Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.11.2013 wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 12.11.2013 in Form des Nichtabhilfebeschlusses vom 02.12.2013 abgeändert.

Der A… AG wird gemäß § 142 ZPO aufgegeben, eine exakte, nachvollziehbare geometrische Bemaßung des Produkts A.., d.h. entsprechende Fertigungsunterlagen, technische Zeichnungen mit Materialangaben und Prüfvereinbarungen, vorzulegen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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I-5 W 84/133 OH 85/10Landgericht Duisburg

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

BESCHLUSS

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In dem selbständigen Beweisverfahren

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pp

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hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J…, die Richterin am Oberlandesgericht S… und den Richter am Landgericht Dr. B… am 30.01.2014

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b e s c h l o s s e n:

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Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.11.2013 wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 12.11.2013 in Form des Nichtabhilfebeschlusses vom 02.12.2013 abgeändert.

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Der A… AG wird gemäß § 142 ZPO aufgegeben, eine exakte, nachvollziehbare geometrische Bemaßung des Produkts A.., d.h. entsprechende Fertigungsunterlagen, technische Zeichnungen mit Materialangaben und Prüfvereinbarungen, vorzulegen.

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Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Antragstellerin begehrt im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens Feststellungen zu einer von ihr behaupteten Luxation einer künstlichen Hüftprothese, welche ihr im Jahr 2000 implantiert worden war. Die Antragsgegnerin ist Herstellerin der Hüftprothese.

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Zuletzt mit Beschluss vom 29.05.2012 hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Einholung eines biomechanischen-materialwissenschaftlichen Gutachtens zur Frage, worauf die Luxation der Hüftprothese zurückzuführen ist, angeordnet (Bl. 213). Zum Sachverständigen wurde Dr. K…, Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung (BAM) in Berlin, bestellt. Dieser teilte mit Schreiben vom 15.08.2012 (Bl. 242) mit, dass bei der im Jahr 2000 eingesetzten Prothese im Jahr 2006 ein Pfannenwechsel nach Pfannenlockerung stattgefunden habe, wobei der Keramikkopf ausgetauscht worden sei. Der implantierte Keramikkopf vom Typ A… könne einen Abrieb durch ein Nichtfestsitzen des Kopfes auf dem Schaftkonus verursacht haben, was als vorläufige Erklärung der Luxation schlüssig sei. Zur Beantwortung der Fragen des Beweisbeschlusses seien daher baugleiche Vergleichsteile bzw. Fertigungsunterlagen, technische Zeichnungen mit Materialangaben, Prüfzeugnisse und Liefervereinbarungen der verwendeten Implantate erforderlich. Mit Schreiben vom 22.03.2013 (Bl. 316) wiederholte der Sachverständige die Bitte um Vorlage der erforderlichen Unterlagen, insbesondere der Fertigungsunterlagen und Fertigungszeichnungen zu den bei der Pfannenwechseloperation im Jahr 2006 verwendeten Bauteilen.

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Nachdem die 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg mit Beschluss vom 10.04.2013 den Antrag der Antragstellerin, dem Sachverständigen aufzugeben, sich die von ihm benannten Unterlagen selbst zu besorgen, zurückgewiesen hatte (Bl. 318), und der Sachverständige mit Schreiben vom 03.06.2013 (Bl. 331) und 26.07.2013 (Bl. 347) mitgeteilt hatte, dass ihm weiterhin die Fertigungsunterlagen und Fertigungszeichnungen der verwendeten Bauteile, insbesondere des Steckkonus der im Jahr 2006 implantierten Keramikkugel fehle, beantragte die Antragstellerin am 26.08.2013,

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der A… AG gemäß § 142 ZPO aufzugeben, eine exakte, nachvollziehbare geometrische Bemaßung des Produkts A..., d.h. entsprechende Fertigungsunterlagen, technische Zeichnungen mit Materialangaben und Prüfvereinbarungen, vorzulegen.

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Die A… AG hatte zuvor eine Herausgabe der genannten Unterlagen unter Bezug auf ein Gewerbegeheimnis im Sinne des § 384 Nr. 3 ZPO verweigert (Bl. 360).

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Mit dem angefochtenen Beschluss, zugestellt am 14.11.2013, hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg den Antrag zurückgewiesen (Bl. 379). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vorschrift des § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren weder unmittelbar noch analog anzuwenden sei. Hiergegen richtet sich die am 28.11.2013 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Mit Beschluss vom 02.12.2013 (Bl. 394) hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Im Falle der Ablehnung eines Antrags nach §142 ZPO ist die Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft (Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 142, Rn. 13; vgl. auch KG, NJW 2014, 85).

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Die Beschwerde ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht den Antrag auf Vorlage der geforderten Bemaßung durch die A… AG zurückgewiesen.

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Jedenfalls im vorliegenden Fall bestehen nach Ansicht des Senats keine Bedenken, die Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 ZPO auch im selbständigen Beweisverfahren zu treffen. Die Anwendbarkeit der §§ 142 und 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren ist umstritten, wird aber weitgehend befürwortet (vgl. KG, aaO, mit zahlreichen Nachweisen). Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die vom Kammergericht (aaO) aufgeführten Bedenken gegen eine Anwendung der §§ 142 und 144 ZPO teilt, so greifen diese Bedenken nach Ansicht des Senats – jedenfalls im vorliegenden Fall – nicht durch:

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Unzweifelhaft sind im selbständigen Beweisverfahren neben den Vorschriften über die Beweisaufnahme, §§ 355 ff ZPO, auch allgemeine Verfahrensvorschriften der §§ 128 ff ZPO anzuwenden. Darunter fallen auch Vorschriften über die mündliche Verhandlung, auch wenn es diese im selbständigen Beweisverfahren nicht gibt. So ist im Falle der Zeugenvernehmung ein Protokoll im Sinne des § 160 ZPO zu erstellen. Dies zeigt, dass systematische Erwägungen einer Anwendung der §§ 142 und 144 ZPO nicht grundsätzlich entgegenstehen.

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Sinn und Zweck von § 142 ZPO ist, wie das KG selbst angibt, auch die Vorbereitung der Beweisaufnahme (BGH, NJW 2007, 155). Dies folgt daraus, dass es Sache der Parteien und des Gerichts ist, diejenigen (Anknüpfungs-) Tatsachen, auf deren Grundlage ein Sachverständiger das Gutachten erstatten soll, beizubringen. Dies kann – wie hier – oftmals nur über eine Anordnung nach § 142 ZPO geschehen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass dieser Zweck im selbständigen Beweisverfahren nicht erreicht werden könnte.

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Einer Anordnung nach § 142 ZPO steht auch nicht entgegen, dass dessen Voraussetzungen im selbständigen Beweisverfahren nicht geprüft und festgestellt werden könnten. Ein Dritter, der Urkunden nach § 142 ZPO vorlegen soll und sich – wie vorliegend die A… AG – auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, muss seine Weigerung ggf. in einem Zwischenstreit nach § 387 ZPO klären lassen (Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 387, Rn. 1; Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 142, Rn. 13; von Selle in: Beck´scher Online-Kommentar ZPO, Ed. 11, § 142, Rn. 18; OLG Stuttgart, NJW 2001, 1745 zu § 144 ZPO). Dieser Zwischenstreit kann auch im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens durchgeführt werden (vgl. BGH, NJW 2013, 2687: dieser Entscheidung lag ein Zwischenurteil zu §§ 144, 387 ZPO im selbständigen Beweisverfahren zugrunde). Die Ansicht, dass Zwischenurteile im selbständigen Beweisverfahren nicht ergehen könnten (so Huber in: Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 492, Rn. 2; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., § 492, Rn. 2) ist zu eng. Zwischenurteile sind im selbständigen Beweisverfahren etwa über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention nach § 71 ZPO denkbar (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 2010, 621). Die Tatsache, dass die Entscheidungsform des Urteils dem selbständigen Beweisverfahren im Übrigen fremd ist, steht dem nicht entgegen. Es handelt sich hierbei um ein sog. unechtes Zwischenurteil, das nicht zwischen den Parteien des selbständigen Beweisverfahrens unmittelbar, sondern zwischen einer Partei und einem Dritten ergeht und mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angreifbar ist (LG Hannover, BauR 2009, 687). Ebenso ist es bei einem Zwischenurteil nach § 387 ZPO. Daher können und müssen die Schranken, die im Rahmen des § 142 ZPO gelten, auch im selbständigen Beweisverfahren beachtet werden (Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 492, Rn. 11).

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Schließlich ist die Befolgung einer Anordnung nach § 142 ZPO vorliegend auch erzwingbar. Dritte unterliegen – anders als die Parteien selbst – den Ungehorsamsfolgen nach § 890 ZPO, sofern kein Weigerungsrecht besteht (Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 142, Rn. 15). Diese Folgen gelten auch im selbständigen Beweisverfahren.

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Nach alledem kann im selbständigen Beweisverfahren eine Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 ZPO grundsätzlich erfolgen, überprüft und ggf. auch durchgesetzt werden.

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Die Voraussetzungen für eine solche Anordnung sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat sich auf die von ihr geforderte Bemaßung bezogen. Dass eine solche existiert, wurde nicht in Abrede gestellt. Ihre Prozessrelevanz ergibt sich aus den wiederholten Anforderungen des Sachverständigen Dr. K…. Berechtigte Belange des Geheimnisschutzes werden durch eine Vorlage der Bemaßung nicht verletzt. Zwar hat sich die A… AG auf ein Gewerbegeheimnis im Sinne des § 384 Nr. 3 ZPO berufen. Die Verletzung eines solchen ist jedoch tatsächlich nicht zu befürchten. Gewerbegeheimnisse sind alle noch nicht allgemein bekannten technischen Arbeitsmittel und Methoden (Damrau in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 384, Rn. 14; Huber in: Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 384, Rn. 7). Das fertige Produkt als solches unterfällt dem nicht. Denn das Produkt A… ist oder war im Handel erhältlich und wurde der Antragstellerin implantiert, so dass die genaue Bemaßung von jedermann ohne weiteres nachvollzogen werden kann bzw. konnte. Auskünfte zu Herstellungsmethoden o.ä. verlangt die Antragstellerin nicht. Der ...AG steht es offen, die Anordnung durch einen Zwischenstreit überprüfen zu lassen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Anlass, die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO zuzulassen, besteht nicht.

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Streitwert des Beschwerdeverfahrens: 4.000,00 €

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(bei Angriffen gegen prozess- oder sachleitende Zwischenverfügungen ist das Interesse des Angreifenden an der angestrebten Entscheidung maßgeblich; dies ist hier mit 1/5 des Hauptsachestreitwerts von 20.000 €, Bl. 15, anzusetzen)

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J…                                                        S…                                                        Dr. B…