Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 6. Juli 2012 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.784,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2011 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 31 %, der Beklagte zu 69 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 1/10, der Beklagte zu 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 661,52 € geringfügigen Erfolg. In dieser Höhe ist der vertragliche Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin nach dem gemäß ROM I Art. 3, Art. 17 i.V.m. Erwägungsgrund 19 anzuwendenden deutschen Recht durch Aufrechnung des Beklagten mit gesicherten Ansprüchen erloschen. Im Übrigen beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht, soweit der Berufungsvortrag des Beklagten Anlass zur Erörterung gibt, im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

3

I.              Kautionsrückzahlungsanspruch

4

Rückzahlung der Kaution kann die Klägerin in Höhe von 4.338,48 € verlangen.

5

(1) Von der vertragsgemäß geleisteten Kaution in Höhe von 5.000 € ist zunächst die gemäß Ziffer 9 des „TENANCY AGREEMENT FOR CORPORATE HOUSING“ vereinbarte Endrenovierungspauschale („costs for the final cleaning“) von 200 € abzuziehen. Der Senat teilt die - von der Berufung nicht angegriffene - Auffassung der Kammer, dass damit auch die vom Beklagten als Schadensersatz in Höhe von insgesamt 100,20 € geltend gemachten Kosten für die Reinigung der Baumwollgardine (40,20 €), des Stuhlpolsters (35 €) und des Sofatisches (25 €) abgegolten sind.

6

(2) In Höhe weiterer 661,52 € (= 826,90 € ./. 20 % vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 27.7.2011/GA 42; Sofahusse incl. Kissenbezüge 220; Glaskeramikfeld 550 €; Backblech 40 €; 2 Biergläser 11,90 €; Müslischale 5) ist der Kautionsrückzahlungsanspruch durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung der Mietsache gemäß § 280 Abs. 1 BGB erloschen. Nach den getroffenen Feststellungen weist das von der Mitarbeiterin der Klägerin L. unterzeichnete Rückgabeprotokoll vom 28.7.2010 aus, dass die der Klägerin vermietete Wohnung bei Rückgabe an den Beklagten folgenden Zustand aufwies: „Husse schwarzfleckig vorn, Biergläser fehlen, Glaskeramikfeld mit großem Querriss; Backblech und Müslischale fehlen“. Ungeachtet der vom Senat unter den konkreten Umständen des Streitfalls geteilten Auffassung des Beklagten, dass die Klägerin sich die Unterzeichnung des Protokolls durch die von ihr entsprechend der vertraglichen Vereinbarung (Ziffer 13: HANDING OVER) mit dem Rückgabetermin betrauten Zeugin L. bereits nach allgemeinen Vertretungsgrundsätzen rechtsgeschäftlich zurechnen lassen muss, hat die Klägerin jedenfalls auch nicht wirksam bestritten, dass die im Rückgabeprotokoll aufgeführten Schäden während der Mietzeit aufgetreten sind. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die erklärungsbelastete Partei hat - soll ihr Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich „substantiiert" zu erwidern (st. Rspr. z.B. BGH, Urt. v. 11.3.2010, IX ZR 104/08; Urt. v. 11.6.1985, NJW-RR 1986, 60). Hieran fehlt es. Angesichts des Umstands, dass ihre Mitarbeiterinnen die Wohnung während der Mietzeit genutzt haben, durfte die Klägerin sich nicht auf die allgemeine Behauptung beschränken, es sei nicht auszuschließen, dass die festgestellten Schäden bereits bei Übergabe der Wohnung vorgelegen hätten, sondern ihr war es zumutbar, ihre Mitarbeiterinnen zu den Schäden zu befragen und hierzu nähere Angaben zu machen. Es entspricht im Übrigen auch nicht den Erfahrungen des seit mehr als dreißig Jahren mit Mietsachen befassten Senats, dass ein Mieter einen so schwerwiegenden und klar erkennbaren Mangel wie hier den Querriss  des Glaskeramikfeldes in der Küche des angemieteten Objekts schon aus eigener Schadensvorsorge nicht unverzüglich nach dessen Übernahme beanstandet und den Vermieter hierüber unterrichtet und/oder zur Mängelbeseitigung auffordert. Aus denselben Erwägungen kann die Klägerin sich auch nicht pauschal darauf berufen, es hätten auch andere Personen, u.a. die Reinigungskraft, Zutritt zu der Wohnung gehabt.

7

Gegenüber den diesen feststehenden Beschädigungen der Mietsache kann die Klägerin sich nicht auf die Bestimmung des § 538 BGB berufen. Soweit der Mieter danach Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, nicht zu vertreten hat, liegt es auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung, dass Eigentumsbeschädigungen und das Abhandenkommen von Inventargegenständen – wie sie hier vorliegen – die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht nur unerheblich übersteigen. 

8

Zur Höhe hat die Klägerin keine substanziierten Einwendungen erhoben.

9

Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert der Schadenersatzanspruch des Beklagten auch nicht daran, dass er die Klägerin nicht gemäß §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB unter Fristsetzung zur Schadensbeseitigung aufgefordert hat. Das Landgericht verkennt, dass § 281 BGB nur solche Schäden betrifft, die durch Erfüllung desLeistungsanspruchs oder bei Schlechterfüllung durch Nacherfüllung abgewendet werden können (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 280 Rn. 18; § 281 Rn. 2). Demgegenüber erfasst der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB alle Schäden , die – wie hier – durch die Pflichtverletzung endgültig entstanden sind.

10

(3) Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.230,50 € (2.974 € ./. 25 % vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 27.7.2011/GA 42) wegen des behaupteten Fliesenschadens in der Küche steht dem Beklagten nicht zu. Es fehlt bereits an einer substanziierten Schadensbeschreibung. Das Rückgabeprotokoll weist insoweit lediglich aus: „ 3 Fliesen beschädigt, Lackabsplitterungen“. Diese rudimentären Feststellungen, die der Beklagten weder erst- noch zweitinstanzlich näher spezifiziert hat, lassen nicht erkennen, dass dem Beklagten ein mehr als nur unerheblicher und als solcher im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs regelmäßig hinzunehmender Fliesenschaden entstanden ist. Es kommt hinzu, dass nach der in einem Fall wie hier anzuwendenden Sphärentheorie der Vermieter die Beweislast dafür trägt, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt und er eine mögliche, in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallende Schadensursache ausräumen muss. Hieran gemessen hätte der Beklagte darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass die Lackabsplitterungen nicht Folge einer fehlerhaften Verlegung, eines Materialfehler oder einer nicht fachgerechten Reinigung durch das von ihm beauftragte Reinigungspersonal sind. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass das Reinigungspersonal die Wohnung nur mit Zustimmung der Klägerin betreten haben soll.

11

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen fehlt es auch an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt. Ob die Fliesen nicht mehr beschafft werden können und ob der Austausch von drei Fliesen ihm nicht zuzumuten ist, ist einem Beweisantritt durch Zeugenvernehmung nicht zugänglich. Hierzu bedarf es vielmehr der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Diese ist nicht beantragt.

12

(4) Schließlich steht dem Beklagten auch kein aufrechenbarer Anspruch in Höhe der mit 828,90 € geltend gemachten Fahrtkosten zu. Für den eigenen Zeitaufwand kann der Geschädigte vom Schädiger grundsätzlich keinen Ersatz verlangen (BGH, Urt. v. 8.5.2012, VI ZR 37/11).

13

II.              Überzahlte Miete August + September 2010

14

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der Beklagte gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB verpflichtet, der Klägerin die irrtümlich und ohne Rechtsgrund gezahlten Mieten für die Monate August und September 2010 in Höhe von je 1.700,00 € zu erstatten. Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Anspruch aus § 546a Abs. 1 BGB wegen Vorenthaltung der Mietsache im August 2010 erloschen. Entgegen der Auffassung des Beklagten stellt die verspätete Rückgabe eines Wohnungs- und eines Haustürschlüssels unter den besonderen Umständen des Streitfalls keine Vorenthaltung der Miet-sache i.S. des § 546a Abs. 1 BGB dar. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, Urt. v. 16.11.2005, VIII ZR 218/04; Urt. v. 2.11.2005, XII ZR 233/03). Zwar liegt eine Vorenthaltung danach grundsätzlich auch vor, wenn der Mieter es unterlässt, dem Vermieter die Wohnungs- oder Objektschlüssel zurückzugeben (BGH, Urt. v. 22.9.2010, VIII ZR 285/09; Senat, Urt. v. 29.11.2012, I–10 U 44/12). Unter den besonderen Umständen des Streitfalls genügte für eine ordnungsgemäße Rückgabe des Mietobjekts ausnahmsweise die Rückgabe nur eines Schlüsselpaares. Die besonderen Umstände des Streitfalls sieht der Senat darin, dass die Parteien in Kenntnis der fehlenden zwei weiteren Schlüssel am 28.7.2010 ein gemeinsames Rückgabeprotokoll erstellt haben, der Beklagte die Räume tatsächlich zurückerhalten und auchzurückgenommen hat und in der Folgezeit nach seinem Vortrag am 2.8./5.8./7.8./17.8./20.8./23.8./24.8. und 8.9.2010 Fahrten von seinem Wohnort Königswinter nach Düsseldorf unternommen haben will, u.a. um in der Wohnung Schäden zu beseitigen. Unter dieser Umständen scheidet ein Vorenthaltung trotz Rückgabe des zweiten Schlüsselpaares erst ca. einen Monat später aus.  

15

Ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.700 € steht dem Kläger auch nicht als Mietausfallschaden für den Monat August zu. Die eingangs beschriebenen Schäden rechtfertigen bereits nicht die Annahme, sie hätten einer Neuvermietung ab 01.08.2010 entgegengestanden. Die Glaskeramikplatte hat der Kläger bereits am 2.8.2010 erworben, die Husse laut Quittung der Firma I. am 25.1.2011. Da der Beklagte die Wohnung bereits ab 01.09.2010 weitervermietet haben will, kann die fehlende Husse für einen behaupteten Mietausfallschaden schon nicht ursächlich gewesen sein. Im Übrigen fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag des Beklagten, welcher Nachmieter bereit gewesen wäre, die Wohnung bereits am 01.08.2010 anzumieten, wegen des Zustands der Wohnung aber von einer Anmietung abgesehen hat. Darauf, ob die Wohnung, wie die Klägerin behauptet, tatsächlich bereits ab 01.08.2010 neu vermietet gewesen sein soll, kommt es mithin nicht mehr an.

16

III.

17

Insgesamt steht der Klägerin danach ein Anspruch auf Zahlung von 7.538,48 € zu. Hierauf hat der Beklagte vor Zustellung der Klage 1.774,17 € gezahlt, so dass zugunsten der Klägerin ein Restbetrag von 5.764,31 € verbleibt.

18

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

19

Streitwert:               6.425,83 €