Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 8/12

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15. März 2012 (VK 1-10/12) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die den Verfahrensbeteiligten in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Verfahrensbeteiligten entstandenen außergerichtlichen Kosten.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 50.000 € festgesetzt.

Der Antragsgegner schrieb die "Wartung, Pflege und Weiterentwicklung des Communication and Trackings Systems (CTS)" im offenen Verfahren europaweit aus. Das CTS ermöglicht allen europäischen Arzneimittelbehörden den Zugriff auf Datenbanken, in denen die Termine für die Zulassung von Arzneimitteln verwaltet werden. Es besteht aus Clientsoftware, Applikationsserver und Datenbank sowie einem Webserver für Datenbankrecherchen und wird vom Antragsgegner gemeinsam mit dem Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) betrieben. Gegenstand der Ausschreibung ist die Wartung, Pflege und Weiterentwicklung des CTS mittels Softwareentwicklung über einen Zeitraum von vier Jahren. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

Im Abschnitt III. "Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben" der EU-Bekanntmachung ist unter III.2.2) "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" angegeben:

Anlagen und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

- Der ausgefüllte und unterschriebene Angebotsvordruck (Anlage 1) und der dazugehörende, vollständig ausgefüllte und unterschriebene Anhang 1 "Kriterienkatalog" mit den darin geforderten und beizufügenden Nachweisen (Kopien, Belege etc.)

Unter III.2.3) "Technische Leistungsfähigkeit" heißt es:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

- Aussagekräftige Referenzen über vergleichbare Leistungen mit Ansprechpartner und Telefonnummern,

- Beizufügende Nachweise und Belege gemäß dem " Kriterienkatalog" in der Leistungsbeschreibung in den Vergabeunterlagen.

Ein Angebot gaben nur die Antragstellerin, die frühere Auftragnehmerin ist, und die Beigeladene ab. Die Beigeladene bot jeweils die günstigeren Stundensätze an.

Mit E-Mail-Schreiben vom 23.1. bzw. 26.1.2012 forderte der Antragsgegner bei der Beigeladenen unter Fristsetzung bis zum 30.1.2012 Unterlagen nach. Darin hieß es:

"Zur Auswertung der Unterlagen benötigen wir ein formloses Schreiben von Ihnen, in dem Sie bestätigen, dass sie zum Auftragsbeginn (1.4.2012) die erforderlichen Kenntnisse zu dem Kriterium "Kenntnisse im Bereich der europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren (DCP, MRP, variations) nachweisen können. Ebenso benötigen wir ein formloses Schreiben, in dem sie bestätigen, über die "mehrjährige Administrativerfahrung in Microsoft-zentrierten Netzwerken und Rechenzentren" zu verfügen. Weiterhin benötigen wir zu Ihren angegebenen Projektreferenzen Ansprechpartnerinnen mit Anschrift und Telefonnummer."

Mit Schreiben vom 27.1.2012 erklärte die Beigeladene, dass sie aktuell über keine fachspezifischen Kenntnisse im Bereich der europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren verfüge, ihre Entwickler aber jederzeit in der Lage seien, sich in das fachspezifische Umfeld der Kunden einzuarbeiten. Sie schlage eine kostenneutrale Einarbeitungsphase in das fachspezifische Umfeld vor. Des Weiteren bestätigte die Beigeladene mehrjährige administrative Erfahrung in Microsoft-zentrierten Netzwerken und Rechenzentren.

Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.1.2012 mit, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 6.2.2012 die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Sie beanstandete, die Beigeladene verfüge nicht über die geforderten Kenntnisse zum europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren und könne auch nicht die geforderte Erreichbarkeit bestätigen. Zudem enthalte die Ausschreibung in unzulässigem Umfang Bedarfspositionen. Hinsichtlich der beiden Dienstleistungskategorien fehlten konkrete Angaben zu den Zuschlagskriterien.

Der Antragsgegner wies die Rügen mit Schreiben vom 8.2.2012 zurück. Die formelle und materielle Eignungsprüfung habe ergeben, dass beide Bieter geeignet seien. Sie habe bei der Beigeladenen im Hinblick auf die geforderten Kenntnisse zum europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren Unterlagen nachgefordert und fachlich bewertet. Die Preise für die "sonstigen Tätigkeiten" gemäß Nummer 2 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung seien bei der Wertung nicht berücksichtigt worden.

Die Antragstellerin rügte mit weiterem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 9.2.2012, die Unterlagen seien von der Beigeladenen unzulässigerweise nachgefordert worden, und es sei nachträglich auf zunächst festgelegte Mindestkriterien verzichtet worden.

Sie hat gleichzeitig mit Schriftsatz vom 9.2.2012 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen in den Rügeschreiben vom 6.2. und 9.2.2012 berufen. Ergänzend hat sie unter anderem ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil nicht alle geforderten Nachweise und Erklärungen eingereicht worden seien. Eine Nachforderung sei nicht möglich gewesen, weil in der Angebotsaufforderung festgelegt worden sei, dass das Fehlen von Unterlagen bzw. Angaben zwingend zum Angebotsausschluss führe. Das Angebot der Beigeladenen sei auch deshalb auszuschließen, weil es die geforderte Erklärung zur Erreichbarkeit einschließlich der garantierten Reaktionszeiten nicht enthalte. Die entsprechende Anforderung könne die Beigeladene aufgrund der zurückzulegenden Entfernung auch nicht erfüllen. Sollte die Beigeladene eine solche Erklärung abgegeben haben, sei sie unzutreffend. Die Beigeladene weise auch nicht die erforderliche Eignung auf. Die Leistungsbeschreibung enthalte in einem unzulässigen Umfang Bedarfspositionen. Angaben zu den Zuschlagskriterien bzw. den Bewertungsmaßstäben reichten nicht aus.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Antragsgegner aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

2. hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und dem Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, die Vergabeunterlagen nach Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen sowie den Bietern Gelegenheit zur Abgabe eines neuen Angebots zu geben.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Er ist der Auffassung, die Rüge der Antragstellerin vom 6.2.2012 sei nicht unverzüglich erhoben worden. Er meint, die Bereitschaft der Beigeladenen, sich in den Bereich des europäischen Arzneimittelzulassungsverfahrens einzuarbeiten, reiche als Nachweis aus. Andernfalls seien Newcomer chancenlos. Die Beigeladene erfülle auch die weiteren Anforderungskriterien. Ihr Angebot sei nicht auszuschließen. Die Eignung sei zu Recht bejaht worden. Die Leistungsbeschreibung enthalte keine unzulässigen Bedarfspositionen.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 15.3.2012 teilweise stattgegeben. Sie hat dem Antragsgegner untersagt, den Zuschlag zu erteilen und ihm aufgegeben, die Angebotswertung - soweit beanstandet - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei überwiegend zulässig. Soweit die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 6.2.2012 den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gefordert habe, sei die Beanstandung rechtzeitig erfolgt. Bedenken bestünden jedoch hinsichtlich der Rügen unzulässiger Bedarfspositionen bzw. unzureichender Angaben zum Wertungssystem. Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar seien, müssten spätestens bis zum Ablauf der bekannt gegebenen Angebotsfrist gerügt werden. Dies sei nicht geschehen. Es müsse jedoch nicht abschließend entschieden werden, ob diese Rügen rechtzeitig erfolgt seien, weil der Nachprüfungsantrag insoweit unbegründet sei.

Der Nachprüfungsantrag sei nur begründet, soweit die Beigeladene bisher nicht die "Zusage der in der Leistungsbeschreibung geforderten Erreichbarkeit einschließlich der garantierten Reaktionszeiten" sowie die "Zusage zur Wochenend-, Feiertags- und Nachtarbeit" abgegeben habe. Der Antragsgegner könne daher derzeit keinen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen. Die entsprechenden Zusagen seien wirksam gefordert worden. Es handele sich nicht um Eignungsnachweise oder Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit des Bieters. Vielmehr handele es sich um eine Bestätigung oder Zusicherung bestimmter Leistungseigenschaften. Ein Angebotsausschluss sei nicht zwingend, denn der Antragsgegner könne diese Erklärungen gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG nachfordern. Das ihm insoweit zustehende Ermessen habe er noch nicht ausgeübt. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Hinweis auf Seite 3 des Aufforderungsschreibens, wonach das Fehlen entsprechender Unterlagen bzw. Angaben zwingend zum Ausschluss des Angebots führe. Dies entspreche § 19 Abs. 3 VOL/A-EG. Damit werde aber noch nicht über eine mögliche Nachforderung von Nachweisen oder Erklärungen entschieden. Hätte der Antragsgegner diese Möglichkeit von vornherein ausschließen wollen, so hätte er dies ausdrücklich formulieren müssen.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag erfolglos. Das Angebot der Beigeladenen müsse nicht ausgeschlossen werden, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass sie über "Kenntnisse im Bereich der europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren (DCP, MRP, variations)", "mehrjährige Administrationserfahrung in Microsoft-zentrierten Netzwerken und Rechenzentren" und "gute Kenntnisse des "Referenz Datamodels" der EU Telematics" verfüge. Diese Eignungsnachweise seien vom Antragsgegner nicht wirksam gefordert worden, so dass auf die fehlenden Nachweise kein Ausschluss gestützt werden könne. Eignungsanforderungen seien bekannt zu geben und dürften in den Vergabeunterlagen nur noch konkretisiert werden. In der Bekanntmachung seien lediglich "aussagefähige Referenzen über vergleichbare Leistungen" gefordert und im Übrigen sei auf die "beizufügenden Nachweise und Belege gemäß dem Kriterienkatalog in der Leistungsbeschreibung verwiesen worden. Für die Bieter sei aus der Bekanntmachung nicht erkennbar gewesen, welche spezifischen Anforderungen zu erfüllen gewesen seien. Es komme daher nicht darauf an, ob der Antragsgegner zur Nachforderung berechtigt gewesen sei.

Soweit geltend gemacht werde, mit den "sonstigen Tätigkeiten" nach Ziffer 2 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung seien in unzulässigem Umfang Bedarfspositionen zum Auftragsgegenstand gemacht worden, liege kein Vergaberechtsverstoß vor. Dieser Leistungsteil habe den Charakter einer Rahmenvereinbarung gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 3 VOL/A-EG. Das Auftragsvolumen sei gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A-EG angegeben worden. Es schade nicht, dass kein Mindestumfang garantiert werde. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG sei nicht zu erkennen. Der Zulässigkeit der Rahmenvereinbarung stehe auch nicht entgegen, dass in der Bekanntmachung keine Angaben zur Rahmenvereinbarung gemacht worden seien. Zum einen betreffe die Rahmenvereinbarung nur einen Teil der Leistung. Zum anderen seien alle erforderlichen Angaben, wie die Anzahl der Vertragspartner und die Vertragsdauer, in der Bekanntmachung enthalten.

Soweit beanstandet werde, dass der Antragsgegner den Preis für die "sonstigen Tätigkeiten" nicht oder nicht hinreichend in die Bewertung einbezogen habe bzw. keine konkreten Angaben zu Wertungssystematik gemacht habe, sei ihr zuzugeben, dass nach den Vergabeunterlagen, wonach der Preis Zuschlagskriterium sei, beide Preisangaben einfließen müssten, da den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen sei, dass der Preis zu 2 nicht in die Wertung eingehen werde, zumal es sich vom voraussichtlichen Umfang her um vergleichbare Leistungsbestandteile handele. Grundsätzlich sei auch eine Angabe zur Gewichtung bei zwei Preisbestandteilen ratsam, wenn nicht notwendig. Die mögliche Rechtsverletzung führe jedoch nicht zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung der Zuschlagchancen der Antragstellerin. Die Beigeladene habe bei beiden Preisposition den günstigeren Preis angeboten, so dass die Antragstellerin unabhängig von einer eventuellen Gewichtung der Preisbestandteile keine Zuschlagschance gehabt habe. Sie habe auch nicht vorgetragen, und es seien auch insoweit keine Anhaltspunkte ersichtlich, inwieweit sich möglicherweise fehlende Angaben zur Wertungssystematik auf die Kalkulation der Angebote und damit auf ihre Zuschlagchancen ausgewirkt haben könnten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie beanstandet ferner, der Antragsgegner habe nicht nachträglich auf Nachweise zu vergleichbaren Referenzen verzichten dürfen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen,

3. hilfsweise, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, und den Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Vergabeunterlagen nach Rechtsauffassung des Vergabesenats anzupassen, sowie den Bietern Gelegenheit zur Abgabe eines neuen Angebots zu geben,

4. abermals hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem er das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und dem Vortrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren entgegentritt. Er hat mitgeteilt, er habe die Angebotswertung im laufenden Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt. Danach sei der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Aus verfahrensökonomischen Gründen sei bisher keine Bieterinformation gemäß § 101a GWB erfolgt. Es solle die Senatsentscheidung abgewartet werden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Antragsgegner ist berechtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Es bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, denn die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfüllt. Obwohl sie unzulässige Bedarfspositionen und unzureichende Angaben zum Wertungssystem erst mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 6.2.2012 gerügt hat, liegt kein Verstoß gegen § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB vor, wonach Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der bekannt gemachten Angebotsfrist - hier der 16.1.2012 - zu rügen sind. Die zunächst nicht anwaltlich vertretene Antragstellerin konnte die vergaberechtliche Problematik dieser Punkte ungeachtet des Umstandes, dass sie sich bei der Angebotskalkulation mit diesen Fragen auseinandersetzen musste, aufgrund ihrer rechtlichen Komplexität nicht erkennen.

a) aa) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsgegner musste das Angebot der Beigeladenen nicht vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, weil mit diesem nicht nachgewiesen wurde, dass sie über "Kenntnisse im Bereich der europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren (DCP, MRP, variations)", "mehrjährige Erfahrung in Microsoft-zentrierten Netzwerken und Rechenzentren" und "gute Kenntnisse des "Referenzdatamodells" der EU Telematics" verfügt. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, kann ein Angebotsausschluss auf das Nichtvorliegen der Nachweise nicht gestützt werden, weil sie nicht wirksam gefordert worden sind. Wie sich aus § 7 Abs. 5 S. 1 VOL/A-EG ergibt, sind die vorzulegenden Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben. Es reicht nicht aus, diese erst in den Vergabeunterlagen zu benennen. In den Vergabeunterlagen dürfen die Eignungsanforderung lediglich konkretisiert werden (siehe dazu auch: Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 7 VOL/A-EG, Rdnr. 17; Völlink in Ziekow/ders., a.a.O., § 12 VOB/A, § 12 Rdnr. 31; Hausmann/von Hoff in Kulartz u.a., VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 7 VOL/A-EG, Rdnr. 66ff jeweils) m.w.N.). Die in der Vergabebekanntmachung enthaltene Aufforderung des Antragsgegners "aussagefähige Referenzen über vergleichbare Leistungen" vorzulegen und auf die "beizufügenden Nachweise und Belege gemäß dem "Kriterienkatalog" in der Leistungsbeschreibung" zu verweisen, erfüllt die Vorgaben der vorgenannten Vorschriften, die vorzulegenden Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, nicht. Die Bieter vermochten aufgrund des bloßen Verweises auf den "Kriterienkatalog in der Leistungsbeschreibung" nicht zu erkennen, welche konkreten Eignungsanforderungen zu erfüllen und nachzuweisen waren. Es war insbesondere nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner den Nachweis ganz spezieller Kenntnisse im Zusammenhang mit der eingesetzten Software erwartete, so dass die in den Vergabeunterlagen geforderten Eignungsnachweise über eine zulässige Konkretisierung oder Ergänzung der in der Vergabebekanntmachung gestellten Anforderungen weit hinausgingen.

bb) Der Antragsgegner musste bzw. durfte das Angebot der Beigeladenen auch deshalb nicht vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, weil er die vorzulegenden Eignungsnachweise nicht in einer abschließenden Liste gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A-EG aufgeführt hat. Der „Kriterienkatalog“ (Anhang 1 zum Angebotsvordruck) ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer keine abschließende Liste im Sinne von § 9 Abs. 4 VOL/A-EG. Sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck der Norm gebieten, dass der Auftraggeber sämtliche verlangten Nachweise - gleichviel, ob es sich um Eignungs- oder um sonstige Nachweise handelt -, nochmals gesondert in einer zusammenfassenden Liste aufzuführen und diese spätestens mit den Vergabeunterlagen bekannt zu geben hat. Eine solche nochmalige, gesonderte Zusammenfassung neben dem “Kriterienkatalog“ fehlt. Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einer unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind, dass Bieter aus der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen hervorgehende Nachweise nicht vorzulegen haben, und Angebote wegen Fehlens geforderter Nachweise von der Wertung nicht ausgenommen werden dürfen (siehe: Senat, Beschluss vom 3.8.2011, VII-Verg 30/11, juris, und Beschluss vom 23.5.2012, VII-Verg 4/12, juris).

Dass daraus resultierend gegebenenfalls das "Eignungsniveau" zugunsten eines oder mehrerer Bieter reduziert wird, weil im Ergebnis auf das Vorliegen von Eignungsanforderungen verzichtet wird bzw. werden muss, wie die Antragstellerin beanstandet, ist eine sowohl vom Auftraggeber als auch vom unterliegenden Bieter hinzunehmende Folge der Entscheidung des Normgebers, dem gemeinschaftsrechtlichen Transparenzgebot Geltung zu verschaffen. Im Übrigen verkennt die Antragstellerin in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene dem Antragsgegner nicht angeboten hat, die erforderlichen fachspezifischen Kenntnisse im Bereich der europäischen Arzneimittelzulassungsverfahren erst nach dem vorgesehenen Vertragsbeginn zu erwerben. Vielmehr hat die Beigeladene mit Schreiben vom 27.1.2012 angeboten, diese Kenntnisse noch vor Vertragsbeginn zu erwerben, so dass diese zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsbeginns am 1.4.2012 gegeben sind.

b) Der Antragsgegner musste das Angebot der Beigeladenen auch nicht gemäß § 19 Abs. 3 a) VOL/A-GG vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, weil sie wirksam geforderte Erklärungen, nämlich die "Zusage der in der Leistungsbeschreibung geforderten Erreichbarkeit einschließlich der garantierten Reaktionszeiten" und die "Zusage zur Wochenend-, Feiertags- und Nachtarbeit", nicht vorgelegt hat. Wie die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, rechtfertigte die Nichtvorlage noch keinen Ausschluss bzw. eine Zuschlagserteilung, weil der Antragsgegner das ihm gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG zukommende Nachforderungsermessen ausweislich der Vergabeakte noch nicht ausgeübt hatte. Ob der Auftraggeber sein Ermessen vorab - wozu die Vergabekammer wohl neigt - in der Weise ausüben kann, dass er die in § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG vorgesehene Möglichkeit, im Rahmen des ihm zukommenden Ermessens Erklärungen und Nachweise innerhalb einer zu bestimmenden Nachfrist beim Bieter nachzufordern, bereits in den Vergabeunterlagen ausschließt, kann dahingestellt bleiben. Der Auftraggeber ist jedenfalls verpflichtet, das ihm rechtlich eingeräumte Ermessen in Kenntnis des vollständigen Sachverhalts und aller Umstände pflichtgemäß auszuüben, nachdem ein Bieter geforderte Erklärungen und Nachweise nicht vorgelegt hat. Eine dahingehende Ermessensausübung hatte noch nicht stattgefunden. Damit kommt es auf die weiteren Erwägungen der Vergabekammer zur rechtlichen Wirkung des Hinweises des Antragsgegners auf Seite 3 des Aufforderungsschreibens - näher konkretisiert unter Ziffer 11 der Leistungsbeschreibung - , wonach das Fehlen dieser Unterlagen bzw. Angaben zwingend zum Ausschluss des Angebots führen soll, nicht mehr an. Ein Angebotsausschluss wäre vorliegend nur in Betracht gekommen, wenn sich der Antragsgegner innerhalb des ihm eingeräumten und nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessens entweder entschieden hätte, die fehlenden Erklärungen nicht nachzufordern oder die Beigeladene auf eine Nachforderung die fehlenden Erklärungen gleichwohl nicht vorlegt hätte. Der Antragsgegner hat die Beigeladene jedoch noch im Verlauf des Beschwerdeverfahrens unter Berücksichtigung der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer zur Vorlage der beiden fehlenden Erklärungen aufgefordert und damit das ihm durch § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt. Nach dem Vorliegen der Nachweise hat er die Angebotswertung mit dem Ergebnis wiederholt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen ist. Dies ist nicht zu beanstanden.

c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Antragsgegner mit den "sonstigen Tätigkeiten" nach Nummer 2 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Nummer 2 des Preisblatts nicht in einem unzulässigem Umfang Bedarfs-/Eventualpositionen zum Auftragsgegenstand gemacht (siehe hierzu: Prieß in Kulartz u.a., a.a.O., § 7, Rdnr. 67ff). Schon bei einer verständigen Würdigung der Vergabeunterlagen aus der Sicht eines durchschnittlichen Bieters ergibt sich, dass es sich bei den "sonstigen Tätigkeiten", die die Weiterentwicklung der Software und die daraus resultierenden Schulungsmaßnahmen umfassen, nicht um Bedarfspositionen, sondern um vom Auftragnehmer tatsächlich zu erbringende Leistungen handelt, wobei lediglich deren zeitlicher Umfang noch nicht genau feststeht, aber mit 250 Arbeitsstunden pro Quartal näher konkretisiert worden ist. Dass es sich tatsächlich um zu erbringende Leistungen handelt, wird durch den Inhalt der Bekanntmachung bestätigt. Danach ist - neben der Wartung und Pflege - die Weiterentwicklung des Communication and Tracking Systems (CTS) mittels Softwareentwicklung Gegenstand der Ausschreibung. Es liegt auch kein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG vor, wonach die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind, weil die 250 Arbeitsstunden pro Quartal nur als Kalkulationsgrundlage angegeben worden sind, aber keine Mindeststundenzahl zugesichert worden ist. Gerade der Umstand, dass eine Kalkulationsgrundlage vorgegeben wird, stellt die Abgabe miteinander vergleichbarer Angebote sicher. Etwaige Kalkulationsunsicherheiten können die Bieter durch einen Risikozuschlag ausgleichen. Auch muss das Auftragsvolumen gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A-EG nur so genau wie möglich ermittelt und bekannt geben, es muss aber nicht abschließend festgelegt werden. Letztlich ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Art der Ausschreibung der „sonstigen Leistungen“ geeignet sein soll, die Zuschlagschancen der Antragstellerin zu beeinträchtigen.

d) Soweit die Antragstellerin beanstandet, der Antragsgegner habe den Preis für die "sonstigen Tätigkeiten" nach Nummer 2 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Nummer 2 des Preisblatts nicht oder nicht hinreichend in die Bewertung einbezogen, bzw. er habe keine konkreten Angaben zur Wertungssystematik gemacht, ist zwar zutreffend, dass den Vergabeunterlagen entgegen Art. 53 Abs. 2 S.1 der Richtlinie 2004/18/EG und § 9 Abs. 1 b) VOL/A-EG sowie unter Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) nicht zu entnehmen ist, ob und wie dieser Preis bei der Angebotswertung berücksichtigt werden soll. Die Vergabekammer hat jedoch richtig darauf hingewiesen, dass die Beigeladene bei beiden Preispositionen einen günstigeren Preis als die Antragstellerin angeboten hat, so dass letztere unabhängig von der Gewichtung der Preise durch den Antragsgegner keine Zuschlagchance und mithin auch keinen Schaden erlitten hat. Die Auslegung der Vergabeunterlagen ergibt überdies, dass der Preis für die allgemeinen Pflegeleistungen gemäß Nummer 1 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Nummer 1 des Preisblatts und der Preis für die "sonstigen Tätigkeiten" nach Nummer 2 des Anhangs 2 zur Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Nummer 2 des Preisblatts - entgegen der vom Antragsgegner noch in der Rügeantwort vom 8.2.2012 vertretenen Auffassung, wonach der Preis für die "sonstigen Tätigkeiten“ keinerlei Berücksichtigung finden sollte - gleichgewichtig zu berücksichtigen sind, auch, weil es sich vom voraussichtlichen Umfang um vergleichbare Leistungen handelt. Dies ergibt sich mittelbar auch aus der Bekanntmachung, wonach der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll, so dass bei der Abfrage von zwei Preisen von einer gleichen Gewichtung der beiden Preise auszugehen ist. Im Senatstermin hat der Vertreter des Antragsgegners erklärt, so sei nunmehr auch bei der Wiederholung der Auswahl des wirtschaftlichen Angebots verfahren worden.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 S. 2 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat das Angebot der Antragstellerin zu Grunde gelegt hat.

Dicks

Rubel

Barbian

Referenzen

This content does not contain any references.