.

133

Die in diesem Verfahren erklärte Aufrechnung wirkt somit auf den 24.06.2008 zurück. Da damit die Darlehensforderung vollständig zum Erlöschen gelangt ist, konnten die Zinsen für das Jahr 2010 nicht mehr entstehen. Der Kläger hat somit auch keinen Anspruch auf die für 2010 geltend gemachten 1.400,- €.

134

III.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 4, 10, 711 ZPO.

136

IV.

137

Der dem Kläger nicht nachgelassene Schriftsatz vom 28.09.2012 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, zumal er nur Vorbringen enthält, was der Kläger ohnehin bereits im Senatstermin angebracht hat, und das der Senat in dieser Entscheidung berücksichtigt.

138

Streitwert für die Berufungsinstanz: 21.400,- €

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