Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 27.12.2012 gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorfs vom 10.12.2012 wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Antragsteller ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn A. (im Folgenden: Insolvenzschuldner) und begehrt Prozesskostenhilfe für eine beabsichtige (Teil-) Klage auf Zahlung eines handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruchs gem. § 89b HGB in Höhe eines Teilbetrages von 6.000,00 €. Der Insolvenzschuldner war als Handels- bzw. Versicherungsvertreter für die Antragsgegnerin tätig und betrieb eine Versicherungsagentur in Würselen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen (Az. IN) vom 6. Oktober 2011 wurde über das Vermögen des Insolvenzschuldners aufgrund des von diesem gestellten und am 21. Juli 2011 bei Gericht eingegangenen Eigenantrags wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter ernannt. Nachdem der Insolvenzschuldner sein Gewerbe zum 31. Juli 2011 abgemeldet hatte, erklärte die Antragsgegnerin unter dem 23. August 2011 die fristlose Kündigung des Agenturvertrages. Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. März 2012 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von 27.171,86 € auf.

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Er vertritt die Auffassung, die Antragsgegnerin schulde einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von 31.128,24 €. Hiervon sei ein Betrag in Höhe von 4.054,38 € abzuziehen aufgrund eines - unstreitig bestehenden - Darlehensanspruchs der Antragsgegnerin gegenüber dem Insolvenzschuldner in dieser Höhe. Der Ausgleichsanspruch sei nicht infolge der von der Antragsgegnerin erklärten fristlosen Kündigung entfallen. Es fehle sowohl an einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund als auch an einem schuldhaften Verhalten des Insolvenzschuldners im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Die Insolvenz als solche stelle kein schuldhaftes Verhalten dar. Aus seinem als Insolvenzverwalter erstellten schriftlichen Bericht vom 25. November 2011 ergebe sich, dass die Insolvenz durch einen Umsatzrückgang bei gleichbleibenden Fixkosten verursacht worden sei. Dies sei durch das Ausscheiden der beiden anderen ursprünglich mit dem Insolvenzschuldner in Bürogemeinschaft verbundenen Versicherungsvertretern begründet gewesen. Persönliche Verfehlungen des Insolvenzschuldners, die zu dem Insolvenzverfahren geführt hätten und einen wichtigen Grund in dessen Person begründen könnten, lägen insoweit nicht vor. Den Forderungen in Höhe von 156.185,63 €, die er zur Masse beanspruchen könne, stünden lediglich Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners in Höhe von insgesamt 131.565,11 € gegenüber, so dass im Falle der Erbringung sämtlicher Forderungen alle aufgelaufenen Verbindlichkeiten beglichen werden könnten. Der Ausgleichsanspruch entfalle auch nicht im Hinblick auf die bestehende betriebliche Altersversorgung, da es insoweit an einer Anrechnungsvereinbarung fehle.

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Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständliche Ausgleichsanspruch sei gem. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Die von ihr am 23. August 2011 erklärte fristlose Kündigung sei aus mehreren Gründen gerechtfertigt; zudem liege ein für die Kündigung wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Insolvenzschuldners vor. Der Insolvenzschuldner habe die Insolvenz schuldhaft verursacht. Hierfür spreche zum einen eine vom Antragsteller nicht widerlegte Vermutung. Insbesondere ergebe die vom Antragsteller vorgelegte Gläubigerliste, dass der Insolvenzschuldner schon seit Jahren fällige Forderungen nicht mehr bedient habe. Der Insolvenzschuldner habe jahrelang über seine Verhältnisse gelebt. Ein weiterer Kündigungsgrund liege in dem Umstand, dass der Insolvenzschuldner Geld unterschlagen habe, welches er von einem Kunden für einen Versicherungsvertrag erhalten und nicht an sie abgeführt habe. Der Insolvenzschuldner sei zur Einziehung bzw. Entgegennahme von Kundenbeiträgen nicht berechtigt gewesen. Darüber hinaus scheitere der Ausgleichsanspruch jedenfalls an § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB, da er nach Billigkeitsgesichtspunkten ausgeschlossen sei. Dem von ihr berechneten und vom Antragsteller geltend gemachten Ausgleichsanspruch in Höhe von 31.228,24 € stehe ein unternehmensseitig finanzierter unverfallbarer Rentenanspruch mit einem Deckungskapital in Höhe von 37.892,16 € gegenüber.

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Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Der vom Antragsteller geltend gemachte Ausgleichsanspruch sei zum einen aufgrund der vom Insolvenzschuldner verschuldeten Insolvenz gem. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen und scheitere zudem an § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB und seiner insoweit gegebenen Unbilligkeit, da dem von der Antragsgegnerin berechneten Ausgleichsanspruch in Höhe von 31.228,24 € unstreitig eine von der Antragsgegnerin finanzierte Altersversorgung in Höhe von 37.892,16 gegenüber stehe. In der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und anschließenden Einstellung des Gewerbes liege ein wichtiger die von der Antragsgegnerin ausgesprochene fristlose Kündigung rechtfertigender Grund. Zwar entfalle der Ausgleichsanspruch gem. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB gleichwohl nur dann, wenn die Antragsgegnerin als Unternehmerin darlege und beweise, dass der Insolvenzgrund auf ein schuldhaftes Verhalten des Insolvenzschuldners zurückzuführen sei. Es sei jedoch vorliegend davon auszugehen, dass der Insolvenzschuldner den Insolvenzgrund, seine Zahlungsunfähigkeit, schuldhaft (§ 276 BGB) verursacht habe. Für sein Verschulden spreche bereits sein Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der impliziere, dass er selber nicht von der Möglichkeit der Abwendung seiner Zahlungsunfähigkeit ausgegangen sei. Zum anderen ergebe sich aus der vom Antragsteller vorgelegten Gläubigerliste, dass der Insolvenzschuldner diverse Forderungen seit mehreren Jahren nicht mehr bedient habe (vgl. Mietnebenkosten seit 2007, Mietzinsen seit 2010 sowie Nachforderungen des Finanzamtes aus 2010) und ganz erhebliche Kreditverbindlichkeiten gegenüber verschiedenen Banken und der Sparkasse Aachen bestünden. Auch könne der Antragsteller – zumal ohne nähere Belege - nicht mit Erfolg geltend machen, dass den Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners in Höhe von 131.565,11 € insgesamt Forderungen in Höhe von 156.185,63 €, die er zur Masse beanspruchen könne, gegenüber stünden. Denn vorliegend liege der Insolvenzgrund in der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners und nicht in seiner Überschuldung. Zudem spreche bereits eine Vermutung dafür, dass der Handelsvertreter die eigene Insolvenz zu vertreten habe. Diese Vermutung habe der Antragsteller nicht widerlegt. Jedenfalls mache die Antragsgegnerin zu Recht geltend, dass der geltend gemachte Ausgleichsanspruch an § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB und seiner insoweit gegebenen Unbilligkeit scheitere, da dem von der Antragsgegnerin berechneten und seiner Höhe nach vom Antragsteller nicht bestrittene Ausgleichsanspruch von 31.228,24 € bzw. 27.171,86 € (nach Abzug der unstreitigen Darlehensforderung von 4.054,38 €) eine von der Antragsgegnerin finanzierte Altersversorgung in Höhe von 37.892,16 gegenüber stehe. Wie der Antragsteller selber einräume, sei anerkannt, dass eine vom Versicherungsunternehmen finanzierte Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB angerechnet werden könne, wenn und soweit die ungekürzte Zuerkennung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unbillig wäre, etwa wenn die Altersversorgung dem Handelsvertreter gewährt wird, der wegen Erreichung der Altersgrenze aus seiner Tätigkeit ausscheidet. Aber auch bei einer Fälligkeitsdifferenz zwischen Ausgleichsanspruch einerseits und Altersversorgung andererseits von mehr als 20 Jahren habe der Bundesgerichtshof eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs anerkannt, wenn dies nur zwischen den Parteien vertraglich vereinbart worden sei. Dies sei vorliegend der Fall. Denn der Insolvenzschuldner und die Antragsgegnerin hätten eine Vereinbarung über die Zukunftssicherung geschlossen, wonach der Insolvenzschuldner seit dem 1. Januar 1997 an der Zukunftssicherung der hauptberuflichen Agenturinhaber der Antragsgegnerin teilnehme. Nach Ziffer VII der Versicherungsbedingungen sei auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB aus Billigkeitsgründen die von der Antragsgegnerin finanzierten Versorgungsleistungen anzurechnen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es dabei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht auf die rechtliche Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung an. Jedenfalls hätten die Antragsgegnerin und der Insolvenzschuldner durch ihr Einverständnis mit dieser Regelung zum Ausdruck gebracht, was sie für der Billigkeit entsprechend erachteten. Dieser Umstand könne ebenso wie sogar vertragsfremde Umstände im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung zum Nachteil des Antragstellers bzw. des Insolvenzschuldners berücksichtigt werden, obwohl dieser bei Vertragsbeendigung erst 48 Jahre alt gewesen sei.

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Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Er ist der Auffassung, dass Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, bei einem Insolvenzeigenantrag bestehe ein Erfahrungssatz, dass jedenfalls schuldhaftes Verhalten vorliege. Es fehle auch jedweder Anhaltspunkt dafür, dass der Insolvenzschuldner fahrlässig über seine Verhältnisse gelebt habe. Hiergegen spreche, dass die Insolvenzmasse fast die gesamten Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners tilgen könnte.  Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit eher eine schuldhafte Verursachung der Insolvenz indiziere als der der Überschuldung. Die grundsätzliche Annahme, dass ein Eigeninsolvenzantrag Verschulden indiziere führe zu einer unhaltbaren Situation des Handelsvertreters, der den Vertrag weder kündigen könne, noch Insolvenzantrag stellen, wenn er nicht seinen Ausgleichsanspruch verlieren will. Auch habe das Landgericht fehlerhaft die Anrechnung der Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch angenommen. Der lange Zeitraum von 17 Jahre bis der Schuldner in den Genuss seiner Altersversorgung gekommen wäre, spreche gegen die Anrechenbarkeit auf den Ausgleichsanspruch. Auch sei nicht entscheidend, dass die Parteien eine Vereinbarung über die Anrechnung getroffen hätten. Denn diese vor Beendigung des Handelsvertretervertrages getroffene Vereinbarung sei nichtig, § 89b Abs.4 Satz 1 HGB.

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Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und den Rechtsstreit dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gem. §§ 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.12.2012 ist unbegründet.

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Dass der Ausgleichsanspruch wegen der Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 89b Abs. 3 Ziff. 2 HGB ausgeschlossen ist, kann jedoch im Prozesskostenhilfeverfahren des Antragstellers nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht zu seinen Lasten festgestellt werden. Zwar hat das Landgericht zutreffend und von der Beschwerde unangegriffen dargelegt, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorlag. Jedoch kann nicht bereits nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers von einem für den Ausspruch der Kündigung aus wichtigem Grund kausalen schuldhaften Verhalten des Insolvenzschuldners ausgegangen werden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verlangt § 89b Abs. 3 Ziff. 2 schuldhaftes Verhalten gegenüber dem Vertragspartner, nicht ausreichend sind bloße Obliegenheitsverletzungen. Ein Anspruch wäre gem. § 89b HGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter den wichtigen Grund also die Unmöglichkeit oder Gefährdung der Vertragserfüllung, schuldhaft herbeigeführt hätte. Dies lässt sich aus der Insolvenz des Handelsvertreters nicht per se ableiten (vgl. Wagner/Wexler-Uhlich, Vertriebsmittlerverträge in der Insolvenz-Handelsvertreterverträge, BB 2010, 2454, OLG München, Urteil vom 26.04.2006, 7 U 5350, ZIP 2006, 1916 ) Die Beweislast für den schuldhaften, zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs führenden Vertragsverstoß liegt – was das Landgericht nicht verkennt - bei der Antragsgegnerin (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 89b Rz. 65, OLG München v. 11.4.1997 - 23 U 5702/96, OLGReport München 1997, 173 = BB 1997, 1553). Sie muss daher darlegen, dass der Handelsvertreter die Insolvenz selbst verschuldet hat. Dem Insolvenzschuldner muss dazu eine Pflichtverletzung zur Last fallen, die das gewöhnliche unternehmerische Risiko des Scheiterns deutlich übersteigt (das OLG München aaO spricht insoweit von einem krassen Missmanagement). Ob dies allein daraus hergeleitet werden kann, dass der Insolvenzverwalter nach der vom Antragsteller vorgelegten Gläubigerliste verschiedene Verbindlichkeiten über einen längeren Zeitraum nicht beglichen hat, erscheint fraglich, zumal der Antragsteller hinsichtlich der offen gebliebenen Büromietkosten unbestritten geltend gemacht hat, diese beruhten darauf, dass andere Versicherungsvertreter, mit denen er zuvor eine Bürogemeinschaft betrieben habe, ihre Tätigkeit aufgegeben hätten und er auf den für ihn hohen Fixkosten „sitzen geblieben“ wäre. Für ihre Behauptung, der Insolvenzschuldner habe über seine Verhältnisse gelebt, hat die Beklagte keine konkreten Tatsachen vorgetragen. Die Antragstellerin muss auch nicht die tatsächliche Vermutung für das Verschulden des Insolvenzverwalters ausräumen. Eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass ein Handelsvertreter eine eigene Insolvenz üblicherweise zu vertreten hat (so Emde in Staub, Großkommentar, 3. Auflage 2009 § 89b Rdn.229), besteht nicht. Soweit Tatsachen aus der Sphäre des Insolvenzschuldners herrühren, kommen allenfalls Beweiserleichterungen in Betracht. Allerdings hat der Unternehmer die schuldhaften Vertragsverletzungshandlungen zunächst konkret darzulegen. Eine vollständige Verlagerung der Beweislast auf den insolventen Handelsvertreter kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil der Unternehmer in aller Regel Einblicke in die Geschäftstätigkeit seines Vertragspartners hat. Dass die Antragsgegnerin vorliegend nicht die Möglichkeit hätte, die für den Insolvenzeintritt aus betrieblicher Sicht maßgeblichen Umstände zu ermitteln und darzulegen, hat sie auch nicht geltend gemacht.

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2.

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Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch scheitert jedoch vorliegend – wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend und ausführlich unter Zitierung der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung dargelegt hat – jedenfalls daran, dass er schon auf der Grundlage des unstreitigen Tatsachenvorbringens der Parteien gem. § 89b Abs.1 Nr. 2 HGB aus Billigkeitsgesichtspunkten ausscheidet, weil der Anwartschaftsbarwert der betrieblichen Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen ist. Es steht dem von der Antragsgegnerin berechneten und seiner Höhe nach vom Antragsteller nicht bestrittenen Ausgleichsanspruch von 31.228,24 € bzw. 27.171,86 € (nach Abzug der unstreitigen Darlehensforderung von 4.054,38 €) eine von der Antragsgegnerin finanzierte Altersversorgung in Höhe von 37.892,16 gegenüber. Wie das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss dargelegt hat, ist anerkannt, dass eine vom Versicherungsunternehmen finanzierte Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB angerechnet werden kann, wenn die Altersversorgung dem Handelsvertreter gewährt wird, der wegen Erreichung der Altersgrenze aus seiner Tätigkeit ausscheidet. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass auch bei einer erheblichen Fälligkeitsdifferenz zwischen Ausgleichsanspruch einerseits und Altersversorgung andererseits von mehr als 20 Jahren der Bundesgerichtshof eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs anerkannt hat, wenn dies zwischen den Parteien vertraglich vereinbart worden war (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2002 - VIII ZR 211/01 -, NJW 2003, 1244 <1246>; BGH, Urteil vom 17. November 1983 - I ZR 139/81 -, VersR 1984, 184; vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 89b Rdnr. 39). Auch hat das Landgericht bereits ausgeführt, dass eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegend zustande gekommen ist, ohne dass es im Rahmen der hier vorzunehmenden Billigkeitsabwägung  auf deren rechtliche Wirksamkeit ankäme (vgl. Beschluss vom 10.12.2012 unter 2b unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. November 2002 - VIII ZR 211/01 -, NJW 2003, 1244 <1246> mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 89b Rdnr. 39). Denn insoweit ist eben nur entscheidend, dass die Vertragsparteien durch ihr Einverständnis mit dieser Regelung zum Ausdruck gebracht haben, was sie für der Billigkeit entsprechend erachten. Dieser Umstand kann im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung zum Nachteil des Antragstellers bzw. des Insolvenzschuldners berücksichtigt werden auch wenn dieser bei Vertragsbeendigung erst 48 Jahre alt war. Mit dieser zutreffenden Argumentation des Landgerichts, der der Senat folgt, hat sich der Antragsteller in der Beschwerdeinstanz auch nicht auseinandergesetzt.