Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-18 U 78/13

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19.02.2013 (6 O 271/12) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil und das Urteil des Senats sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 19 BNotO geltend, weil dieser nach dem Vorbringen der Klägerin einem Auftrag zur Erstellung einer Verfügung von Todes wegen nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Aufgrund der dadurch eingetretenen gesetzlichen Erbregelung sei ihr ein Schaden von 210.854,61 € entstanden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 210.854,61 € gemäß § 19 BNotO zu. Der Beklagte habe in seiner Eigenschaft als Notar keine Amtspflicht verletzt.

Eine Amtspflichtverletzung des Beklagten resultiere vorliegend insbesondere nicht daraus, dass er es unterlassen habe, eine dem Willen des Erblassers entsprechende letztwillige Verfügung zu entwerfen. Denn der Beklagte habe keinen Auftrag zur Erstellung einer solchen erhalten; in jedem Fall habe die Klägerin ein solches Mandat nicht schlüssig dargetan.

Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast insbesondere für Art und Umfang einer Beauftragung des Beklagten. Diesen Anforderungen sei der Vortrag der Klägerin nicht gerecht geworden. Ein Vertrag komme nur zustande, wenn zwei übereinstimmend zueinander abgegebene Willenserklärungen vorlägen und sich die Parteien über die wesentlichen Vertragsinhalte einig seien. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Beklagten liege nicht vor. Von der Klägerin werde nicht konkret dargelegt, wann und wie dem Beklagten ein Auftrag erteilt worden sein soll und wie dieser ihn angenommen haben soll, insbesondere lasse sich nicht ersehen, in welcher Weise der Beklagte habe tätig werden sollen.

Allein die Überreichung des als Anlage K1 vorgelegten Konzepts und die Anfertigung von Kopien der Personalausweise begründe keinen Vertragsschluss zwischen den Parteien. Auch die Tatsache, dass der Beklagte sich möglicherweise gegenüber dem Steuerberater K... dahingehend geäußert habe, dass die gewünschten Regelungen nicht so einfach durchzuführen seien, weil der Sachverhalt sich als rechtlich kompliziert erwiesen habe, gebe keinen tragfähigen Rückschluss darauf, mit welchem Ziel und auf welchem Wege der Beklagte habe tätig werden sollen. Solche vagen Angaben schlössen es nicht aus, dass dem Beklagten beispielsweise weitere Unterlagen beziehungsweise Informationen gefehlt hätten, ehe er für die Mandaten konkret habe tätig werden können.

Auch ergebe sich aus der Mitteilung an den Steuerberater nicht, dass der Beklagte selbst von einem rechtsverbindlichen Auftrag/Vertrag ausgegangen sei. Etwaige Vorüberlegungen des Beklagten vermöchten einen Vertragsschluss nicht zu begründen. Auch in anderen Situationen sei es durchaus nicht unüblich, dass vor dem eigentlichen Vertragsschluss bereits über das „Ob“ und „Wie“ der Realisierbarkeit eines möglichen Auftrages korrespondiert werde. Die von der Klägerin vorgetragenen Umstände stellten zwar Indizien für den Abschluss eines Vertrages dar, vermöchten diesen aber auch in ihrer Gesamtschau nicht zu begründen.

Es sei nicht plausibel, dass die Klägerin und ihr Ehemann einen Notar beauftragt haben wollen, ohne sodann einen weiteren Besprechungstermin beispielsweise zur Erläuterung des gefertigten Entwurfs zu vereinbaren. Inhaltlich ausreichende Vorgaben für den Entwurf einer letztwilligen Verfügung hätten sie dem Beklagten nicht erteilt. Zudem erscheine es selbst vor dem Hintergrund einer möglicherweise starken beruflichen Belastung des Erblassers nicht überzeugend, dass sich der Erblasser selbst zu keinem Zeitpunkt bei dem Beklagten nach dem Sachstand erkundigt habe.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie rügt, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass sie ihrer Darlegungslast bezüglich eines Vertragsschlusses und damit bezüglich des Entstehens einer sie begünstigenden Amtspflicht des Beklagten nicht nachgekommen sei. Es habe unstreitig am 03.03.2008 ein Besprechungstermin zwischen dem Beklagten, ihr und dem Erblasser stattgefunden. Ebenfalls unstreitig sei die Tatsache, dass dem Beklagten zuvor in einem Schreiben vom 14.01.2008 ein schriftliches Konzept vom 29.11.2007, das die inhaltlichen Zielvorgaben für eine letztwillige Verfügung des Erblasser umrissen habe, sowie beglaubigte Abschriften des am 24.11.2003 vor dem Notar N... geschlossenen Erbvertrages des Erblassers und des Erbauseinandersetzungsvertrages vom selben Tag zugesandt worden seien. Der Erblasser habe den Beklagten mit der erbrechtlichen Sach- und Rechtslage vertraut gemacht. Der Beklagte sei über die Motivation des Erblassers, seine Ehefrau rechtlich abzusichern, informiert worden. Die Versendung der Unterlagen an den Beklagten und ein darauf folgender Besprechungstermin bildeten ihre und des Erblassers Erwartung ab, den neben der erbvertraglichen Bindung noch bestehenden Freiraum auszuloten und diesen zur Realisierung seines Wunsches zu nutzen, ihr, der Klägerin, erhebliche Vermögenswerte zukommen zu lassen.

Sie und der Erblasser hätten zum Besprechungstermin am 03.03.2008 eine weite Anreise von 900 km auf sich genommen. Dass sie die Besprechung wieder verlassen hätten, ohne tatsächlich dem Beklagten den Auftrag zu erteilen, einen Entwurf für eine Verfügung des Erblassers zu fertigen, sei lebensfremd.

Soweit der Beklagte vortrage, sie sei die treibende Kraft für die gewünschten Verfügungen des Erblassers gewesen und dies mit dem weiteren Vortrag in Verbindung bringe, wegen der behaupteten Dissonanzen der Auftraggeber habe er nicht tätig werden können, sei dies mit seinem anschließenden Verhalten nicht zu vereinbaren. Wäre die Erstellung eines Entwurfs einer Verfügung von Todes wegen tatsächlich nicht zielführend gewesen, so wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, die Ehegatten darauf aufmerksam zu machen, dass er als Notar keine Verfügung beurkunden dürfe, von der er wisse, dass sie dem Willen des Erblassers nicht entspreche. Einen derartigen Hinweis habe der Beklagte aber nicht erteilt.

Zudem wäre es eine Selbstverständlichkeit gewesen, die überreichten Unterlagen wieder auszuhändigen. Die Aufbewahrung dieser Unterlagen ergebe keinen Sinn, wenn sie nicht für eine weitere Bearbeitung benötigt worden wären. Dasselbe gelte für die Anfertigung von Kopien der Personalausweise, das Anlegen einer Handakte und der Vergabe eines Aktenzeichens.

Das notarielle Tätigwerden sei für die Eheleute von erheblicher Bedeutung gewesen. Die Ausgangssituation sei gekennzeichnet gewesen durch komplexe rechtliche Vorgaben, die aus den Verhandlungen des Erblassers mit seinen Kindern aus erster Ehe resultierten sowie der Erkrankung des Erblassers. Die Situation sei geprägt gewesen durch den Erbvertrag vom 24.11.2003, durch den Erbauseinandersetzungsvertrag vom selben Tage und durch die gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten der S... P... GmbH. Der Erblasser habe vor der Aufgabe gestanden, unter Beachtung der erbvertraglichen Bindungen eine Versorgung seiner Ehefrau sicherzustellen; gleichzeitig habe er etwaige Pflegeleistungen abgelten wollen. Daraus habe sich der dringende Wunsch des Erblassers ergeben, ihr ein lebenslanges Wohnrecht und die Mieteinnahmen zu verschaffen. Dieser Versorgungswunsch sei auch dadurch zum Ausdruck gekommen, dass der Erblasser am 03.04.2008 die Lebensversicherung zu ihren Gunsten geändert habe. Dem Beklagten seien zudem die Herzerkrankungen des Erblassers aus persönlichen Gesprächen, die zeitig vor dem Termin vom 03.03.2008 stattgefunden hätten, bekannt gewesen.

Die Ernsthaftigkeit des erblasserischen Willens, das Konzept vom 29.11.2007 umzusetzen, zeige sich auch darin, dass bei einem anderen Notariat Punkt 1 des Konzepts, nämlich die Übertragung der Firma S... P... GmbH & Co. KG am 28.12.2007 umgesetzt worden sei.

Sie und der Erblasser hätten das Auftragsverhältnis auch nicht beendet. Sie habe mehrere Male im Büro des Beklagten angerufen, um sich nach dem aktuellen Bearbeitungsstand zu erkundigen. Sie habe diese Dinge übernommen, um ihren beruflich stark belasteten Ehemann zu entlasten.

Im Hinblick auf das Konzept des Erblassers vom 29.11.2007, das der Beklagte umsetzen sollte, sei die Annahme des Landgerichts, der Vertragsinhalt sei unklar geblieben, nicht nachzuvollziehen. Art und Umfang der Beauftragung seien mit dem Konzept hinreichend klar umrissen gewesen. Anders als bei einem Vertrag, der auf einen sächlichen Austausch gerichtet sei, sei die Geschäftsbesorgung dadurch charakterisiert, dass einer der Vertragsparteien einen noch nicht bis ins letzte Detail konkretisierten Auftrag erhalte und die genaue Prüfung bzw. das Einholen weiterer Informationen in seine Expertise gestellt werde. Letzteres gehöre dann bereits zur Erfüllung seiner Leistungspflicht. Demzufolge dürften die inhaltlichen Vorgaben nicht überspannt werden. Dass nach dem Besprechungstermin vom 03.03.2008 keine weiteren Termine verabredet worden seien, habe daran gelegen, dass der Beklagte versprochen habe, sich Gedanken über die Umsetzung des ihm vorgelegten Konzepts zu machen und einen Entwurf zu erstellen. Sie und der Erblasser hätten sich folglich damit begnügen dürfen, die Tätigkeit des Beklagten abzuwarten. Es gereiche vielmehr dem Beklagten zum Vorwurf, dass er, hätte es für die weitere Bearbeitung zusätzlicher Informationen bedurft, nicht bei ihr oder ihrem verstorbenen Ehemann nachgefragt habe.

Verfahrensfehlerhaft sei das Landgericht dem Beweisantrag, die Zeugen R... und S... zu der Frage zu vernehmen, ob der Erblasser das dem Beklagten vorgelegte Konzept selbst erstellt habe, nicht nachgekommen. Ferner habe sich das Landgericht in keiner Weise mit dem als Anlage K25 dem Schriftsatz vom 24.01.2013 beigefügten Schreiben des Steuerberaters K... auseinandergesetzt. Aus diesem Schreiben gehe hervor, dass der Beklagte selbst von einem rechtsverbindlichen Vertragsschluss ausgegangen sei. Dem Beweisantrag der Klägerin, den Zeugen K... zu vernehmen, sei das Gericht verfahrensfehlerhaft nicht gefolgt.

Die Klägerin beantragt,

das am 19.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 6 O 271/12, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 210.854,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und weist darauf hin, dass das Konzept bei der ersten Besprechung am 09.01.2008 übergeben worden sei. Mit Schreiben vom 14.01.2008 habe er lediglich Kopien beglaubigter Ablichtungen des Erbvertrages und des Erbauseinandersetzungsvertrages erhalten. Es treffe nicht zu, dass ihn der Erblasser zu irgendeiner Zeit mit der erbrechtlichen Sach- und Rechtslage vertraut gemacht oder über seine angebliche Motivation unterrichtet habe, die Klägerin rechtlich abzusichern. Der Termin vom 03.03.2008 sei ausschließlich auf Wunsch der Klägerin zustande gekommen. In der Besprechung vom 03.03.2008 habe der Erblasser zu keiner Zeit die Neigung gezeigt, die Klägerin entsprechend ihren Wünschen durch Zuwendungen an ihre Kinder mittelbar zu begünstigen, und seine Kinder aus erster Ehe dadurch zu benachteiligen. Die Besprechung vom 03.03.2008 sei ohne Auftrag beendet worden mit dem Hinweis, dass er für die Eheleute nichts tun könne, sofern sie nicht in Grundzügen Einigung über die der Klägerin vorschwebende Absicherung erzielt hätten. Eine Pflicht, die überreichten Unterlagen wieder auszuhändigen, habe nicht bestanden. Es habe sich lediglich um Kopien gehandelt. Zudem sei nicht ausgeschlossen gewesen, dass die Klägerin und ihr verstorbener Mann in Zukunft Übereinstimmung hinsichtlich einer möglicherweise anderen Absicherung der Klägerin hätten erzielen können. Ausweispapiere würden grundsätzlich bei jedem Besprechungstermin fotokopiert; Gleiches gelte für die Anlage einer Handakte bzw. die Vergabe eines Aktenzeichens.

Der Beklagte bestreitet, dass der Erblasser eine Veranlassung gesehen habe, die Versorgung der Klägerin durch letztwillige Verfügung sicherzustellen. Tatsächlich sei dem Erblasser bekannt gewesen, dass eine angemessene Sicherstellung seiner Ehefrau auch ohne letztwillige Verfügung aufgrund gesetzlicher Erfolge erreichbar gewesen sei.

Ihm sei nie mitgeteilt worden, dass der Ehemann der Klägerin bereits zwei Herzinfarkte erlitten und damit gerechnet habe, von der Klägerin gepflegt zu werden. Auch werde der dringende Wunsch des Erblassers bestritten, der Klägerin ein lebenslanges Wohnrecht und die Mieteinnahmen zu verschaffen. Selbst wenn, was bestritten werde, der Erblasser die Lebensversicherung zugunsten der Klägerin geändert habe, zeige dies allenfalls, dass er dadurch eine anderweitige Absicherung der Klägerin herbeigeführt habe. Zusammen mit der gesetzlichen Erbfolge sei die Klägerin jedenfalls ausreichend abgesichert worden.

Die Klägerin und ihr Ehemann hätten die Besprechung vom 03.03.2008 ohne jede Aussicht auf die Erstellung eines Entwurfs durch ihn verlassen, weil er ihnen unmissverständlich erklärt habe, dass es zunächst einer grundsätzlichen Einigung zwischen ihnen bedürfe.

Es sei unzutreffend, dass die Klägerin mehrere Male in seinem Büro angerufen habe. Die Klägerin habe lediglich am 09.04.2008 angerufen, um ihn in einer Angelegenheit mit der Lebensversicherung zu befragen sowie am 19.01.2009, um mitzuteilen, dass ihr Mann verstorben sei und um Rückgabe der seinerzeit überreichten Unterlagen zu bitten.

Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe, welcher Auftrag ihm erteilt worden sei. Ein Schreiben des Erblassers vom 14.01.2008 existiere ebenso wenig wie ein Konzept des Erblassers vom 29.11.2007. Beides stamme von der Klägerin. Bei der Besprechung am 03.03.2008 habe sich herausgestellt, dass die Klägerin die Absicht gehabt habe, den Erblasser davon zu überzeugen, dass es aus Furcht vor ihren Gläubigern erforderlich sei, sie mittelbar durch letztwillige Zuwendungen des Erblassers an ihre Kinder aus ihrer ersten Ehe abzusichern, und dass der Erblasser dazu keinerlei Bereitschaft erkennen ließ.

Die Ausführung der Klägerin zum Geschäftsbesorgungsvertrag lägen neben der Sache, weil ein Notar ein öffentliches Amt ausübe. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er jemals versprochen habe, sich Gedanken über die Umsetzung des vorgelegten Konzepts zu machen und einen Entwurf zu erstellen.

Auch stelle es keinen Verfahrensfehler dar, dass das Landgericht den auf die Vernehmung der Zeugen R... und S... gerichteten Beweisanträgen nicht nachgekommen sei. Zudem seien die Zeugen nicht, wie die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz behauptet, dafür benannt worden, dass der Erblasser angeblich das vorgelegte Konzept selbst erstellt habe. Aus dem Konzept selbst ergebe sich im Übrigen, dass es nicht von dem verstorbenen Mann der Klägerin stammen könne.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin allerdings schlüssig dargelegt, dass der Beklagte einen Auftrag zur Erstellung einer letztwilligen Verfügung erhalten hat. Damit kommt grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs.1 BNotO in Betracht.

Bereits der Ausgangspunkt des Landgerichts ist verfehlt, wenn es untersucht, ob zwischen dem Ehemann der Klägerin bzw. ihr und dem Beklagten ein Vertrag zustande gekommen ist.

Als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes für Beurkundungen und andere Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BnotO) tritt er bei seiner Amtstätigkeit in ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zu denjenigen Personen, die an seinem Amtsgeschäft beteiligt sind. Dies gilt zunächst für die Beurkundung von Erklärungen und Tatsachen (§ 20 BnotO i. V. m. §§ 8 ff., 36 ff. BeurkG), aber auch für die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege im Sinne des § 24 BnotO (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1990 - IX ZR 63/89, NJW-RR 1990, 629, 630).

Da die Amtstätigkeit des Notars eine öffentlich-rechtliche Beziehung zu den Beteiligten des Amtsgeschäfts entstehen lässt, haftet dieser wegen einer Amtspflichtverletzung nicht aus einem Vertrag, etwa aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB); daran ändert es nichts, dass im notariellen Bereich Begriffe wie „Auftraggeber“ (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BnotO) verwendet werden, die aus dem Vertragsrecht stammen (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.1979 - VI ZR 248/77, NJW 1980, 1106 f.).

Wegen der Unabhängigkeit des Notars bei Ausübung seines öffentlichen Amtes kann niemand im Klagewege verlangen, die Notare zur Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Amtshandlung zu verurteilen. Eine gerichtliche Anweisung für die notarielle Amtsführung kann grundsätzlich nur über eine Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BnotO in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erreicht werden (vgl. BGH, a. a. O.).

Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten war dieser mit der Gestaltung und Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen beauftragt worden. Ausweislich seines Vorbringens in der Klageerwiderung vom 08.10.2012 (Seite 2 ff., Bl. 19 ff. GA) habe die Klägerin Anfang Januar 2008 in seinem Büro angerufen, um mit ihm einen Termin zu vereinbaren. Gegenstand des Gespräches sei die Erstellung eines Erbvertrages gewesen. Zur Vorbereitung des Termins habe die Angestellte G... unter Angabe dieses Gegenstandes für den Beklagten eine Handakte angelegt und ein Aktenzeichen vergeben. Bei dem Besprechungstermin am 09.01.2008 sei ihm das in der Klageschrift als Anlage K1 beigefügte „Konzept“ vorgelegt worden. Schon bei diesem ersten Termin will er erkannt haben, dass das Interesse des verstorbenen Ehemannes der Klägerin an einer Absicherung der Klägerin weitaus weniger ausgeprägt gewesen sei, als ihr eigenes Interesse. Letztlich habe sich dann bei der Besprechung herausgestellt, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin durch einen mit seinen beiden Kindern aus erster Ehe geschlossenen Erbvertrag teilweise erbrechtlich gebunden war. Da in diesem Termin keine Abschrift dieses Vertrages vorgelegen habe, habe das Gespräch beendet werden müssen. Er habe den verstorbenen Ehemann der Klägerin gebeten, ihm zunächst eine Abschrift des Vertrages zu übersenden.

Bereits bei diesem Gespräch hat der Beklagte den Auftrag zur Gestaltung einer Verfügung von Todes wegen angenommen, weil er seinen Verpflichtungen gemäß § 17 Abs.1 BeurkG, nämlich den Willen der Beteiligten zu erforschen und den Sachverhalt zu klären nachgekommen ist.

Mit dem als Anlage B2 beigefügten Schreiben vom 14.01.2008 übermittelte die Klägerin dem Beklagten Kopien des als Anlage K4 in der Klageschrift beigefügten Erbvertrages sowie Kopien des als Anlage K5 vorgelegten Erbauseinandersetzungsvertrages.

Daraufhin wurde unstreitig ein weiterer Termin für den 03.03.2008 vereinbart und von der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann auch wahrgenommen.

Dass angesichts dieser Umstände zwischen dem Beklagten und dem verstorbenen Ehemann der Klägerin bzw. ihr selbst eine öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung entstanden ist, die den Beklagten zu einer Urkundstätigkeit verpflichtete (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BnotO) kann nicht zweifelhaft sein.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang auch den „Auftrag“ an den Beklagten schlüssig vorgetragen. Er hat nämlich das Konzept vom 29.11.2007 (Anlage K1) hinsichtlich ihrer Absicherung umsetzen sollen.

Dieses Konzept sah folgende Eckpunkte vor: Der verstorbene Ehemann der Klägerin sollte die Firma S...-P... GmbH & Co. KG, C... an die Kinder der Klägerin vererben. Das Mehrfamilienhaus M...straße 2… in M... sollte an die Kinder des verstorbenen Ehemannes der Klägerin gehen. Die Klägerin sollte in diesem Haus ein lebenslanges Wohnrecht erhalten und Anspruch auf die Mieteinnahmen haben. Aus dem Barvermögen sollte ein Fond von 50.000 €, maximal jedoch 50 % des Barvermögens gebildet werden, damit größere Reparaturen am Haus finanziert werden konnten. Das sonstige Vermögen (Wertpapiere, Festgeld und Lebensversicherung u. Ä.) sollte an die Kinder des Erblassers gehen. Diese sollten 50 % des Vermögens in einen Fond einzahlen. Die Zinsen aus diesem Fond sollte die Klägerin erhalten. Zudem sollte die Klägerin eine monatliche Unterstützung hieraus erhalten, der jedoch 1/60 des Fonds nicht überschreiten sollte. Die Witwenrente sollte zu 100 % an die Klägerin gehen. Damit waren alle Eckdaten formuliert, die dem beklagten Notar die Möglichkeit gegeben hätte, eine Verfügung von Todes wegen zu entwerfen.

Zwischen den Parteien ist nun aber streitig, wie der Ablauf des zweiten Erörterungsgesprächs zwischen den Parteien und dem verstorbenen Ehemann der Klägerin verlaufen ist.

Während die Klägerin behauptet, der Beklagte habe am Ende des Gesprächs versprochen, dieses Konzept in einen Vertragsentwurf umzusetzen, behauptet der Beklagte, bei der Erörterung habe sich herausgestellt, dass der Erblasser kein Interesse an der der Klägerin vorschwebenden Absicherung gehabt habe. Die Klägerin habe sich eine letztwillige Verfügung mit dem Ziel vorgestellt, sie über die Lebenszeit ihres Mannes hinaus abzusichern, ohne ihr selbst Vermögen zu übertragen, das einem Zugriff ihrer Gläubiger ausgesetzt gewesen wäre. Sie habe die Idee gehabt, ihren Mann dazu zu veranlassen, eine Verfügung von Todes wegen so auszugestalten, dass ihre Kinder aus einer früheren Ehe Erben bzw. Vermächtnisnehmer würden, um auf diese Weise eine vor einem Gläubigerzugriff geschützte mittelbare Absicherung zu erreichen. Der Erblasser habe für ein derartiges Modell allerdings keinerlei Sympathie gehabt; deshalb sei das Gespräch nach etwas mehr als eine Stunde ohne Ergebnis zu Ende gegangen. Weder die Klägerin noch ihr verstorbener Ehemann hätten ihm einen Auftrag erteilt. Es sei nicht einmal ein weiterer Besprechungstermin verabredet worden. Deshalb habe er die Akte ohne Frist weggelegt (Schriftsatz vom 04.12.2012, Seite 5, Bl. 57 GA).

Damit könnte der Inhalt dieses Gespräches letztlich streitentscheidend sein, da nach dem Vortrag der Klägerin eine Amtspflichtverletzung des Beklagten in Betracht käme, wohingegen sich der Beklagte nach seinem Vortrag pflichtgemäß verhalten hätte.

Einer Aufklärung des Inhalts dieses Gesprächs bedarf es aber weder unter Anwendung der Grundsätze des 4-Augen-Gesprächs noch durch Erhebung von Zeugenbeweis hinsichtlich der von der Klägerin vorgetragenen Indiztatsachen, da es die Klägerin bzw. ihr verstorbener Ehemann gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB schuldhaft unterlassen haben, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Insoweit ist anerkannt, dass bei einer Untätigkeit des Notars zu einem Rechtsmittel auch die Erinnerung an ein Tätigwerden gehört (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1997 - IX ZR 123/96, zitiert nach juris).

In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den Beklagten zunächst mehrfach telefonisch an die Erledigung der Angelegenheit erinnert hat, was sie unter Beweisantritt behauptet und der Beklagte ebenfalls unter Beweisantritt bestreitet. Ebenfalls kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin, wie von ihr behauptet, das Erinnerungsschreiben vom 15.07.2008 (Anlage K2) unter diesem Datum verfasst und an den Beklagten verschickt hat bzw. ob der Beklagte dieses Schreiben überhaupt erhalten hat, was dieser bestreitet.

Der Beklagte hat sich nämlich hilfsweise das Vorbringen der Klägerin zum Schreiben vom 15.07.2008 zu Eigen gemacht (Schriftsatz vom 04.12.2012, Seite 6 f., Bl. 58 f. GA).

Das Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

„Sehr geehrter Herr R...,

in oben genannter Angelegenheit hatten wir Sie bereits mehrfach gebeten, uns mitzuteilen, wann wir Ihren Vertragsentwurf erwarten können.

Trotz Zusagen Ihres Sekretariats haben wir bisher keine Antwort von Ihnen erhalten.

Wir bitten Sie daher heute, uns diesen Vertragsentwurf bis spätestens zum 01.08.2008 zukommen zu lassen. Die Dringlichkeit dieser Angelegenheit ist Ihnen ja bekannt.

Sollte Ihnen dies nicht möglich sein, bitten wir ebenfalls um Rückmeldung. Wir betrachten dann diesen Auftrag als erledigt, ohne Honorarforderung.

Eine Erstellung dieses Vertrages zu einem sicherlich auch schwierigen Thema ist allerdings für uns jetzt zeitlich sehr dringend und wir gehen davon aus, dass wir bis zum oben genannten Termin mit der Fertigstellung rechnen können.

Mit freundlichen Grüßen

M... D...“

Der Senat lässt dahingestellt bleiben, ob in diesem Schreiben bereits eine Kündigung des Auftrags zu sehen ist oder jedenfalls vom Beklagten so verstanden werden konnte oder lediglich, wie der Kläger-Vertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Androhung einer Kündigung zu sehen ist.

Die Klägerin hat dem Beklagten ausweislich des Schreibens vom 15.07.2008 jedenfalls eine relativ kurze Frist zur Fertigung des Vertragsentwurfes von etwa zwei Wochen gesetzt. Auf die Dringlichkeit der Angelegenheit wurde zudem ausdrücklich hingewiesen. Auch wenn die Klägerin nach dem Wortlaut des Schreibens den Auftrag nur als erledigt ansehen wollte, wenn es der Beklagte nicht bis zu diesem Termin schafft ihr einen Vertragsentwurf zuzuschicken oder er ihr dies zumindest so mitteilt, wäre es dennoch Sache der Klägerin gewesen im Sinne des § 19 Abs.1 Satz 3

BNotO i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB noch einmal nachzufassen.

Wenn die Klägerin angesichts der geschilderten Umstände weder einen Vertragsentwurf noch eine sonstige Nachricht des Beklagten erhält - nach dem Vorbringen des Beklagten deshalb, weil er dieses Schreiben nie erhalten hat -, konnte sie nicht ernsthaft davon ausgehen, dass der Beklagte weiterhin an der Umsetzung des Konzeptes arbeitet. Sie durfte nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist nicht einfach wochen- oder gar monatelang zuwarten, ohne gem. § 19 Abs.1 Satz 3 BNotO i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB zumindest noch einmal nachzufragen. Nach den Erörterungen im Senatstermin hat sie dies aber getan.

Hätte die Klägerin rechtzeitig bei dem Beklagten nach dem Stand der Angelegenheit nachgefragt, hätte sie erfahren, dass der Beklagte keine weiteren Tätigkeiten mehr entfaltet hat; dann hätte sie vor dem Tod ihres Ehemanns am 08.01.2009 ausreichend Zeit gehabt, einen anderen Notar mit der Umsetzung des Konzepts zu betrauen.

Der Schriftsatz vom 18.07.2013 gebührt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihrer Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Berufungsstreitwert: 210.854,61 €.

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