Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 101/09 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2008 – BK 9-08/867 –aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 60 % der Betroffenen und zu 40 % der Bundesnetzagentur auferlegt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird

bis zum 1. September 2010 auf bis zu ….. Euro,

bis zum 24. Januar 2012 auf bis zu ….. Euro,

bis zum 29. Mai 2012 auf bis zu ….. Euro,

sodann auf bis zu ….. € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz …., an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind. Mit Beschluss vom 30. Mai 2008 hatte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte befristet bis zum 31. Dezember 2008 genehmigt.

Im Jahr 2008 leitete die Bundesnetzagentur von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits am 28. März 2008 die Einbeziehung eines pauschalierten, kumulierten Investitionszuschlages beantragt. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte sie erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Erlösobergrenzenfestsetzung zu äußern. Mit Stellungnahmen vom 8. Oktober und 10. November 2008 beantragte die Betroffene unter Hinweis auf die Dimension der vorhandenen Grauguss-Leitungen und die erforderliche Grauguss-Sanierung, das Verhältnis von durchschnittlich … Messstellen pro Ausspeisepunkt, das Vorhandensein einer parallelen Fernwärmeversorgung und die Notwendigkeit des vermehrten Bodenaustausches eine Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Zudem rügte sie im Rahmen ihrer Stellungnahmen, das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebene Ausgangsniveau müsse mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile korrigiert werden.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 19. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die erste 4jährige Anreizregulierungsperiode festgelegt, wobei sie einen Effizienzwert der Betroffenen von … % zugrunde legte. Den pauschalierten Investitionszuschlag hat sie in Höhe von 1 % pro Kalenderjahr der ersten Regulierungsperiode anerkannt und den weitergehenden Antrag wie auch den Antrag auf Bereinigung des Effizienzwertes wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV abgelehnt.

Bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV hat die Beschlusskammer die in der Anlage 1 zu ihrer Festlegung vom 17. Oktober 2007 im Einzelnen aufgeführten Preisindizes zur Anwendung gebracht. Ihre ursprünglich gegen die Festlegung erhobene Beschwerde (Az. VI-3 Kart 215/07) hat die Betroffene zurückgenommen. Auf die von weiteren Netzbetreibern gegen die Festlegung erhobenen Beschwerden hat der Senat die Festlegung mit Beschluss vom 6. Juni 2012 aufgehoben.

Die Erlösobergrenzen hat die Bundesnetzagentur wie folgt festgelegt:

2009 ….. €

2010 ….. €

2011 ….. €

2012 ….. €

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen, die den Umfang ihrer Beschwerde im Verlauf der Zeit reduziert hat. Im Dezember 2011 haben die Parteien hinsichtlich der Beschwerdepunkte „Nichtberücksichtigung von Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus“, „fehlende Einberechnung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes“, „Ansatz des generellen Produktivitätsfaktors“ und „Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags“ eine außergerichtliche Verständigung erzielt. Die Betroffene hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Streitpunkte entsprechend der mit der Bundesnetzagentur getroffenen Vereinbarung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2012 zurückgenommen. Hinsichtlich des Auflagenvorbehalts zur Mehrerlösabschöpfung hatte die Betroffene die Beschwerde bereits in der mündlichen Verhandlung vom 1. September 2010 zurückgenommen.

Mit der Beschwerde macht sie weiterhin geltend, das Ausgangsniveau sei auch insoweit rechtsfehlerhaft bestimmt worden, als die Beschlusskammer rechtswidrige Indexreihen zur Ermittlung der Tagesneuwerte verwandt habe. Die in der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 gebildeten Indexreihen seien aus den in dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 269/07 im Einzelnen dargestellten Erwägungen rechtswidrig und sachfremd.

Des Weiteren müsse der von der Beschlusskammer angesetzte Effizienzwert gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV bereinigt werden. Im Vergleich zu anderen Netzbetreibern sei sie in einem besonders großen Umfang mit sogenannter Grauguss-Sanierung befasst. Für den Austausch von Grauguss-Leitungen seien im Zeitraum zwischen 1968 und 2006 Mehrkosten in relevanter Höhe angefallen. Diese Sanierungsmaßnahmen seien zur Gewährleistung der Sicherheit des Gasversorgungsnetzes zwingend erforderlich. Die Leitungen ihres Netzes enthielten in einem besonders großen Umfang bruchanfälligen Grauguss, der stark verspröde und zu Undichtigkeiten im Netz mit entsprechender Explosionsgefahr führe.

Deutschlandweit betrage die Zahl der Netzbetreiber, die wegen bruchanfälligen Graugusses in ihren Netzen Sanierungsmaßnahmen durchführen müssten, 141 Unternehmen. Bei einer Gesamtzahl von 734 Gasverteilernetzbetreibern in Deutschland entspreche dies einem Anteil von 19,2 %, wobei ein Großteil dieser Unternehmen im Unterschied zu ihr nur einen minimalen Anteil Grauguss im Netz habe. Die Besonderheit der Versorgungsaufgabe liege bereits in der überdurchschnittlichen Menge der ausgetauschten bzw. noch auszutauschenden Grauguss-Rohrleitungen. Die Graugusssanierung stehe zwar auch, aber nicht ausschließlich im Zusammenhang mit der Verwendung sogenannten Trümmerschuttes. Der Trümmerschutt bzw. das Trümmerbett, in dem Grauguss-Rohrleitungen lägen, verschärfe das Problem der Bruchanfälligkeit und damit die Dringlichkeit des Austausches.

Bei Grauguss-Leitungen sei gemäß DVGW-Arbeitsblatt G 401 (Stand September 1999) eine Nutzungsdauer zwischen 50 und 90 Jahren zu unterstellen, woraus sich eine durchschnittliche Lebensdauer von 70 Jahren ergebe. Auch der Vergleich mit Wasserleitungen aus dem identischen Graugussmaterial, wie sie im Netz der Betroffenen vorhanden seien, belege die angegebene Nutzungsdauer. Die Wasserleitungen seien bei voller Funktionsfähigkeit im Durchschnitt sogar deutlich älter als 70 Jahre. Unter normalen Umständen müsse der Austausch von Graugussleitungen bei durchschnittlichen Bodenverhältnissen somit nach einer technischen Lebensdauer von durchschnittlich 70 Jahren stattfinden. Bei günstigen Bodenverhältnissen finde ein Austausch sogar erst nach ca. 90 Jahren statt. Duktiler Guss mit Kugelgraphit, PE-Leitungen sowie PVC-Leitungen seien erst seit Anfang/Mitte der 60iger Jahre des 20. Jahrhunderts für den Bau von Gasleitungen eingesetzt worden. Ab 1961 sei vereinzelt duktiler Guss in ihrem Netz eingebaut worden; Grauguss-Leitungen seien bis 1963 verlegt worden. Für den davor liegenden Zeitraum, ab ca. 1910, habe als einzige Materialalternative zu Grauguss Stahl mit verschiedenen und aus der heutigen Sicht qualitativ minderwertigen Umhüllungen zur Auswahl gestanden. Stahlleitungen seien seinerzeit aufgrund der Festigkeits- und Zähigkeitseigenschaften eher im Mitteldruck- und Hochdruckbereich eingesetzt worden. Grauguss sei bis in die Mitte der 60iger Jahre ein weit verbreitetes Leitungsmaterial für Gasverteilernetze gewesen.

Im Rahmen des § 15 ARegV sei allein bedeutsam, in welchem Umfang Grauguss im jeweiligen Gasverteilernetz anzutreffen sei. Die Betroffene sei durch die frühzeitige Aufnahme des Betriebs der Gasversorgung im Vergleich zu anderen Netzbetreibern stark benachteiligt. In Städten sei regelmäßig frühzeitig mit der Beleuchtung öffentlicher Plätze und Wege mit Gaslicht begonnen worden. Somit seien die städtischen Netzbetreiber auch an die in der damaligen Zeit zur Verfügung stehenden Materialien gebunden gewesen. Hingegen habe ein Netzbetreiber, der erst in den 70iger Jahren des vergangenen Jahrhunderts die Gasversorgung aufgenommen habe, wie es in vielen kleineren Städten und ländlichen Gebieten üblich gewesen sei, bereits störungsärmere, robustere Materialien einsetzen können. Leitungsabschnitte aus dieser Bauzeit seien heute fast vollständig abgeschrieben und bewirkten dadurch geringere Kapitalkosten. Zugleich verursachten sie durch das materialbedingt geringere Störungsaufkommen niedrigere Betriebskosten. Demgegenüber sei sie mit ihrer langen Versorgungshistorie benachteiligt, da sie materialbedingt hohe Austausch- und somit hohe Kapitalkosten und zugleich durch die noch verbleibenden störungsanfälligen Leitungsabschnitte hohe Betriebskosten habe.

Ausweislich der anlagenbezogenen Kostenrechnung entfielen auf die vorzeitige Erneuerung der Grauguss-Leitungen Mehrkosten in Höhe von ….. Euro. Diesen Kosten seien die kalkulatorischen und aufwandsgleichen Kosten in Höhe von ….. € bzw. ….. € gegenüberzustellen, die bei einer Nutzungsdauer von 70 bzw. 90 Jahren entstanden wären. Insgesamt verbleibe eine Mehrbelastung für die kalkulatorischen und aufwandsgleichen Kosten in Höhe von ….. € (…..), die den auf ….. € zu beziffernden Schwellenwert deutlich übersteige.

Eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe ergebe sich ferner daraus, dass die Zahl der kostenerhöhenden Messstellen im Verhältnis zu den Ausspeisepunkten überdurchschnittlich hoch sei. Das Verhältnis betrage in ihrem Netz …, während es durchschnittlich bei 1,2 liege. Durch das gegenüber dem Durchschnitt der Netzbetreiber erhöhte Verhältnis von Messstellen zu Ausspeisepunkten hätten sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um ….. € und damit um mehr als 3 % erhöht.

Soweit sie mit der Beschwerde darüber hinaus geltend gemacht hatte, weitere, zu erheblichen Mehrkosten führende Besonderheiten der Versorgungsaufgabe bestünden darin, dass die von ihr mit Gas versorgte Fläche zu … % auch mit Fernwärme versorgt werde und in ihrem Versorgungsgebiet in besonderem Umfang aggressive, durch Kriegslasten und chemisch kontaminierte sowie schutthaltige Böden vorhanden seien, hat sie die Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2013 zurückgenommen. Auch das mit der Beschwerde verfolgte Begehren, die Kosten einer Lastflusszusage in Höhe von ….. Euro als Kosten der Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV zu berücksichtigen, verfolgt sie nicht weiter.

Die Betroffene beantragt,

1.die Bundesnetzagentur unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom 19. Dezember 2008 (BK 9 – 08/867) zu verpflichten, über die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen gemäß Ziff. 1 des Beschlusstenors unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden;

2.hilfsweise, die Festlegung der Erlösobergrenzen vom 19. Dezember 2008 aufzuheben;

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei eine Bereinigung des Effizienzwertes nicht vorzunehmen, denn ein Vergleich ihrer Versorgungsaufgabe mit den durch die Vergleichsparameter allgemein beschriebenen Versorgungsaufgaben aller Netzbetreiber zeige keine Besonderheiten, die eine Effizienzwertbereinigung rechtfertigen könnten. Nach dem Willen des Verordnungsgebers solle eine Bereinigung des Effizienzwertes nur ausnahmsweise, in wenigen und wirtschaftlich bedeutsamen Ausnahmefällen erfolgen. Es müsse sich um außergewöhnliche strukturelle Umstände handeln, die ein Alleinstellungsmerkmal des Netzbetreibers darstellten. Eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe könne auch nur bestehen, wenn sie sich auf die Fläche des Versorgungsgebietes oder die Anforderung an die Versorgung der Netzkunden beziehe. So begründe die Sanierungsbedürftigkeit der Grauguss-Leitungen schon deshalb keine Besonderheit, weil die Wahl des Leitungsmaterials nicht durch die Versorgungsaufgabe determiniert werde, sondern eine unternehmerische Entscheidung sei. Zudem betreffe die Notwendigkeit des Austausches von Graugussleitungen eine Vielzahl von Gasverteilernetzbetreibern. Jedenfalls habe die Betroffene den Nachweis, dass dadurch den bei ….. € liegenden Schwellenwert übersteigende Mehrkosten angefallen seien, nicht erbracht.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen erfordere auch das geltend gemachte Verhältnis der Messstellen zu den Ausspeisepunkten keine Bereinigung des Effizienzwertes. Insoweit fehle es ebenfalls an dem erforderlichen Mehrkostennachweis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Beschluss vom 6. Oktober 2010 erteilten Hinweise und das Protokoll der Senatssitzungen vom 1. September 2010 und vom 29. Mai 2013 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen, mit der sie neben der Bereinigung des Effizienzwertes ihren Einwand weiter verfolgt, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen, die für die Ermittlung der Abschreibungen und der Eigenkapitalverzinsung maßgeblich sind, auf der Grundlage rechtswidriger Preisindizes ermittelt, ist aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai im Einzelnen erörterten Gründen nur zum Teil begründet.

I. Die Beschwerde hat keinen Erfolg, soweit die Betroffene geltend macht, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen auf der Grundlage rechtswidriger Preisindizes ermittelt.

Auf die Beschwerden zahlreicher Netzbetreiber gegen die Festlegung der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007, die bestimmt, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in Anwendung zu bringen sind, hat der erkennende Senat die angegriffene Festlegung durch Beschluss vom 6. Juni 2012 aufgehoben. Auch die Beschwerdeführerin hatte ursprünglich Beschwerde gegen die Festlegung (VI-3 Kart 215/09) eingelegt, diese aber zurückgenommen. Damit ist die Festlegung ihr gegenüber bestandskräftig geworden. Die Betroffene kann nicht beanspruchen, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der Neufestlegung der Erlösobergrenzen die zwar materiell rechtsfehlerhaft, ihr gegenüber aber bestandskräftig gebildeten Preisindizes korrigiert. Eine Korrektur hätte sie nur durch eine gegen die Festlegung selbst gerichtete Beschwerde erreichen können.

II. Soweit die Betroffene wegen behaupteter Besonderheiten der Versorgungsaufgabe eine Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV zu ihren Gunsten begehrt, hat die Beschwerde teilweise Erfolg. Während das Verhältnis der Anzahl der Messstellen zur Anzahl der Ausspeisepunkte zu einer Bereinigung des Effizienzwertes führen muss, hat die Bundesnetzagentur es im Hinblick auf die Kosten der Graugusssanierung zu Recht abgelehnt, den Effizienzwert zu korrigieren.

1. Zur Versorgungsaufgabe gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind nicht nur die in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2012, EnVR 88/10, Rz. 59). Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann aus Wortlaut und Systematik der Anreizregulierungsverordnung nicht abgeleitet werden, dass sich die Besonderheit auf die Versorgungsaufgabe im Sinne des § 10 Abs. 2 ARegV beziehen muss (BGH, a.a.O., Rz. 60). Höchstrichterlich festgestellt ist ferner, dass weder aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 15 ARegV noch aus deren Charakter als Ausnahmevorschrift qualitative Anforderungen an die Art der Abweichung hergeleitet werden können (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 73). Zwar entspricht es dem Willen des Verordnungsgebers, dass § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 60; BR-Drucks. 417/07 (Beschluss), S. 11 f.). Dies wird aber schon durch die Anforderung sichergestellt, dass die Besonderheit eine Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent auslösen muss. Demnach kann eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe unabhängig davon vorliegen, ob die Ursachen der Kostenerhöhung ihrer Art nach nur bei wenigen, einzelnen Netzbetreibern auftreten können oder ob es um eine Aufgabe geht, die sich vielen bzw. jedem Netzbetreiber stellen kann, mit der aber nur einzelne Netzbetreiber in außergewöhnlich großem Umfang belastet sind (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 73 a.E.).

2. Entsprechend dieser Maßgaben kann nur der aufgrund von exogenen Vorgaben erforderliche Austausch von Graugussleitungen, deren gewöhnliche wirtschaftliche Nutzungsdauer noch nicht abgelaufen war, eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 ARegV darstellen. Dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, kann der Senat aber bereits auf der Grundlage des Vorbringens der Betroffenen nicht feststellen.

2.1. Eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe entfällt entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht schon deswegen, weil der Einsatz von Grauguss in den alten Bundesländern bis in die Mitte der 60iger Jahre, in den neuen Bundesländern sogar noch bis in die 80iger Jahre weit verbreitet war und somit eine Vielzahl von Netzbetreibern derartige Graugussleitungen auszutauschen hat. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass das Auftreten bei einer Vielzahl von Netzbetreibern einer Besonderheit der Versorgungsaufgabe noch nicht entgegensteht.

Allerdings geht die Betroffene fehl in ihrer Annahme, bereits der sie treffende außergewöhnliche Umfang des erforderlichen Austausches von Graugussleitungen stelle eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe dar. Die Betroffene macht insoweit ausdrücklich geltend, die Besonderheit der Versorgungsaufgabe liege unabhängig von der Frage der Vorzeitigkeit gerade in dem besonders großen Volumen der Graugusssanierung und damit in der Menge der noch auszutauschenden bzw. bereits ausgetauschten Graugussrohrleitungen. Die Argumentation, im Rahmen des § 15 ARegV sei allein bedeutsam, im welchem Umfang Grauguss in dem jeweiligen Gasverteilernetz anzutreffen sei, verkennt zum einen, dass die Entscheidung hinsichtlich der Auswahl des Materials für den Leitungsbau eine unternehmerische Entscheidung der Rechtsvorgänger der Betroffenen darstellt. Dem steht nicht entgegen, dass der Einsatz von Grauguss beim Leitungsbau im Verteilnetzbereich – wie es zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist – bis Mitte der sechziger Jahre dem Stand der Technik entsprach. Da Materialalternativen nicht zur Verfügung standen, bildet die Entscheidung, Leitungen aus Grauguss zu verlegen, einen untrennbaren Bestandteil der unternehmerischen Entscheidung, ein Gasverteilnetz zu errichten und stellt gerade keinen exogenen, von außen an den Netzbetreiber herangetragenen Faktor dar.

Zum anderen übersieht die Betroffene, dass der Austausch der Graugussleitungen nur dann eine Besonderheit darstellen kann, wenn es sich insoweit nicht um eine gewöhnliche Ersatzinvestition nach Ablauf der Regelnutzungsdauer handelt, sondern ein vorzeitiger Austausch erforderlich wurde. Reine Ersatzinvestitionen auf der Grundlage entsprechender unternehmerischer Entscheidungen sind im Falle des Austausches von Graugussleitungen nicht anders zu bewerten als bei Leitungen aus anderen Materialien. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass die reguläre Nutzungsdauer von Graugussleitungen nicht bzw. nicht signifikant unter der von Leitungen aus anderen Materialien liegt. In Ziff. IV der Anlage 1 zu § 6 Abs. 5 GasNEV wird die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für Leitungen aus Grauguss, duktilem Guss, Polyethylen sowie für PE-ummantelte und bitumierte Stahlleitungen mit 45 bis 55 Jahren angegeben. Nur kathodisch geschützte Leitungen erreichen danach eine gewöhnliche Betriebsdauer von 55 bis 65 Jahren. Nach den Ausführungen der Betroffenen liegt die durchschnittliche Nutzungsdauer von Graugussleitungen mit zwischen 50 und 90 Jahren sogar noch deutlich darüber.

Austauschmaßnahmen nach Ablauf dieser Nutzungsdauer stellen demnach Ersatzinvestitionen dar, wie sie ausnahmslos jeden Netzbetreiber betreffen und können damit ebenso wenig wie der Austausch von Rohrleitungen aus anderem Material eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein überdurchschnittlich hoher Graugussanteil im Netz vorhanden ist.

Der hohe Anteil an Graugussleitungen im Netz der Betroffenen ist – wie sie selbst darlegt - darauf zurückzuführen, dass es sich um ein schon altes Gasnetz handelt, in dem mangels Materialalternativen bis in die 60iger Jahre Grauguss verlegt wurde. Infolge des Alters der Leitungen ist die Betroffene zwangsläufig früher als Betreiber jüngerer Gasnetze mit Sanierungs- und Austauschmaßnahmen befasst gewesen, so dass ihr Netz nunmehr jünger ist als das anderer Betreiber. Allein dieser Umstand vermag aber eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe nicht zu begründen. Zwar resultieren aus der Netzhistorie der Betroffenen im Vergleich zu anderen Netzbetreibern zwangsläufig höhere Restbuchwerte und dadurch erhöhte Kapitalkosten. Die Bundesnetzagentur hat aber bereits in dem angegriffenen Bescheid zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Effekt durch die im Rahmen des Effizienzvergleichs durchzuführende „best-of-four-Abrechnung“ kompensiert wird, da in der Vergleichbarkeitsrechnung zur Ermittlung von Kapitalkostenannuitäten gemäß § 14 Abs. 3 ARegV Verzerrungen in Bezug auf die unterschiedliche Altersstruktur der Anlagen, Abschreibungs- und Aktivierungspraktiken neutralisiert werden.

Nur wenn der Austausch vor Ablauf der regulären Nutzungsdauer erforderlich wird, etwa weil sich die Graugussleitungen – zum Beispiel infolge besonderer Umstände bei ihrer Verlegung - als bruchanfällig erweisen oder der Netzbetreiber durch Vorgaben der Aufsichtsbehörde gezwungen ist, Graugussleitungen vorzeitig auszutauschen, handelt es sich um einen exogenen, von außen an den Netzbetreiber herangetragenen Umstand, auf den er keinen Einfluss hat.

2.2. Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2013 nicht festzustellen, dass die in dem Zeitraum von 1968 bis 2006 durchgeführten Maßnahmen durchgehend dem vorzeitigen Austausch von Graugussleitungen vor Ablauf ihrer regulären Nutzungsdauer dienten.

Zwar hat die Betroffene - obgleich sie in erster Linie nicht auf den vorzeitigen Austausch der Graugussleitungen, sondern auf den außergewöhnlichen Umfang des Austausches abstellt - auf die entsprechenden Hinweise des Senats vorgetragen, dass der Austausch der Leitungen vorzeitig erfolgt sei. Sie hat aber weder die ihren Ausführungen zugrunde liegende Annahme betreffend die gewöhnliche Nutzungsdauer von Graugussleitungen noch die Vorzeitigkeit des jeweiligen Austauschzeitpunkts feststellbar belegt. Es fehlt zudem an einer schlüssigen Darlegung der Gründe und Ursachen des vorzeitigen Austausches. Schließlich hat sie auch nicht nachgewiesen, dass durch den Austausch von Graugussleitungen Mehrkosten mindestens in Höhe der Aufgreifschwelle von ….. € entstanden sind.

2.2.1. Als maßgeblichen Zeitraum für die reguläre Erneuerung ihres Netzes hat die Betroffene ihrer Ermittlung der Mehrkosten einen Zeitraum von 70 Jahren und damit eine deutlich längere Nutzungsdauer als die in Ziff. IV Nr. 2 der Anlage zu § 6 Abs. 5 S. 1 GasNEV genannte zugrunde gelegt. Dem steht bereits entgegen, dass die von der Betroffenen genannte durchschnittliche Nutzungsdauer nicht nur die in der Anlage für Graugussleitungen ausgewiesene Nutzungsdauer deutlich übersteigt, sondern Graugussleitungen danach sogar eine im Vergleich zu kathodisch geschützten Stahlleitungen durchschnittlich wesentlich höhere Nutzungsdauer erreichen. Die Betroffene verweist in diesem Zusammenhang auf das Arbeitsblatt G 4101 (Stand September 1999) der Deutschen Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW), wonach bei Graugussleitungen eine Nutzungsdauer von 70 bis 90 Jahren zu unterstellen sei, so dass bei durchschnittlichen Bodenverhältnissen der Austausch nach einer technischen Lebensdauer von durchschnittlich 70 Jahren stattgefunden hätte. Auf dieser Grundlage lässt sich aber die von der Bundesnetzagentur substantiiert bestrittene Angabe einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 70 Jahren nicht feststellen und der Ermittlung der Mehrkosten zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Betroffenen handelt es sich bei den von ihr in Bezug genommenen Angaben nicht um eine technische Regel, der das EnWG eine erhöhte Gewähr der Richtigkeit beimisst: Gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 1 EnWG wird die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vermutet, wenn bei Anlagen zur Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Gas die technischen Regeln des DVGW eingehalten worden sind. Die Bundesnetzagentur hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die technische Regel G 401 lediglich Entscheidungshilfen für die Rehabilitation im Sinne einer Erneuerung von Gasverteilernetzen formuliert. Sie enthält Handlungshilfen für die Aufstellung von Rehabilitationsplänen, definiert aber keine Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Gasnetzen, so dass ihre Einhaltung keine Regelvermutung auslösen kann. Darüber hinaus lassen sich dem Arbeitsblatt auch keine allgemeinen Angaben zur Nutzungsdauer für Gasleitungen entnehmen. Die Informationen zur Nutzungsdauer von Graugussleitungen entstammen einem als Handlungshilfe dienenden „Beispiel für eine Erneuerungsstrategie“, das dem Merkblatt als Anlage 3 angefügt ist. Die darin enthaltenen Angaben beziehen sich auf ein zur Illustration und Demonstration ausgewähltes konkretes Netz und stellen keine allgemeinverbindlichen Informationen zur technischen Nutzungsdauer dar. Die Bundesnetzagentur hat darüber hinaus unwidersprochen vorgetragen, dass die DVGW die Auskunft erteilt habe, keine Stellung zur Frage der durchschnittlichen Nutzungsdauer zu beziehen, da diese einzelfallabhängig sei.

Die dem Vorbringen zur Vorzeitigkeit des Austausches und der Berechnung der Mehrkosten zugrunde liegende Prämisse, dass Graugussleitungen eine durchschnittliche Nutzungsdauer von 70 Jahren erreichen, lässt sich auch durch den von der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Vergleich mit der Lebensdauer von Grauguss-Wasserleitungen nicht belegen. Die technische Lebensdauer von Leitungen lässt sich nicht unabhängig von ihrem konkreten Einsatz als Wasser- oder Gasleitungen beurteilen, da sich spezifische Materialeigenschaften unterschiedlich auswirken. Das Vorbringen der Betroffenen, die sich in ihrem Netz befindenden Wasserleitungen aus dem identischen Graugussmaterial seien durchschnittlich deutlich älter als 70 Jahre, lässt entgegen ihrer Auffassung gerade nicht den Rückschluss zu, dass auch Gasleitungen aus Grauguss diese Lebensdauer durchschnittlich erreichen und nur durch besondere – äußere – Umstände ein vorzeitiger Austausch erforderlich werden kann. Vielmehr hat die Betroffene selbst eingeräumt, dass Graugussleitungen verspröden und es deswegen bei der Nutzung derartiger Leitungen für die Durchleitung von Gas – anders als bei der Durchleitung von Wasser - zu Sicherheitsrisiken kommt. Die Notwendigkeit, Gasleitungen aus Grauguss auszutauschen, beruht danach auf einer spezifischen Eigenschaft des Materials, die typischerweise einen ebenso langen Einsatz wie im Wasserbereich nicht erlaubt.

2.2.2. Unabhängig von der Frage, ob der Vortrag der Betroffenen zur Frage der durchschnittlichen Lebensdauer von Graugussleitungen zugrunde gelegt werden kann, ist aber auch auf der Grundlage ihres Sachvortrages nicht anzunehmen, dass die in dem Zeitraum zwischen 1968 und 2006 durchgeführten Austauschmaßnahmen durchgehend auf exogenen Faktoren beruhten.

Danach bestanden seit dem Jahr 2002 verbindliche aufsichtsbehördliche Vorgaben zum Austausch von Graugussleitungen, so dass die Austauschmaßnahmen in dem Zeitraum von 2002 bis 2006 notwendig waren und nicht auf unternehmensindividuellen Motiven, sondern auf von außen an die Betroffene herangetragenen Faktoren beruhten, denen sie sich nicht entziehen konnte.

Im Hinblick auf den Zeitraum bis 2002 ist nicht erkennbar und auch von der Betroffenen nicht dargelegt, dass verbindliche behördliche Austauschanordnungen bestanden. Zwar steht allein dieser Umstand der Annahme, dass der Austausch durch exogene Faktoren veranlasst war, noch nicht entgegen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang vielmehr, ob der Austausch auf einem erkannten Sanierungsbedarf beruhte. Der Sanierungsbedarf aufgrund von als bruchanfällig und damit als gefährlich erkannten Leitungen ist ein vom Netzbetreiber nicht beeinflussbarer Umstand, auf den er schon aus Gründen der Netzsicherheit reagieren muss, auch ohne dass die Aufsichtsbehörde einschreitet und eine Sanierung verlangt.

Die Betroffene hat aber nicht in sich widerspruchsfrei, nachvollziehbar und plausibel dargelegt, aus welchen Gründen der vorzeitige Austausch der Graugussleitungen erforderlich war. Insbesondere kann ihrem Vorbringen nicht entnommen werden, dass ein vorzeitiger Austausch der Graugussleitungen in dem Zeitraum von 1968 bis 2002 durchgehend deswegen erfolgte, weil diese vor Ablauf ihrer regulären Nutzungsdauer durch spezifische Bodenverhältnisse und Verlegebedingungen sanierungsbedürftig geworden waren. Während die Betroffene noch in ihrer Stellungnahme vom 10. Oktober 2008 im Festlegungsverfahren geltend gemacht hat, dass die Bodenverhältnisse …. besondere Risiken für Grauguss beinhalteten, weil der durch die Bombardierung der Stadt im Zweiten Weltkrieg entstandene Trümmerschutt im Zuge des Wiederaufbaus über das gesamte Stadtgebiet verteilt worden und damit die flächige Verwendung ungeeigneten Bettungsmaterials einhergegangen sei, beruft sie sich im Beschwerdeverfahren gerade nicht mehr auf die Verwendung bzw. das Vorhandensein von Trümmerschutt. Vielmehr betont sie, dass es auf diesen Umstand letztlich nicht ankomme, weil allein bedeutsam die Frage des Umfangs des Graugussanteils sei. Zwar tritt sie dem Einwand der Bundesnetzagentur, die spezifischen Verlegebedingungen könnten nur nach 1944 verlegte Leitungen betreffen, entgegen und führt aus, dass durch die Bombardierung ganze Straßenzüge offen gelegen hätten, so dass auch vor diesem Zeitpunkt verlegte und noch intakte Leitungen mit Trümmerschutt zugeschüttet worden seien. Sie hat jedoch weder schriftsätzlich noch im Rahmen ihrer Ausführungen in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass der ab 1968 vorgenommene Austausch ausschließlich Leitungen betraf, die durch die dargestellten Verlegebedingungen betroffen waren. Soweit ihr Vorbringen dahingehend verstanden werden kann, dass der Austausch jedenfalls stellenweise durchaus mit der Verlegung im Trümmerbett bzw. der Zuschüttung mit Trümmerschutt zusammenhing, wird nicht deutlich, wie hoch der Anteil der von diesen Umständen betroffenen Leitungen an der Gesamtmenge der ausgetauschten Leitungen und damit an den geltend gemachten Gesamtkosten ist.

Ihrem Vorbringen ist demnach nicht hinreichend deutlich und eindeutig zu entnehmen, dass exogene Faktoren sie zu einem Austausch der Leitungen veranlassten. Vielmehr unterstellt die Betroffene auf der einen Seite, dass Grauguss eine durchschnittliche Regelnutzungsdauer von 70 Jahren aufweise, womit es sich um ein vergleichsweise robustes und langlebiges Material handeln würde. Auf der anderen Seite will sie diese Leitungen vorzeitig ausgetauscht haben, weil es zu Versprödungen und damit zur Bruchanfälligkeit der Leitungen gekommen sei. Da sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich ausgeführt hat, dass die Versprödungen des Materials und die damit einhergehende Bruchanfälligkeit unabhängig von den Umständen der Verlegung und den Bodenbedingungen, in denen sich die Leitungen befinden, eintreten, lässt ihr Vorbringen nur den Schluss zu, dass nicht exogene Faktoren, sondern die materialspezifischen Eigenschaften von Grauguss, wenn er für Gasleitungen verwandt wird, einen Austausch erforderlich machen. Damit kann der Austausch nicht auf äußere Faktoren, insbesondere nicht auf spezifische kriegsbedingte Verlegebedingungen zurückgeführt werden. Der Sanierungsbedarf beruht vielmehr auf den dem Material immanenten Eigenschaften und stellt damit gerade keine von außen an die Betroffene herangetragene, besondere Versorgungsaufgabe dar.

2.2.3. Unabhängig davon, ob der Austausch der Graugussleitungen auf exogenen Faktoren beruhte, können ausschließlich Mehrkosten, die infolge einer vorzeitigen Sanierung angefallen sind, zu einer Bereinigung des Effizienzwertes führen. Dass die Rohre jeweils vor Ablauf ihrer regulären technischen Nutzungsdauer ausgetauscht wurden, lässt sich aber auch dann nicht feststellen, wenn insoweit die Angaben der Betroffenen zur regulären Nutzungsdauer zugrunde gelegt werden. Zwar hat die Betroffene mit erheblichem Aufwand dargestellt, wann und in welchem Umfang in ihrem Netz Grauguss verlegt worden ist. Sie hat beginnend mit dem Jahr 1860 den jährlichen Zuwachs an Graugussleitungen dargestellt. Ihre Angaben basieren teilweise auf nachvollziehbaren Schätzungen und plausiblen, auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Rückrechnungen, gegen die die Bundesnetzagentur keine durchgreifenden Einwände erhoben hat. Sie hat ferner in der Anlage Bf 23 im Einzelnen dargelegt, wie viele Meter Graugussleitungen sie in welchen Jahren ausgetauscht hat. Ihren Angaben lässt sich aber nicht entnehmen, wie alt die jeweils ausgetauschten Leitungen waren. In der Datei „Bogen B2 Originalberechnung.xls“ sind im Tabellenblatt „Herleitung AHK“ die Anschaffungs- und Herstellungskosten für die ausgetauschten Graugussleitungen, je nach Alter und Typ der neu eingebauten Leitung dargestellt. Es wird aber nicht deutlich, wie alt die jeweils ausgetauschten Leitungen im Zeitpunkt des Austausches waren. Zu dieser Frage verhalten sich die Tabellen und Exceldateien der Anlage Bf. 21 nicht.

Es kann auch nicht ohne entsprechende Angaben der Betroffenen davon ausgegangen werden, dass die jeweils ausgetauschten Rohre nicht schon ihre reguläre Nutzungsdauer erreicht hatten. Das Alter des Netzes spricht vielmehr für das Erreichen der regulären Nutzungsdauer . So sind beispielsweise im Jahr 1968 ca. … Graugussleitungen ausgetauscht worden. Zu diesem Zeitpunkt betrug die Gesamtlänge der Graugussleitungen ….. Von diesen waren im Jahre 1898 – 70 Jahre vor dem Austausch – bereits …. verlegt. Ohne konkret zu wissen, wie alt die im Jahr 1968 ausgetauschten Leitungen waren, kann demnach nicht festgestellt werden, dass der Austausch nur Leitungen betraf, deren gewöhnliche Nutzungsdauer noch nicht abgelaufen war. Dieses Schlussfolgerung gilt auch für die anderen Austauschzeitpunkte: So wurden im Jahr 2006 …. Graugussleitungen ausgetauscht. Dieser Austausch betraf möglicherweise Leitungen, die bereits 1936 verlegt waren und deren Nutzungsdauer ohnehin abgelaufen war. Schon 1936 verfügte die Betroffene nämlich über einen Graugussbestand von …. Leitungslänge.

Der von der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand, ein entsprechender Nachweis sei unmöglich, so dass ihr schon aus verfassungsrechtlichen Gründen Beweiserleichterungen zu gewähren seien, geht fehl. Die besonderen tatsächlichen und praktischen Nachweisschwierigkeiten finden ihre Ursache darin, dass die Betroffene als Besonderheit den Austausch von Leitungen geltend macht, der schon seit dem Jahre 1968 in einem bereits zu diesem Zeitpunkt sehr alten Netz stattgefunden hat. Dass sich der Zeitpunkt der Verlegung und damit die tatsächliche Nutzungsdauer der ausgetauschten Leitungen nicht mehr ermitteln lässt, ist auf die in Rede stehenden weit zurückliegenden Verlegezeitpunkte und die in Folge fehlende und/oder lückenhafte Dokumentation zurückzuführen. Insbesondere bei einem alten Netz muss aber sichergestellt werden, dass der notwendig werdende, übliche Austausch nach Ablauf der Nutzungsdauer nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe geltend gemacht wird. Ein Verzicht auf entsprechende Nachweise wäre mit einem hohen Missbrauchspotential verbunden. Ein allgemeines, vom Alter und Dokumentationsstand des Netzes unabhängiges Nachweisproblem, das Anlass für generelle Beweiserleichterungen geben könnte, besteht dagegen im Hinblick auf die Kosten eines Leitungsaustausches nicht.

2.2.4. Letztlich hat die Betroffene auch den Nachweis, dass infolge der Graugusssanierung Mehrkosten in relevanter Höhe angefallen sind, nicht geführt.

Wie der Senat schon in seinen Beschlüssen vom 21. Juli 2010 ( VI-3 Kart 182/09 (V), S. 14 ff.), vom 15. Dezember 2010 (VI-3 Kart 204/09 (V), S. 31 f.) und in den Verfahren VI-3 Kart 132/09 (V), VI-3 Kart 178/09 (V), VI-3 Kart 115/09 (V) ausgeführt hat, muss eine Berechnung des bereinigten Effizienzwerts ohne die - nachzuweisenden - Mehrkosten ermöglicht werden. Von daher unterliegt der Nachweis der Mehrkosten den gleichen Anforderungen wie die Ausgangskostenbasis. Die konkrete Kostenerhöhung ist folglich mit Blick auf die dem Effizienzvergleich als Ausgangsniveau zu Grunde gelegten Kosten des Basisjahres 2006 zu beziehen, so dass der betroffene Netzbetreiber im Einzelnen darlegen und nachweisen muss, in welcher konkreten Höhe die maßgeblichen (Mehr-) Kosten in diese Gesamtkosten eingeflossen sind.

Es kann dahinstehen, ob der Betroffenen der Nachweis der aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten gelungen ist. Einem erfolgreichen Nachweis der Mehrkosten steht jedenfalls entgegen, dass die Betroffene die auf den Graugussaustausch entfallenden tatsächlichen Kosten, nicht jedoch den kausalen Zusammenhang zwischen der Entstehung der Kosten und der in dem Erfordernis des vorzeitigen Austausches liegenden Besonderheit der Versorgungsaufgabe dargelegt bzw. nachgewiesen hat. Um feststellen zu können, dass die entstandenen Kosten gerade auf dem vorzeitigen Austausch beruhen, müsste nicht nur erkennbar sein, wie alt die konkret ausgetauschten Leitungen zum Zeitpunkt des Austausches waren. Darüber hinaus müssten neben ersparten Aufwendungen auch diejenigen Kosten, die ohnehin bei einem Austausch der Rohre nach Ablauf ihrer regulären Nutzungsdauer angefallen wären – die sog. Sowieso-Kosten - in Abzug gebracht werden. Diese Kosten hat die Betroffene nicht zutreffend ermittelt. Die der Berechnung dieser Abzugsposition zugrunde liegende Prämisse, wonach unter gewöhnlichen Bedingungen ein Austausch der Leitungen erst nach 70 Jahren stattgefunden hätte, vermag der Senat ausweislich der Erwägungen unter Ziff. 2.2.1. nicht zu teilen, so dass der Mehrkostennachweis, zu dessen Bestandteilen auch die Berechnung der Sowieso-Kosten zählt, nicht erbracht ist.

3. Die im Netz der Betroffenen über dem Durchschnitt liegende Anzahl von … Messstellen pro Ausspeisepunkt ist eine Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber liegende Anzahl von Zählpunkten eine nach § 15 Abs. 1 S 1 ARegV relevante Besonderheit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 88/10, Rz. 73). Zwar betrifft diese Entscheidung die Bereinigung des Effizienzwertes eines Elektrizitätsverteilernetzes. Die Annahmen des Bundesgerichtshofs beanspruchen entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur aber auch Geltung für Gasverteilernetze, denn das Verhältnis von Zähl- zu Anschlusspunkten betrifft ebenso wie das Verhältnis von Messstellen zu Ausspeisepunkten die Anschlussdichte. Die Ausführungen im Beschluss des Bundesrates vom 5. Juli 2013 zu der dort vorgeschlagenen Änderung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV (BR-Drs. 447/13, Bl. 28) geben weder Anlass zu einer abweichenden Bewertung der Rechtslage noch zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit in der Begründung zu dem Änderungsvorschlag darauf abgestellt wird, dass die Auslegung der jetzigen Fassung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV durch den Bundesgerichtshof dem Charakter der Norm als grundsätzlich eng auszulegender Ausnahmeregelung entgegenstehe und Änderungen der Regelung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV geboten seien, um dessen sachlichen Anwendungsbereich, wie ursprünglich vom Verordnungsgeber beabsichtigt gewesen sei, auf außergewöhnliche strukturelle Unterschiede zu beschränken, ist diese nachgeschobene Rechtsauffassung im Rahmen der genetischen Auslegung zur Ermittlung des vom Verordnungsgeber 2007 Gewollten nicht maßgebend. Die in dem Beschluss des Bundesrats dargestellten Auslegungsgrundsätze können – die Umsetzung der beabsichtigten Änderungen des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV vorausgesetzt – allenfalls in der zweiten Regulierungsperiode relevant werden.

Dass die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt im Netz der Betroffenen überdurchschnittlich hoch ist, steht fest, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, ob die durchschnittliche Anzahl 1,2 – so die Betroffene – oder 1,51 Messstellen beträgt, wie die Bundesnetzagentur erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2013 vorgetragen hat. Auch bei Zugrundelegung dieser Angabe wäre die durchschnittliche Anzahl um nahezu das Doppelte und damit in einem ungewöhnlich hohen Ausmaß übertroffen.

Die Betroffene hat auch dargelegt, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten infolge dieser Besonderheit um mehr als drei Prozent erhöhen. Ausweislich der Gründe der genannten Entscheidung hat der Netzbetreiber im Hinblick auf die erhöhte Anzahl von Messstellen im Verhältnis zu Ausspeisepunkten darzulegen, in welchem Umfang die Kosten für die Messstellen gerade dadurch angestiegen sind, dass pro Ausspeisepunkt mehr Messstellen vorhanden sind, als dies dem Durchschnitt entspricht. Der Ansatz der durchschnittlichen Kosten einer Messstelle – ggfs. basierend auf den genehmigten Preisen – genügt für sich genommen nicht, da sich daraus nicht ergibt, ob die Kosten einer Messstelle an einem Ausspeisepunkt, dem weitere Messstellen zugeordnet sind, den durchschnittlichen Kosten entsprechen oder ob sie gegebenenfalls sogar geringer sind – z.B. wegen der räumlichen Nähe der Messstellen. Erforderlich ist danach ein Nachweis der Mehrkosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt über dem Durchschnitt liegt (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 77).

Diese Vorgaben hat die Betroffene durch die ihr bisheriges Vorbringen ergänzenden Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 3. Mai 2013, deren Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren zulässig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 86/10; Rz. 30) methodisch korrekt sowie rechnerisch plausibel umgesetzt und Mehrkosten in Höhe von …. € nachgewiesen. Um diejenigen Kosten zu identifizieren, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Messstellen pro Anschlusspunkt überdurchschnittlich hoch ist, hat die Betroffene im Hinblick auf die Entgelte für Messstellenbetrieb und Messung zunächst mengenabhängige (variable) und mengenunabhängige (fixe) Kosten unterschieden und die Mehrkosten ausschließlich auf der Basis der mengenabhängigen Kosten unter Zugrundelegung des konkreten Mengengerüsts berechnet. Durch die Isolierung der mengenabhängigen Kosten und die Kalkulation der Mehrkosten ausschließlich auf der Grundlage dieses Kostenanteils genügt die Berechnung den an den Mehrkostennachweis anzulegenden Voraussetzungen. Die von der Betroffenen verwandte Methode ermöglicht den konkreten Vergleich derjenigen Kosten, die bei einer durchschnittlichen Anzahl von Messstellen pro Ausspeisepunkt entstehen mit denjenigen, die sich bei einer Erhöhung der Anzahl der Messstellen ergeben.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Bundesnetzagentur war die Betroffene nicht gehalten, zwischen den Messstellen in Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern zu differenzieren. Der Annahme der Bundesnetzagentur, eine Mehrzahl an Messstellen pro Ausspeisepunkt führe im Hinblick auf Synergieeffekte, wie sie insbesondere bei den Messdienstleistungen aufträten, zu einer Kostensenkung, ist die Betroffene entgegengetreten. Sie hat plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass derartige Synergieeffekte nicht in einem relevanten Umfang auftreten. Insbesondere das von der Bundesnetzagentur zur Illustration bemühte Beispiel, wonach der Aufwand für die Ablesung mehrerer Messstellen in einem Gebäude sich nicht proportional zur Anzahl der Messstellen verhält, weil nur ein Ablesetermin erforderlich ist, hat die Betroffene überzeugend widerlegt, indem sie substantiiert dargestellt hat, dass in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle vom Selbstableseverfahren Gebrauch gemacht wird und die Kosten der Ablesung damit vollkommen unabhängig davon sind, ob der Zähler sich in einem Einfamilien- oder in einem Mehrfamilienhaus befindet. Ausweislich ihrer Darlegungen vollzieht sich auch in den verbleibenden Fällen die Ablesung mitnichten durch einen „Sammeltermin“, der zu niedrigeren Kosten pro Messstelle führen würde, sondern im Regelfall durch Einzeltermine, die keine Synergieeffekte generieren.

Indem die Betroffene ausschließlich die Messstellen der Haushalts- und kleinen Gewerbekunden (Zählergruppen G 2,5 bis G 6) in ihre Kostenermittlung einbezogen hat, hat sie der höchstrichterlichen Maßgabe, wonach der Ansatz der durchschnittlichen Kosten einer Messstelle nicht genügt, Rechnung getragen und die tatsächlichen Unterschiede zwischen verschiedenen Zählergruppen in ausreichender Weise berücksichtigt.

Im Hinblick auf die Kosten des Messstellenbetriebs hat die Betroffene zu Recht sämtliche Kapitalkosten, d.h. die kalkulatorischen Abschreibungen, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und die kalkulatorische Gewerbesteuer, die Personal- und Sachkosten für die eichrechtliche Annahmeprüfung, Lagerhaltung, Stichprobenprüfung, Einbau und Wechsel nach Ablauf der Betriebsdauer, Betrieb und Wartung und Geräteverwaltung als mengenabhängig bewertet. Diese Kostenpositionen fallen erkennbar stückbezogen an und hängen von der Menge der betriebenen Messstellen ab. Ebenfalls zutreffend hat die Betroffene die Personal – und Sachkosten für Anlagenplanung, Geräteausfall, Beschaffung, Umsetzung bzw. Einhaltung der Vorgaben des gesetzlichen Messwesens, Grundsatz- und Bedarfsplanung, Berichtswesen sowie diesen Prozessen zugeordneten Verwaltungsgemeinkosten als fixe Kosten eingeordnet und bei der Ermittlung der Mehrkosten außer Betracht gelassen.

Hinsichtlich der auf die Messdienstleitungen (Messung) entfallenden Kosten ist die Zuordnung der Kosten zu den variablen und fixen Kostenbestandteilen ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Personalkosten für die Ablesung, Plausibilisierung und Ersatzwertbildung, Übermittlung abrechnungsrelevanter Messdaten und Archivierung ist stückzahlabhängig. Als fixe Kosten außer Betracht gelassen hat die Betroffene zutreffend Personal – und Sachkosten für Qualitätssicherung, Umsetzung bzw. Einhaltung der Vorgaben des gesetzlichen Messwesens, Grundsatz- und Bedarfsplanung, Berichtswesen sowie diesen Prozessen zugeordneten Verwaltungsgemeinkosten.

Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand der Bundesnetzagentur, die Verwaltungsgemeinkosten müssten vollständig außer Betracht bleiben, weil bereits nicht ersichtlich sei, woraus sie sich zusammensetzten und darunter auch Kosten für Dienstwagen, Büromobiliar etc. fielen, geht fehl. Die Betroffene hat sowohl für den Messstellenbetreib wie auch für die Messdienstleistungen durch die Zuordnung zu bestimmten, im Einzelnen bezeichneten Prozessen die Verwaltungsgemeinkosten nachvollziehbar dargestellt. Der Vorwurf, mittels der Gemeinkosten beziehe die Betroffene auch Kosten der Ausstattung in die Mehrkostenermittlung ein, ist zudem in der Sache zurückzuweisen. Die Betroffene hat im Einzelnen dargelegt, derartige Kostenpositionen als Fixkosten außer Betracht gelassen zu haben. Mittels der im Termin zur mündlichen Verhandlung präsentierten Berechnung der Mehrkosten hat die Bundesnetzagentur demnach nicht dartun können, dass die Ermittlung der Mehrkosten durch die Betroffene unrichtig ist und die Aufgreifschwelle nicht erreicht wird. Zu Unrecht hat die Bundesnetzagentur sämtliche Gemeinkosten außer Betracht gelassen, obgleich auch nach ihrer Einlassung davon auszugehen ist, dass diese jedenfalls teilweise in Ansatz zu bringen sind.

Auch die konkrete Berechnung der Mehrkosten auf Basis des variablen Kostenanteils ist nicht zu beanstanden. Unter Ausblendung der fixen Kostenanteile hat die Betroffene in einem ersten Schritt die tatsächliche Höhe der variablen Kostenanteile sowohl nach absoluten Zahlen als auch pro Zählpunkt ermittelt. Die Herleitung der absoluten Zahlen beruht auf den von der Bundesnetzagentur bei der Genehmigung der Entgelte für Mess- und Abrechnung anerkannten Werten. Zu Recht hat die Betroffene insoweit die variablen Kostenblöcke nicht vollständig, sondern nur mit dem Anteil in Ansatz gebracht, der sich auf die Messstellen der Haushalts- und kleinen Gewerbekunden bezieht (Zählergruppen G 2,5 bis G 6). Auch im Hinblick auf die Kapital-, Personal- und Sachkosten des Messstellenbetriebs ist die von der Betroffenen mittels Verhältnismäßigkeitsrechnungen durchgeführte Ermittlung der auf diese Zählergruppe entfallenden Anteile angemessen.

In einem zweiten Schritt hat die Betroffene ausgehend von den variablen Gesamtkosten je Messstelle die sich aus der Anzahl von … Messstellen pro Ausspeisepunkt ergebenden konkreten Mehrkosten ermittelt, indem sie zunächst die variablen Kosten für die durchschnittlich anzutreffenden 1,2 Messstellen und sodann die Kosten für … Messstellen pro Ausspeisepunkt errechnet hat. Die Differenzwerte hat die Betroffene schließlich mit der Anzahl der Ausspeisepunkte multipliziert und dadurch methodisch wie inhaltlich korrekt den Schwellenwert übersteigende Mehrkosten in Höhe von ….. € identifiziert, die sich daraus ergeben, dass im Netz der Betroffenen pro Ausspeisepunkt … und nicht 1,2 Messstellen vorhanden sind.

Die Betroffene durfte ihrer Berechnung auch diesen von ihr ermittelten und bereits mit der Beschwerdebegründung in das Verfahren eingeführten Durchschnittswert zugrunde legen. Dem steht die erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung erhobene Behauptung der Bundesnetzagentur, der Durchschnittswert betrage tatsächlich 1,51 nicht entgegen. Insoweit handelt es sich nicht um ein substantiiertes Bestreiten des Vorbringens der Betroffenen. Die Bundesnetzagentur durfte sich nicht darauf beschränken, die Berechnung der Betroffenen durch die pauschale Behauptung eines anderen Wertes zu ersetzen. Ein substantiiertes Bestreiten hätte vielmehr vorausgesetzt, dass sie der Betroffenen wie auch dem Senat durch detaillierte Angaben zur Berechnung und Offenlegung der im Rahmen des Effizienzvergleichs gewonnen Erkenntnisse eine Überprüfung ihrer Durchschnittswertberechnung ermöglicht. Diese Daten stehen weder der Betroffenen noch dem Senat zur Verfügung, so dass es Sache der Bundesnetzagentur gewesen wäre, ihre abweichende Wertermittlung nachvollziehbar und überprüfbar darzulegen. Diesen an die Substantiiertheit ihres Vortrags zu stellenden Anforderungen ist sie nicht nachgekommen.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Angesichts der Rücknahme einzelner sowie des Teilerfolgs der Antragstellerin hinsichtlich der noch rechtshängigen Beschwerdepunkte entspricht es der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Dabei waren entsprechend der Vereinbarung der Parteien die Kosten, soweit sie auf den zurückgenommenen Teil der Beschwerdepunkte entfielen, gegeneinander aufzuheben.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen setzt der Senat unter Zugrundelegung übereinstimmenden Angaben der Betroffenen und der Bundesnetzagentur wie folgt fest:

bis zum 1. September 2010 auf bis zu ….. Euro,

bis zum 24. Januar 2012 auf bis zu ….. Euro,

bis zum 29. Mai 2012 auf bis zu ….. Euro,

sodann auf bis zu ….. € festgesetzt.

Nach Abschluss des Vergleichsvertrages und entsprechender Teilrücknahme reduzierte sich der ursprüngliche Gesamtstreitwert um den Wert der von dem Vergleich erfassten Beschwerdepunkte und sodann nach weiteren Teilrücknahmen auf den Wert der zwischen den Parteien noch streitigen Beschwerdepunkte „Preisindizes“ und „Bereinigung des Effizienzwertes“.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

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