Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 24/12

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 7. Mai 2012 (VK – 35/2011-L) aufgehoben.

Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens nebst den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 1.000.000 Euro festgesetzt.

Der Antragsgegner ist durch Landesgesetz als teilrechtsfähiges Sondervermögen des Landes Nordrhein-Westfalen errichtet worden. Er hat die Aufgabe, Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte für Zwecke des Landes nach kaufmännischen Grundsätzen zu erwerben, zu bewirtschaften, zu entwickeln und zu verwerten. Zu seinen Aufgaben, die er in mehreren Niederlassungen erfüllt, gehört im Rahmen des institutionellen Gebäudemanagements auch die Organisation der Gebäudereinigung.

Nach Durchführung eines Pilotprojekts im Jahr 2009 beabsichtigt der Antragsgegner, die Gebäudereinigungsverträge sukzessive auf eine sog. qualitätsorientierte Reinigung umzustellen. Hierbei hat der Auftragnehmer sicherzustellen, dass der für jedes Element definierte Sauberkeitsstandard täglich erreicht wird, wobei allerdings nicht benutzte Räume nicht täglich gereinigt werden müssen und im Übrigen eine gewisse Fehlertoleranz eingeräumt wird. Nach einem näher bestimmten System werden die Reinigungsleistungen zeitnah nach der Reinigung stichprobenartig kontrolliert. Je nach den erzielten Ergebnissen wird der Auftragnehmer in eine Zuverlässigkeitsstufe von 1 bis 3 eingestuft und, je schlechter diese ist, umso intensiver wird kontrolliert. Bei mehrfacher mangelhafter Leistung drohen Sanktionen, nämlich zunächst eine Kürzung der Vergütung um 10%, bei weiterer Schlechtleistung nach vorheriger Androhung schließlich die Kündigung des Vertrages. Anders als im Pilotprojekt enthalten der mit dem Auftragnehmer abzuschließende Servicevertrag und der ergänzende Vertrag über externe Qualitätskontrollen keine Bestimmungen darüber, ob und in welchem Umfang Vertreter des Dienstleisters bei den Kontrollen anwesend sein dürfen und welche Rechte sie bei der Feststellung von Reinigungsmängeln haben.

Für den Bereich der Niederlassung Düsseldorf schrieb der Antragsgegner mit Bekanntmachungen vom 18. und. 20.10.2011 die Fachlose Gebäudereinigung, Glasreinigung und Winterdienst EU-weit im offenen Verfahren aus. Eine entsprechende Ausschreibung erfolgte für den Bereich der Niederlassung Köln.

Das streitgegenständliche Fachlos der Unterhaltsreinigung wurde jeweils in Gebietslose aufgeteilt, wobei jeder Bieter im Bereich Düsseldorf nur auf fünf von 21, im Bereich Köln nur auf drei von zwölf Gebietslosen ein Angebot abgeben durfte.

Die Antragstellerin, ein Unternehmen der Reinigungsbranche, forderte jeweils die Vergabeunterlagen an, reichte aber kein Angebot ein, sondern rügte innerhalb der Angebotsfrist verschiedene Vergaberechtsverstöße, denen der Antragsgegner nicht abhalf, und reichte Nachprüfungsanträge ein.

Die nach Verbindung der Verfahren zuständige Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf hat die erhobenen Rügen teils als unzulässig - so hinsichtlich des Einwands, die Vertragsbestimmungen verstießen gegen Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen sowie gegen die VOL/B und bezüglich der erst nachträglich erhobenen Rüge der Loslimitierung betreffend den Bereich der Niederlassung Düsseldorf -, teils als unbegründet - so in Bezug auf die Einbeziehung des geforderten Schulungskonzepts in die Angebotswertung - erachtet.

Für zulässig und begründet hielt die Vergabekammer die Rügen der Antragstellerin bezüglich der fehlenden Beteiligung des Auftragnehmers bei der Feststellung von Mängeln bei der Durchführung der Qualitätssicherung, dies unter dem Gesichtspunkt der Belastung des Bieters mit einem ungewöhnlichen Wagnis, sowie bezüglich der Angebotslimitierung für den Bereich der Niederlassung Köln, insoweit, weil der Antragsgegner die Alternative einer Zuschlagslimitierung nicht erwogen bzw. dies jedenfalls nicht dokumentiert habe.

Die Vergabekammer hat dem Antragsgegner untersagt, auf eines der vorliegenden Angebote den Zuschlag zu erteilen und ihm aufgegeben, soweit er an seiner Vergabeabsicht festhält, die Vergabeunterlagen neu zu fassen und dabei die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners.

Der Antragsgegner macht geltend, die Vergabekammer habe verkannt, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei; auch die beanstandeten Regelungen zur Qualitätskontrolle seien vollständig der Kontrolle in einem Nachprüfungsverfahren entzogen. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weder habe sie ihr Interesse am Auftrag dargetan, insbesondere auch dargelegt, zur Auftragserfüllung überhaupt in der Lage zu sein, noch habe sie eine Verletzung in eigenen Rechten schlüssig dargetan. Weiter fehle es an der Darlegung eines drohenden Schadens, zumal die Antragstellerin ausweislich einer Wirtschaftsauskunft der Creditreform und ihrer Jahresabschlüsse 2007 bis 2010 wirtschaftlich nicht ausreichend leistungsfähig sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, sowohl hinsichtlich der beanstandeten Qualitätskontrolle nach dem Servicevertrag als auch hinsichtlich der Loslimitierung. Er, der Antragsgegner, sei nicht verpflichtet gewesen, sich mit der Zuschlagslimitierung als Alternative zur Angebotslimitierung zu befassen. Jedenfalls aber sei die Angebotslimitierung vorzugswürdig. Mit der nachgelieferten - näher ausgeführten - Begründung seien auch etwaige Dokumentationsmängel geheilt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Nachprüfungsanträge abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Sachvortrag des Antragsgegners zu ihrer fehlenden Eignung entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Vergabeakten, die Akten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin sind überwiegend zulässig, jedoch nicht begründet.

Hinsichtlich der erst im Nachprüfungsverfahren erhobenen Beanstandung der Loslimitierung bei der Ausschreibung für die Niederlassung Düsseldorf hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig erachtet. Im Übrigen sind die Nachprüfungsanträge zulässig.

1. Die Beurteilung, ob die vorgesehene Ausgestaltung der Qualitätskontrolle unzumutbar ist und damit einen Vergaberechtsverstoß darstellt, der den Bieter in seinen Rechten verletzt, obliegt den Vergabenachprüfungsinstanzen. Die beanstandeten Regelungen des Servicevertrags, ergänzt durch den Vertrag über externe Qualitätskontrollen, gehören zu den Vergabeunterlagen, die der Nachprüfung unterliegen. Nach § 9 Abs. 1 VOL/A EG umfassen die Vergabeunterlagen alle Angaben, die erforderlich sind, um eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe zu ermöglichen. Hierzu gehören gemäß Buchst. c) ausdrücklich auch die Vertragsunterlagen, die aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen bestehen.

2. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Wer - wie die Antragstellerin - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse - wie im Streitfall - durch seine vorprozessuale Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag (vgl. Senat, Beschl. v. 7. November 2011, VII-Verg 90/11. Vom Antragsteller kann nicht verlangt werden, ein Angebot abzugeben oder auch nur im Einzelnen darzulegen, welches Angebot er bei vergaberechtskonformer Ausschreibung eingereicht hätte. Gleiches gilt für eine nähere Darlegung dazu, zur Auftragsdurchführung in der Lage zu sein.

Auch im Übrigen hat die Vergabekammer zutreffend die Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht.

3. Die vom Antragsgegner erhobenen Bedenken gegen die Eignung der Antragstellerin stehen der Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags ebenfalls nicht entgegen. Zum einen ist über die Eignung eines Bieters erst im Zuge der Angebotswertung eine Prognose zu treffen, während die Antragstellerin mit ihren Nachprüfungsanträgen zunächst eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens anstrebt. Zum anderen lassen mögliche Ausschlussgründe auf Antragstellerseite nicht die Antragsbefugnis entfallen, sondern sind gegebenenfalls im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu prüfen. Dem Antragsteller kann die Antragsbefugnis nur fehlen, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht vorliegt. Dies ist hier nicht der Fall. Überdies hat die Antragstellerin ihrerseits Umstände vorgetragen, die eher für als gegen ihre Eignung zur Auftragsdurchführung sprechen.

II.

Die zulässigen Nachprüfungsanträge sind jedoch nicht begründet.

1. Die vorgesehenen vertraglichen Regelungen über die Qualitätskontrolle sind vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

a) Durch das Fehlen von Regelungen über eine Beteiligung des Bieters/Auftragnehmers bei der Mängelfeststellung wird diesem kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

a) Das grundsätzliche Verbot, Bietern oder Auftragnehmern in der Leistungsbeschreibung oder sonstigen Vertragsunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A-EG). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (vgl. Senat, Beschl. v. 7. November 2011, VII-Verg 90/11; Beschl. v. 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11 m.w.N.). In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so unter Umständen eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen (Senat, Beschl. v. 7. November 2011, VII-Verg 90/11; vgl. Senat, Beschl. v. 7. September 2003, VII-Verg 26/03 m.w.N.).

b) Die Regelungen über die Qualitätskontrolle, so der Umstand, dass - anders als im Pilotprojekt - in den Vertragsunterlagen keine Bestimmungen darüber getroffen werden, ob und in welchem Umfang Vertreter des Dienstleisters bei den Kontrollen anwesend sein dürfen und welche Rechte sie bei der Feststellung von Reinigungsmängeln haben, sind weder im vorgenannten Sinne unzumutbar noch sind sie als ungewöhnliches Wagnis nach altem Recht zu qualifizieren. Es findet keine unzumutbare Risikoverlagerung statt, vielmehr liegt das Leistungserbringungsrisiko - die Erreichung der definierten Sauberkeitsstandards - allein beim Auftragnehmer. Etwaige Beanstandungen werden ihm mitgeteilt, so dass er Gelegenheit hat, durch entsprechende Einflussnahme auf das eingesetzte Personal die gerügten Mängel abzustellen. Sanktionen sind erst nach mehrfacher Schlechtleistung bzw. einer Schlechtleistung über einen längeren Zeitraum zu befürchten. Die Zunahme der Kontrollintensität mit der Häufigkeit von Beanstandungen ist insoweit ebenfalls sachgerecht.

Dafür, dass in nennenswertem Umfang mit unberechtigten Beanstandungen zu rechnen wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Kontrolle der Reinigungsleistungen erfolgt durch geschultes Personal auf Grundlage der DIN EN 13549, wobei die Prüfer auch nicht auf Provisionsbasis arbeiten. So zeigen, wie der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen hat, auch die bereits erteilten Reinigungsaufträge für die Niederlassung Bielefeld keine Fehlentwicklung.

Überdies ist, sollte es wider Erwarten gleichwohl zu unberechtigten Beanstandungen kommen, der Bieter/Auftragnehmer nicht schutzlos gestellt. Für das Vorliegen von Mängeln ist in einem etwaigen Zivilprozess der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig, der Auftragnehmer kann Gegenbeweis antreten.

Auch Nachbesserungsrechte des Auftragnehmers werden nicht verkürzt. Eine Nachbesserung durch den Auftragnehmer findet nach dem Verständnis der qualitätsorientierten Reinigung bereits durch die Folgereinigung statt, die wiederum darauf angelegt ist, den definierten Sauberkeitsstandard zu erreichen. Eine Ersatzvornahme des Antragsgegners durch eigene Kräfte oder Dritte ist, wie die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer bestätigt hat, dementsprechend nicht vorgesehen. Die Kontrollen durch den Auftraggeber dienen vielmehr dazu, für die Zukunft die Reinigungsqualität zu verbessern.

Sieht der Bieter trotz alledem in der Vertragsgestaltung ein höheres Risiko von Sanktionen und den damit verbundenen nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen, bleibt ihm unbenommen, dies bei der Preisgestaltung zu berücksichtigen. Wettbewerbliche Nachteile entstehen ihm hieraus nicht, denn die vertragliche Ausgangslage ist für alle Bieter/Auftragnehmer gleich.

2. Auch die Loslimitierung dahingehend, dass sich im Bereich der Niederlassung Köln jeder Bieter nur auf drei der zwölf Gebietslose bewerben darf, ist nicht zu beanstanden. Ebenso wenig liegt diesbezüglich ein Dokumentationsmangel im Sinne des § 24 VOL/A EG vor.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist, jedenfalls in bestimmten Fällen, eine Loslimitierung vergaberechtlich zulässig. In seiner Entscheidung vom 15. Juni 2000 (Verg 6/00, NZBau 2000, 440 - Euro-Münzplättchen III) hat der Senat die Loslimitierungen jedenfalls für bestimmte Fallgestaltungen gebilligt. Er hat dies mit der dadurch verbundenen Streuung wirtschaftlicher und technischer Risiken sowie dem Schutz auch zukünftigen Wettbewerbs gerechtfertigt. Das Landessozialgericht NRW hat mit Beschluss vom 30. Januar 2009 (L 21 KrW-/AbfG 1/08 SFB) die Vergaberechtskonformität einer Loslimitierung bei einem Auftrag über Inkontinenzversorgung aus ähnlichen Erwägungen bejaht. In der Literatur (Kus in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 70; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 61; Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 584) werden demgegenüber auch Einwände gegen die Zulässigkeit der Loslimitierung geäußert. Es wird geltend gemacht, diese hindere besonders leistungsfähige Unternehmen ungerechtfertigter Weise an der Abgabe eines Angebots für sämtliche Lose. Diese Kritik vernachlässigt indes das Bestimmungsrecht des Auftraggebers, unter anderem auch durch eine Beschränkung von Losbeteiligungen die Regularien der Ausschreibung festzulegen. Der Senat hält daher auch vor dem Hintergrund der kritischen Ausführungen jedenfalls für bestimmte Fallgestaltungen, so zuletzt bezüglich der Lieferung (Hauszustellung) von Inkontinenzartikeln (Senat, Beschl. v. 7. Dezember 2011, VII-Verg 99/11), bei der es in besonderem Maße auf eine laufende und jederzeitige Lieferfähigkeit des Auftragnehmers ankam, an seiner Rechtsprechung fest. Auch im vorliegenden Fall rechtfertigen die besondere Bedeutung der zu vergebenden Leistungen für den Auftraggeber, ihre Komplexität und ihr Umfang eine Loslimitierung.

b) Im Streitfall hat die Vergabekammer die Loslimitierung als solche nicht beanstandet. Unter Bezugnahme auf die Begründung im Nichtabhilfeschreiben vom 24. Januar 2012, dass der Auftraggeber die Durchführung der umfangreichen Reinigungsarbeiten nicht von einem Unternehmer allein durchführen lassen will, weil er eine Abhängigkeit fürchtet, die im Krisenfall die Durchführung der Reinigungsarbeiten im Bereich der Niederlassung Köln insgesamt gefährden könnte, ist sie zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Auftraggeber das ihm zustehende Ermessen beanstandungsfrei ausgeübt bzw. sich innerhalb seines Beurteilungsspielraums gehalten hat.

Nicht zu beanstanden ist - insoweit entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Antragstellerin - überdies aber auch, dass der Auftraggeber die Loslimitierung in Form der Angebotslimitierung vorgenommen hat. Hierbei bedurfte es keiner ausdrücklichen Auseinandersetzung mit der Alternative der Zuschlagslimitierung, vielmehr ist der Auftraggeber im Rahmen seines Bestimmungsrechts frei, bei einer Loslimitierung zwischen einer Angebotslimitierung, einer Zuschlagslimitierung, bei der auf alle Lose geboten werden muss, und einer Zuschlagslimitierung mit der Möglichkeit, Angebote auf Lose nach Wahl des Bieters abzugeben, zu wählen.

Hinsichtlich der Erwägungen des Auftraggebers, die für oder gegen eine Angebotslimitierung sprechen, ist der Maßstab der rechtlichen Kontrolle beschränkt. Seine Entscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf Beurteilungsfehlern, namentlich auf Willkür beruht. Dabei ist zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Wettbewerb und subjektive Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Beschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11. Januar 2012, VII-Verg 52/11 zur Fachlosvergabe).

Im Streitfall hat der Auftraggeber mit der Entscheidung für eine Loslimitierung zugleich die Wahl getroffen, diese in Form einer Angebotslimitierung vorzunehmen. Im Ergebnisprotokoll des internen Workshops ist unter TOP 7 zur Loslimitierung der Beschluss festgehalten, dass die Teilnehmer einer Loslimitierung zustimmen und in der Bekanntmachung und Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Höchstzahl der Lose festgelegt wird, für die sich ein Bieter bewerben kann. Als Begründung wird angeführt: „Gewährleistung der Reinigungssicherheit und Streuung des wirtschaftlichen und technischen Risikos. Als Konsequenz dieser Begrenzung muss jeder Bieter, der mehr als die Höchstzahl der Lose anbietet, ausgeschlossen werden.“

Einer darüber hinausgehenden Begründung bzw. Dokumentation in den Vergabeakten bedurfte es nicht. Die Vorteile der Loslimitierung (Risikostreuung/Verhinderung der Abhängigkeit von einem Bieter, Mittelstandsschutz/Verbesserung der Wettbewerbsmöglichkeiten auch für kleinere Unternehmen, strukturelle Erhaltung des Anbieterwettbewerbs auch für die Zukunft) sind in den mit Vergaberecht befassten Kreisen allgemein bekannt. Die Angebotslimitierung ist hierbei die in der Vergabepraxis übliche und in der früheren Rechtsprechung und vergaberechtlichen Literatur nahezu ausschließlich behandelte Form der Loslimitierung.

Spezifische Bieterinteressen brauchte der Auftraggeber bei der Wahl zwischen Angebots- und Zuschlagslimitierung nicht zu berücksichtigen. Die Argumentation der Vergabekammer und der Antragstellerin, die Antragstellerin hätte bei einer Zuschlagslimitierung bessere Zuschlagschancen gehabt, überzeugt überdies nicht. Sowohl bei der Angebots- als auch bei der Zuschlagslimitierung mit einer Wahlmöglichkeit für den Bieter ziehen attraktive Lose mehr Angebote an. Dass, wie die Antragstellerin weiter anführt, für einige Lose überhaupt keine Angebote abgegeben werden oder nur eines, ist bei der Zuschlags- wie auch bei der Angebotslimitierung ebenfalls gleichermaßen denkbar.

Auch die vom Auftraggeber im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeschobene Begründung - auf die es nach den vorgenannten Ausführungen indes nicht entscheidend ankommt - lässt keine Beurteilungsfehler erkennen (zur Nachholung einer Begründung bzw. Heilung eines Dokumentationsmangels im Vergabenachprüfungsverfahren vgl. Senat, Beschl. 26. November 2008, VII-Verg 54/08; Beschl. v. 21. Juli 2010, VII-Verg 19/10; Beschl. v. 12. Januar und 23. März 2011, VII-Verg 63/10; jeweils m.w.N. sowie BGH Beschl. v. 8. Februar 2011, X ZB 4/10). Der Auftraggeber hat angeführt, eine Zuschlagslimitierung, bei der die Bieter auf alle Gebietslose ein Angebot abgeben, der Zuschlag jedoch auf maximal drei Lose je Bieter beschränkt ist, verbessere die Wettbewerbssituation nicht. Der Auftrag sei in weitestgehend vergleichbare Gebietslose aufgeteilt. Für jedes Gebietslos erfolge die Angebotswertung anhand der Kriterien Preis (60 %), Schulungskonzept (20 %) und organisatorische Umsetzung (20 %). Aufgrund der Vergleichbarkeit der Lose sei es bei einer Zuschlagslimitierung sehr wahrscheinlich, dass bei allen Losen derselbe Bieter das wirtschaftlichste Angebot abgebe. Damit müsse sich der einzelne Bieter bei einer Zuschlagslimitierung gegen mehr Wettbewerber durchsetzen als bei einer Angebotslimitierung. Ferner komme dann mangels anderer Kriterien unter Umständen nur ein Losentscheid in Betracht, was nicht dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 entspreche. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden.

3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist schließlich auch unbegründet hinsichtlich der Rüge, durch die Einbeziehung des Schulungskonzepts, das sich ausschließlich auf die Qualifikation des von den Bietern einzusetzenden Personals beziehe, habe der Antragsgegner unzulässigerweise ein bieterbezogenes Eignungskriterium in die Angebotswertung aufgenommen.

Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, erfolgt anhand dessen, ob diese schwerpunktmäßig („im Wesentlichen“) mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von § 19 Abs. 8 VOL/A-EG bzw. § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil v. 12. November 2009, C-199/07 Kommission gegen Griechenland, Rn. 51 ff.; OLG Celle, Beschl. v. 12. Januar 2012, 13 Verg 9/11 m.w.N.). Als Zuschlagskriterien dürfen danach nur Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (EuGH, Urteil v. 24. Januar 2008, C-532/06 Lianakis, Rn. 26-30 m.w.N.; Senat, Beschl. v. 3. August 2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 2. Mai 2012, VII-Verg 68/11; Beschl. v. 15. Februar 2012, VII Verg 85/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12. April 2012, 2 Verg 1/12; zu den Kriterien im Einzelnen vgl. OLG Celle, Beschl. v. 12. Januar 2012, 13 Verg 9/12).

Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, dient ein Schulungskonzept zwar auf den ersten Blick seinem Kerngehalt nach der Hebung der Qualifikation der Beschäftigten und wirkt sich eine höhere Qualifikation der Mitarbeiter positiv auf die Eignung des Unternehmens aus. Im Streitfall hat der Auftraggeber mit den Anforderungen an die Darstellung des Schulungskonzepts jedoch nicht das bloße Vorhandensein von Kriterien abgefragt, sondern vom Bieter gefordert, dass dieser sich konkret mit der ausgeschriebenen Leistung auseinandersetzt; diese Auseinandersetzung soll vom Auftraggeber einer Bewertung unterzogen werden.

Die aufgabenbezogene Schulung der Mitarbeiter ist, wie auch in der Auswertung des Pilotprojekts deutlich herausgearbeitet wurde, ein wesentlicher Faktor für die Erreichung des vorgegebenen Qualitätsniveaus und damit ein integrierter Bestandteil der qualitätsorientierten Reinigung. Nur Mitarbeiter, die für die besonderen Anforderungen dieses Reinigungstyps geschult und motiviert werden, können die Reinigungsstandards halten und verbessern. Demgemäß wird in den Angebotsunterlagen eine plausible, auf die qualitätsorientierte Reinigung bezogene und kontrollierbare Darstellung des Schulungskonzepts gefordert. Dies schließt die Vorlage eines allgemeinen, beim Bieter gebräuchlichen Konzepts aus.

Zur Auswertung hat der Auftraggeber eine Wertungsmatrix entwickelt, die den Grad der Eignung des Konzepts für die Vertragserfüllung, d.h. die Erfüllung des mit dem Schulungskonzept verbundenen Zwecks der Leistungssteigerung, nach einem Punktesystem misst. Darüber hinaus hat er auftragsbezogene Leitfragen entwickelt und den Bietern die Auswertung des Pilotprojekts und die Präsentation zur Neuausschreibung der Reinigungsleistungen an die Hand gegeben, um ein geeignetes auftragsbezogenes Schulungskonzepts zu entwickeln.

Bei dieser Ausgestaltung ist die Heranziehung des Schulungskonzepts des Bieters als Zuschlagskriterium nicht vergaberechtswidrig.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 GWB, die Entscheidung über die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Es besteht keine Veranlassung, dem Antragsgegner im Hinblick auf die nachgeschobene Begründung zur Angebotslimitierung gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten der Beschwerde ganz oder teilweise aufzuerlegen, da er im Beschwerdeverfahren nicht aufgrund dieser nachgeschobenen Begründung obsiegt hat, eine nähere Begründung und deren Dokumentation hier vielmehr entbehrlich waren.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Beschwerdeverfahren war gerechtfertigt.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG.

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