Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 120/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.08.2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 124.460,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2009 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 39.904,94 EUR Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung durch Verpressung der Risse in dem Hallenboden und Erstellung einer Abdeckung der Scheinfugen zu zahlen, dies mit der Maßgabe, dass die Mangelbeseitigung von der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erstattung von Sowiesokosten in Höhe von 5.504,94 EUR und eines Mithaftungsanteils in Höhe von 6.971,30 EUR geschuldet ist.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 13.200,00 EUR Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung durch Einbau von Drainrinnen vor den beiden Sektionaltoren zu zahlen, dies mit der Maßgabe, dass die Mangelbeseitigung von der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erstattung von Sowiesokosten in Höhe von 3.200,00 EUR und eines Mithaftungsanteils in Höhe von 1.350,00 EUR geschuldet ist.

Die Beklagten werden verurteilt, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zugunsten der Klägerin auf den im Grundbuch des Amtsgerichts M von N, Blatt unter laufender Nummer und verzeichneten Grundstücken, Gemarkung N, Flur, Flurstück, Gebäude- und Freifläche, R, groß: 3891 qm und Flur, Flurstück, Gebäude- und Freifläche, R, groß: 17 qm wegen einer Forderung in Höhe von 179.365,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 124.460,22 EUR seit dem 31.03.2009 und nebst einer Kostenpauschale in Höhe von 2.400,00 EUR – in Ausnutzung des Ranges entsprechend der in Abteilung III Nr. 3 eingetragenen Vormerkung – zu bewilligen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 20 % der Klägerin und zu 80 % den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt. Die Beklagten tragen die Kosten der Nebenintervention als Gesamtschuldner zu 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn die nicht jeweils andere Partei in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird wegen der Frage zugelassen, ob sich die Beklagten wegen des Mangels „Wölbung Pflaster“ gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen dürfen, obwohl ihr Gewährleistungsanspruch verjährt ist und sie den Mangel der Klägerin nicht vor Eintritt der Verjährung angezeigt haben.

G r ü n d e :

Die Klägerin wurde von der Beklagten durch Bauvertrag vom 19.05.2008 u. a. mit Rohbauarbeiten für den Neubau eines Büros mit Lagerhalle beauftragt. In dem Bauvertrag wurde auf die VOB/B verwiesen. Die Werkleistung der Klägerin wurde am 16.10.2008 abgenommen. Die Klägerin hat (unstreitigen) Werklohn i.H.v. 187.803,02 € gegen die Beklagten geltend gemacht und zugleich deren Bewilligung zur Eintragung einer Sicherungshypothek begehrt.

Gegenüber diesem Werklohnanspruch haben sich die Beklagten auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln (dazu nachfolgend unter Ziffer 2) und wegen einer von der Klägerin aus ihrer Sicht geschuldeten Sicherheitsleistung (dazu nachfolgend unter Ziffer 1) berufen. Sie haben zudem die Ansicht vertreten, bis zum 20.04.2010 habe ihnen ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 48a Abs. 3 EStG zugestanden. Erst dann hätten sie eine Freistellungsbescheinigung der Klägerin erhalten. Zudem haben die Beklagten mit Ansprüchen i.H.v. insgesamt 4.732,40 € hilfsweise für den Fall aufgerechnet, dass ein durchsetzbarer Werklohnanspruch festgestellt werde. Desweiteren haben sie eine hilfsweise Widerklage erhoben.

1.Zu der im Bauvertrag vereinbarten Sicherheit hat sich die Klägerin darauf berufen, dass die Beklagten trotz ihrer Aufforderung den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hätten. Danach sei der Sicherheitseinbehalt zur Auszahlung fällig. Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, die Klägerin habe eine Bürgschaft stellen müssen. Sie seien daher den Regelungen der Barsicherheit nicht unterworfen gewesen. Es handele sich auch entgegen der Ansicht der Klägerin bei dem Bauvertrag nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, sie hätten die Klausel nur einmal verwenden wollen und sie auch nicht abgeschrieben. Die Klägerin hält dem entgegen, schon nach der textlichen Gestaltung sei von einem Klauselwerk auszugehen.

2.Zu den Mängeln haben die Parteien wie folgt vorgetragen:

a) Wärmedämmung des Sockels:

Die Klägerin erstellte einen umlaufenden Sockel aus Beton, auf den später die Fassadenelemente der Halle aufgebracht wurden. An dem nicht isolierten Betonsockel zeigte sich später Tauwasser. Grund ist, dass der Sockel nicht ausreichend isoliert ist. Im Leistungsverzeichnis war die Ausführung des nicht isolierten Betonsockels vorgesehen. Daneben war als Alternativposition ein Stahlbetonsockel mit Kerndämmung ausgeschrieben. Diese Eventualposition wurde indessen nicht beauftragt.

Vor der Ausführung des Sockels versicherte sich die Klägerin bei dem Streithelfer, ob der Sockel ungedämmt ausgeführt werden sollte. Dies wurde von dem Streithelfer bejaht.

Die Beklagten haben geltend gemacht, dass die Leistung der Klägerin mangelhaft sei. Der Wärmeschutz im Sockelbereich sei unzureichend. Die Planung des Streithelfers habe eine beheizte Halle vorgesehen, die Klägerin habe danach die Erforderlichkeit einer Wärmedämmung erkennen müssen. Es seien ursprünglich Gasstrahler geplant gewesen, erst nach Ansteigen der Energiekosten sei eine Fußbodenheizung geplant worden. Es wäre Pflicht der Klägerin gewesen, sich nach der Beheizung der Halle zu erkundigen. Die Beheizung sei schon 2007 vorgesehen gewesen in der Kostenschätzung des Streithelfers vom 14.12.2007. Aus der Vernehmung des Zeugen M folge, dass die Klägerin Kenntnis von der Beheizung der Halle gehabt habe. Deren Erforderlichkeit sei auch wegen der hochdämmenden Ausführung der Fassadenelemente erkennbar gewesen. Die Klägerin hätte sich die Statik- und Wärmeschutzberechnung zeigen lassen müssen. Dann hätte sie festgestellt, dass nur für den Büroteil eine Berechnung angestellt worden sei und auch dort nicht für den Bauteil Sockel. Zuvor hat die Beklagte vorgetragen, eine Wärmeschutzberechnung sei nicht erstellt worden. Auf Hinweis des Landgerichts haben die Beklagten ein Schreiben des Architekten vorgelegt, aus dem sich ergeben soll, welche Pläne der Klägerin übergeben worden sind. Soweit in diesen Plänen eine Außendämmung vorgesehen gewesen sei, sei der dort geplante Betonsockel tatsächlich nicht in Auftrag gegeben worden. Auch im Übrigen entbehrten die Vermutungen der Klägerin zur Außendämmung der Grundlage. Für die Herstellung eines mangelfreien Werkes sei nach dem Gutachten M ein Rückbau des Betonsockels und der Einbau eines gedämmten Betonsockels erforderlich. Auch seien neue Sandwich-Paneele erforderlich. Hierfür seien Kosten i.H.v. 232.000 € zu berechnen.

Die Klägerin hat dem entgegengehalten, für sie habe es sich um eine Lagerhalle ohne Beheizung gehandelt. Erst später habe sie einen Nachtragsauftrag erhalten, in Teilbereichen eine Dämmung für eine Fußbodenheizung zu installieren. Zu diesem Zeitpunkt sei der Sockel aber schon gebaut gewesen – was unstreitig geblieben ist. Der Zweck des Gebäudes sei ihr nicht bekannt gewesen, ebenso sei unklar gewesen, ob es einen Büroteil geben werde. Sie habe die Pläne erhalten, die in dem zu GA 572 übergebenen Ordner abgeheftet seien. Aus Plan F 01 habe sie ersehen können, dass eine Außendämmung geplant gewesen sei. Dies folge auch aus dem Plan 9 mit Eingangsdatum 23.05.2008. Die dort vorgesehene Isolierwand habe nicht in ihrem Aufgabenbereich gestanden. Die von dem Beklagten erstellte Auflistung der übergebenen Pläne könne nicht überprüft werden, da die zugehörigen Planunterlagen nicht beigefügt gewesen seien. Dieser Ansicht hat sich das Landgericht durch einen den Beklagten erteilten Hinweis angeschlossen (GA 582). Es seien verschiedene Alternativen in Betracht gekommen, um auch nachträglich die Wärmedämmung auszuführen. Sie, die Klägerin, habe daher nicht erkennen können, dass die Entscheidung für ungedämmte Sockel fehlerhaft wäre. Die Klägerin rügt, dass die Beklagten den Wärmeschutznachweis nicht vorlegen würden, obwohl sie dies im Ortstermin zugesagt hätten.

b) Vorsatzschale

Die Klägerin erhielt einen Zusatzauftrag. Sie sollte die Wände im Bürotrakt mit einer Vorsatzschale mit Kerndämmung versehen. Grund für die Beauftragung der Klägerin war, dass ein anderer Unternehmer mit seiner Leistung in Verzug war. Die Ausführung wurde von der Beklagten vorgegeben. Die Klägerin führt solche Leistungen sonst nicht aus, sie sollte nur „einspringen“.

Die Beklagten haben als Mangel der Leistung zunächst gerügt, dass die Vorsatzschale an den Seiten nicht geschlossen und an den Flanken abgerissen sei. Sie haben sich desweiteren die Feststellung des Sachverständigen zu Eigen gemacht, dass durch die Vorsatzschale mit Dämmung die Gefahr von Tauwasseranfall begründet werde, wie der Sachverständige D durch einen rechnerischen Nachweis ermittel hat.

c) Brandschutzwand:

Die Beklagten haben geltend gemacht, dass durch die Trennwand in der Achse 3 (Trennung von Büro und Werkhalle) nur ein unzureichender Brandschutz gewährleistet sei. Die Trennwand sei nicht geeignet, einen Brandüberschlag zwischen Werkhalle und Büro zu verhindern. Die Beklagten haben geltend gemacht, nach den Bauvorschriften müsse eine Trennwand der Feuerwiderstandsklasse F 90 errichtet werden, die Trennwand genüge aber nur der Feuerwiderstandsklasse F 30. Zudem fehle noch der Anschluss im Dachbereich. Der bauliche Brandschutz sei von der Genehmigungsbehörde nicht geprüft worden. Diese sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass das für große Sonderbauten bestehende Nachweisverfahren durchgeführt worden wäre, die Behörde habe eine Erklärung von Prof. W falsch ausgelegt. Dieser habe fälschlicherweise erklärt, auch die Brandsicherheit geprüft zu haben, tatsächlich sei er nur mit der Prüfung der Standsicherheit betraut gewesen. Es sei mit Kosten von ca. 14.500 € zu rechnen. Die Klägerin hat vorgetragen, in ihrem Gewerk habe es keine Beanstandungen der Bauaufsichtsbehörde gegeben. Das Bauordnungsamt habe vielmehr die Ansicht zurückgewiesen, dass eine Brandwand fehle. Sie habe sich an die Planung gehalten, in der die Wand mit der Feuerwiderstandsklasse F 30 ausgeschrieben gewesen sei. Soweit die Beklagten geltend machten, dass Trapezbleche an den Stößen zur Wand Lücken aufweisen würden, so habe das Schließen dieser Lücken nicht zu ihrer Leistungspflicht gehört. Die Beklagten machten diesen angeblichen Mangel auch gegenüber dem Hallenbauer, der Fa. S, geltend.

d) Schallschutz der Trennwande) Fehlende Wärmedämmung an der Trennwand

Die Beklagten haben gerügt, dass die Trennwand mit einer Vielzahl von unverschlossenen Löchern und ohne die ursprünglich vorgesehene Wärmedämmung von 6 cm ausgeführt worden sei. Der Schallschutz sei unzureichend. Wenn eine Schallschutzwand notwendig sei, dann sei sie auch geschuldet. Die ausgeführte Wand „entspreche nicht dem Bauprogramm“.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Schallschutz sei Sache der Planung. Sie habe mit Lärm durch Sägen nicht rechnen müssen, weil sie eine Lagerhalle gebaut habe. Es sei auch nur eine Lagerhalle genehmigt worden. Sie habe die Trennwand wie ausgeschrieben ausgeführt. Die Dämmung von 6 cm sei als Wärmedämmung geplant gewesen, und zwar zur Ummantelung der hervorstehenden Stützen. Diese Wärmedämmung sei später nicht mehr ausgeführt worden, nachdem die Halle doch habe beheizt werden sollen. Die Leistung sei daher auch nicht berechnet worden. Die Nichtausführung der Leistung sei mit den Bauherrn abgestimmt worden.

f) Risse in Bodenplatte

Die Beklagten haben gerügt, dass nach der Abnahme Risse in dem von der Klägerin hergestellten Estrichboden aufgetreten seien. Die Risse würden darauf zurückgehen, dass die auf ihre Rüge eingebrachten Scheinfugen nicht in ausreichender Anzahl ausgeführt worden seien. Die ursprünglich angebotenen Raumfugen seien nicht erforderlich, um Risse zu vermeiden, dies folge daraus, dass keiner der Risse über die Scheinfugen hinausgehe. Die Fußbodenheizung könne als Ursache der Risse ausgeschlossen werden.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe eine andere Lösung geplant, nämlich die Ausführung von Raumfugen. Diese Leistung sei aber nicht in Auftrag gegeben worden, die Risse seien danach in Kauf genommen worden. Die Raumfugen habe sie in ihr Nachtragsangebot aufgenommen. Es sei treuwidrig und missbräuchlich, wenn sich die Beklagte auf unterlassene Hinweise berufen. Schließlich sei zweifelhaft, ob die Heizung sachgerecht in Betrieb genommen worden sei. Die Kosten für die Raumfugen seien etwa genauso hoch wie die Mangelbeseitigungskosten.

Als weiteren Mangel haben die Beklagten geltend gemacht, dass eine Verfugung der Schnitte zwischen den Bodenplatten fehlen würde. Kanten würden daher beim Befahren mit Hubwagen und Stapler wegbrechen. Das Verfugen der Schnitte habe die Klägerin versprochen.

g) Fehlende Drain-Rinnen vor den Sektionaltoren.

Die Beklagten haben gerügt, dass an den Toren Wasser eindringe. Die Ursache liege darin, dass die Pflastersteine vor der Halle höher liegen würden als der Estrich und dass der Estrich schief eingebaut worden sei. Zudem fehle vor dem Tor eine Drainage. Die hierfür anfallenden Kosten seien Sowiesokosten, mit Ausnahme der Kosten für Aufnehmen und Wiederherstellen des Pflasters. Sie haben bestritten, dass der Streithelfer eine Überdachung geplant habe.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass allenfalls ein Pflasterstein etwas hervorstehe. Ursache des Feuchtigkeitseintritts sei, dass die Dichtlippe der Tore nicht justiert sei. Der Estrich sei aus Kulanzgründen abgeschliffen worden, weil der Hallenbauer das Stellenprofil nicht exakt auf die Höhe der Halle gesetzt habe. Eine Drain-Rinne sei nicht beauftragt worden, die Dichtigkeit müsse durch die Gummilippe des Tors erreicht werden. Ihr Nachunternehmer habe auf die Erforderlichkeit einer Drain-Rinne hingewiesen, die die Beklagten aber nicht gewollt hätten. Bei der Ausführung der Drain-Rinnen reiche ein Sickerschacht, ein Anschluss an die Regenwassergrundleitung sei nicht erforderlich.

h) Mängel aus Abnahmeprotokoll:

Bei der Abnahme wurde ein Abnahmeprotokoll geführt, in dem sich die Beklagten acht Mängel vorbehielten. Unstreitig ist, dass der Mangelpunkt 6 von der Klägerin beseitigt wurde. Die weiteren Mängel sind streitig geblieben und waren Gegenstand der Beweiserhebung.

i) Freiliegende Eisen im Sockel

Die Beklagten haben als Mangel gerügt, dass sich im Bereich der Schnitte durch die Sockel runde rötliche Flecken zeigen würden. Dies begründe die Gefahr, dass das Eisen roste und den Beton zum Abplatzen bringen werde.

Die Klägerin hat dem entgegengehalten, dass sie den Sockel aus Betonfertigelementen hergestellt habe. Die genaue Position der Türen und Tore habe im Zeitpunkt der Ausführung des Sockels noch nicht festgelegen. Deshalb sei der Sockel an den betreffenden Stellen nachträglich „ausgeklinkt“ worden. Der Beklagte zu 2. habe zugesagt, die Schnittstellen durch eine Malerfirma selbst zu bearbeiten. Wegen der abgesprochenen Verfahrensweise sei auch als Zusatzleistung der Betonschnitt in Rechnung gestellt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

34
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 187.803,02 € nebst Jahreszinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 139.474,52 € ab 12.12.2008, aus weiteren 48.328,85 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
35
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 2.280,70 € nebst Jahreszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
36
3. die Beklagten zu verurteilen, zu ihren Gunsten die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek i.H.v. 187.803,02 € nebst Jahreszinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 20.03.2009 und nebst einer Kostenpauschale i.H.v. 2.400 € aus dem Rang der für die Klägerin eingetragenen Vormerkung in Abteilung III lfd.Nr. 2 zu Lasten der im Grundbuch von R Blatt Amtsgericht M und im Grundbuch von N, Blatt Amtsgericht M eingetragenen Grundstücke, Gemarkung R, Flur, Flurstück und Gemarkung N, Flur, Flurstück zu bewilligen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise widerklagend haben die Beklagten beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Beklagte von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit den im Sachverständigengutachten D festgestellten Mängel entstehen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Durch die angefochtene Entscheidung, auf die auch wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 179.365,16 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2009 zu zahlen. Zudem hat es die Beklagten verurteilt, in Höhe des zuerkannten Werklohns nebst Zinsen und nebst einer Kostenpauschale i.H.v. 2.400 € die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass sich die Beklagten nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Gewährleistungsbürgschaft berufen dürften. Nach § 8 Abs. 5 des Vertrages könne die Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden. Danach sei die Regelung des § 17 Ziffer 3. VOB/B nicht abbedungen. Da der Sicherheitseinbehalt trotz Fristsetzung nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt worden sei, sei er zur Auszahlung fällig.

Zu den Mängeln hat das Landgericht ausgeführt, dass sich die Beklagten zwar auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hätten. Da sie jedoch für die Mangelbeseitigung bestimmte Kosten behauptet und diese auch der Klageforderung gegenüber gestellt hätten, gehe es davon aus, dass die Beklagten nicht ernsthaft eine Nacherfüllung verlangten, sondern sie einen Kostenerstattungsanspruch geltend machen wollten. Dies ergebe sich auch aus der Begründung zur Hilfswiderklage, denn die Beklagten ließen vortragen, dass die Widerklage nur erhoben werde für den Fall, dass auch bei Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden für die Beklagten verbleibe. Danach komme grundsätzlich nur eine Aufrechnung bzw. Verrechnung, nicht aber ein Leistungsverweigerungsrecht in Betracht.

Zu den Mängeln hat das Landgericht wie folgt ausgeführt:

a) Wärmedämmung des Sockels

Das Gewerk der Klägerin sei nicht deshalb mangelhaft, weil der Sockel nicht wärmegedämmt worden sei. Denn sie habe die Leistung so erbracht, wie sie ihr in Auftrag gegeben worden sei. Von einer Hinweispflicht der Klägerin, die Beklagten auf die Erforderlichkeit einer Wärmedämmung des Sockels hinzuweisen, könne nicht ausgegangen werden. Denn aus den Plänen ergebe sich, dass eine Dämmung des Sockels vom Planer nicht vorgegeben gewesen sei. Vielmehr würden die Pläne die Angabe „Sockeldämmung bauseits nach Angabe der Bauleitung“ enthalten. Auch der Plan G 005 weise die Planung einer Sockeldämmung als Außendämmung auf. Danach habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Beklagten die als Eventualposition in das Leistungsverzeichnis aufgenommene Wärmedämmung nicht wünschten, weil eine Außendämmung vorgesehen gewesen sei. Der Sachverständige habe bestätigt, dass eine solche Außendämmung auch ausreichend gewesen wäre. Bedenken hätten sich der Klägerin daher nicht aufdrängen müssen.

b) Vorsatzschale

Ein Anspruch stehe den Beklagten nicht zu. Mängel des Gewerks seien nicht festgestellt worden. Die vom Sachverständigen angesprochenen Feuchtigkeitsprobleme stellten keinen Mangel des Gewerks der Klägerin dar. Diese sei mit der Planung des Gebäudes und seiner Ausbauten nicht befasst gewesen. Ihr Auftrag habe darin gelegen, Mängel des Gewerks eines anderen Unternehmers durch die Vorsatzschale zu kaschieren. Sie sei kurzfristig eingesprungen. Er habe ein für sie fachfremdes Gewerk ausgeführt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Feuchtigkeitsprobleme hätte erkennen können.

c) Brandschutzwand

Wegen vermeintlicher Mängel des Brandschutzes sei die Leistung der Klägerin nicht mangelhaft. Der Sachverständige L habe ausgeführt, dass die Wand den brandschutztechnischen Anforderungen entsprechen würde, auch wenn sie nur als F 30-Wand errichtet sei. Als Rohbauunternehmerin müsse die Klägerin nicht beurteilen, ob bauordnungsrechtlich eine F 30 oder eine F 90-Wand genehmigungsfähig sei.

Auch die fehlenden Sicken am Übergang vom Dach durch Trennwand stellten keinen Mangel des Gewerks der Klägerin dar. Es sei nicht ausgeschlossen, dass der Hallenbauer diese Leistung hätte erbringen müssen.

d) Schallschutz der Trennwand

Einen Anspruch der Beklagten wegen des Schallschutzes gebe es nicht. Die Planung des Schallschutzes sei nicht Sache der Klägerin.

e) Fehlende Wärmedämmung an der Trennwand

Ein Anspruch bestehe nicht. Die Klägerin sei zwar zunächst damit beauftragt gewesen, die Wärmedämmung anzubringen. Diese Pflicht sei aber später entfallen, nachdem die Entscheidung für den Einbau einer Fußbodenheizung in die Lagerhalle gefallen sei. Dies sei auch mit dem Beklagten zu 2. selbst besprochen worden. Einen Bedenkenhinweis habe die Klägerin nicht erteilen müssen. Der Entfall der Wärmedämmung sei schlüssig gewesen.

f) Risse in Bodenplatte

Wegen dieses Mangels stehe den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe von 5.495,06 € zu. Die Klägerin habe nicht hinreichend darauf hingewiesen, dass die Bodenplatte mit Raumfugen unterteilt werden müsse, um das Auftreten von durchgehenden und breiten Rissen zu verhindern. Der Sachverständige D habe ausgeführt, dass die Klägerin dies habe erkennen können und müssen. Allein der Umstand, dass sie in ihr Nachtragsangebot vom 24.07.2008 Raumfugen aufgenommen habe, mache einen Hinweis nicht entbehrlich. Die Kosten der Nachbesserung habe der Sachverständige mit 11.000 € brutto berechnet. Hiervon seien jedoch die Kosten abzuziehen, die die Beklagten hätten aufwenden müssen, wenn sie Raumfugen hätten herstellen lassen. Diese Position habe die Klägerin mit 5.504,94 € brutto angeboten. Danach verbleibe noch ein Betrag i.H.v. 5.495,06 €.

g) Fehlende Drain-Rinne vor den Sektionaltoren

Wegen dieses Mangels stehe dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 1.800 € zu. Ein ausreichender Bedenkenhinweis wegen der nicht geplanten Drain-Rinnen sei nicht erteilt worden. Die Kosten würden sich auf 5.000 € brutto belaufen. Die Ohnehin-Kosten habe der Sachverständige mit 3.200 € brutto berechnet. Der Schaden betrage danach lediglich 1.800 € brutto.

h) Mängel aus Abnahmeprotokoll

Die Beklagten hätten einen Anspruch i.H.v. 1.000 € wegen des Punktes 3 (Fugenarbeiten am Betonsockel) und i.H.v. 142,80 € brutto wegen des Mangelpunktes 4 (Unebenheiten am ersten Hallentor). Die Öffnungen im Betonsockel für Dachentwässerungs- und andere Leitungen seien nicht ausreichend verschlossen. Hierfür sei von einem Kostenerstattungsanspruch i.H.v. 1.000 € auszugehen. Am ersten Hallentor seien die Führungsschienen des Sektionaltores nicht ausreichend beigespachelt. Hier müssten noch hohle Stellen beseitigt werden, wofür Kosten i.H.v. 142,80 € brutto anfielen.

i) Freiliegende Eisen in Sockel

Ansprüche der Beklagten bestünden nicht. Die Folgen der Bearbeitung der Sockel seien mit dem Beklagten zu 2. besprochen worden.

Auf die Hilfsaufrechnung könnten sich die Beklagten nicht berufen. Diese Kosten seien wegen Fragen im Hinblick auf die Wärmedämmung des Sockels entstanden. Da die Leistung aber insoweit nicht mangelhaft sei, seien auch die für die Erforschung dieses Mangels aufgewendeten Kosten nicht erstattungsfähig.

Mit der Hilfswiderklage hat sich das Landgericht nicht befasst. Es hat die Bedingung für die Hilfswiderklage nicht als eingetreten angesehen, weil ein den Werklohnanspruch übersteigender Anspruch der Beklagten nicht gegeben sei.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie ihr Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr ausüben würden. Dieses bestehe mindestens in dreifacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Die Hilfsaufrechnung sei begründet, weil der Sockel mangelhaft sei. Danach sei auch die Bedingung für ihre Hilfswiderklage eingetreten. Zinsen könne die Klägerin erst ab Rechtshängigkeit beanspruchen. Das Landgericht habe die Abrede zur Sicherheit unzutreffend ausgelegt.

Zu dem Mangel der Wärmedämmung des Sockels habe das Landgericht die Rechtsprechung zur Bedenkenhinweispflicht unrichtig angewandt. Es sei nach der Planung klar gewesen, dass das Büro beheizt würde. Sie, die Beklagten, hätten darüber hinaus schon im Schriftsatz vom 25.05.2010 unter Beweisantritt vorgetragen, dass Gasstrahler geplant gewesen seien. Die Beheizung des Lagerraums sei wegen der unstreitigen Vorarbeiten für die Verlegung der Fußbodenheizung bekannt gewesen. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, dass hochwertige, wärmegedämmte Fassadenteile verwendet worden seien. Der Sachverständige D habe im Termin vom 22.05.2013 festgestellt, dass auf mehreren Plänen Hinweise auf die Sockeldämmung enthalten waren. Die Klägerin habe selbst Bedenken gehabt, sonst hätte sie beim Architekten nicht nachgefragt. Der Hinweis auf die Außendämmung finde sich im Plan F 01 und nicht, wie vom Landgericht angenommen, in Plan G 005. Der Plan F 01 sei nur ein Vorabzug. Dieser Plan habe keinen Betonsockel vorgesehen, wie er später ausgeführt worden sei. Die Klägerin habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass eine Außendämmung ausgeführt werde. Die Klägerin sei auch nicht von einer Außendämmung ausgegangen. Ihr früherer Bauleiter M habe im Ortstermin erklärt, dass der Streithelfer ihm gesagt habe, eine Dämmung des Sockels sei nicht erforderlich. Der Sachverständige D habe für die Mangelbeseitigung Kosten i.H.v. 13.000 € und 40.000 € festgestellt. Für die Sanierung des Betonsockels nach dem Gutachten M fielen 232.000 € an.

Den Auftrag zur Ausführung der Vorsatzschale habe die Klägerin nicht annehmen dürfen, wenn sie nicht fachkundig genug für eine Prüfung gewesen sei. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Sachverständige habe die Notwendigkeit planerischer Vorgaben angenommen. Die Ausführungen, auf die sich das Landgericht beziehe, habe der Sachverständige vielmehr dazu gemacht, dass für die Abdeckung der Stahlhallenwand eine Alternativlösung gefunden werden müsse. Hierzu sei noch eine Kostenermittlung erforderlich. Diese Kosten seien neben den Kosten der Entfernung i.H.v. 2.900 € zu berücksichtigen.

Zur Brandschutzwand machen die Beklagten geltend, aufgrund ihrer Rüge im Abnahmeprotokoll stehe es fest, dass die Leistung, den Anschluss zwischen Trennwand und Dach herzustellen, zum Auftragsumfang gehöre. Im Parallelverfahren gegen den Hallenbauer hätten sie unstreitig gestellt, dass diese Leistung nicht zum Auftragsumfang des Hallenbauers gehören würde. Desweiteren machen die Beklagten geltend, sie würden befürchten, dass die Mauerkrone nicht aus Beton sei. Eine Klärung hätten sie im Schriftsatz vom 25.05.2010 angeregt, im Termin vor dem Senat haben sie eine Materialprobe vorgelegt. Für den Anschluss der Wand an das Dach sei mit Kosten i.H.v. 2.975 € brutto zu rechnen, nach Abzug von Sowieso-Kosten i.H.v. 2.231,25 €.

Wegen der nicht ausgeführten Wärmedämmung machen die Beklagten geltend, dass die Klägerin nicht ausschließlich mit dem Architekten hätte sprechen dürfen. Es sei mit Kosten i.H.v. 3.500 € brutto zu rechnen. Grundsätzlich fielen für die Ausmauerung der Trennwand Kosten i.H.v. 2.400 € an.

Erstmals in der Berufungsinstanz machen die Beklagten als neu entdeckten Mangel geltend, dass sich die Pflasterung der Einfahrt wölben würde. Dieser Mangel sei erstmals nach dem 22.05.2013 aufgetreten. Die Kosten für die Beseitigung würden 10.692,86 € brutto betragen.

Die Beklagten machen zu dem Mangel „Risse im Estrichboden“ geltend, dass das Landgericht weitere Kosten der Mangelbeseitigung i.H.v. 3.800 € nicht beachtet habe. Der Betrag i.H.v. 11.000 € beziehe sich auf die nichtverfüllten Fugen. Ein Abzug von Sowieso-Kosten sei nicht gerechtfertigt, weil nur weitere Scheinfugen erforderlich gewesen wären, um eine Rissbildung zu vermeiden.

Die Beklagten machen geltend, dass ihnen die Berechnung des Sachverständigen D zu den Sowieso-Kosten der Drain-Rinnen nicht übergeben worden sei. Nach dem Angebot der Fa. D vom 02.09.2013 würden Kosten i.H.v. 8.787,96 € brutto anfallen. Davon sei nur ein geringer Teil Sowieso-Kosten.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 07.08.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve

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1. die Klage abzuweisen,
80
2. hilfsweise, für den Fall, dass die vom Gericht festgestellten einfachen Mängelbeseitigungskosten den geltend gemachten Restwerklohn übersteigen, festzustellen, dass zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin ein Rechtsverhältnis besteht, auf Grund dessen die Beklagte zu 1) von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die ihr auf Grund der vom Sachverständigen D in den Gutachten vom 15.04.2011 und vom 23.03.2013 festgestellten Mängel entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verweist zur Sockeldämmung auf ihren Vortrag erster Instanz. Danach sei es nicht unstreitig, dass die Beheizung bekannt gewesen sei. Die Entscheidung für die Fußbodenheizung sei erst getroffen worden, als der Sockel bereits ausgeführt gewesen sei. Der Vortrag der Klägerin, sie habe Kenntnis von den verwendeten Fassadenelementen gehabt, sei unzutreffend. Andere Pläne als die von ihr vorgelegten habe sie nicht erhalten. Die von dem Beklagten behauptete Äußerung des Zeugen M im Ortstermin habe es nicht gegeben.

Zum Brandschutz macht die Klägerin geltend, dass sich aus einer Rüge im Abnahmeprotokoll nicht ergebe, dass die Leistung zum Auftragsumfang gehöre. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass es im Parallelverfahren unstreitig gestellt worden sei, dass die Leistung nicht zum Auftrag des Hallenbauers gehöre. Der Vortrag der Beklagten, dass die Mauerkrone nicht aus Beton sei, werde bestritten und sei verspätet.

Dem Vortrag zu dem neuen Mangel der Pflasterung der Einfahrt bestreitet die Klägerin und erhebt die Einrede der Verjährung. Wegen des Mangels „Risse im Estrichboden“ sei das Landgericht zu Unrecht von einer Hinweispflicht ausgegangen. Sowieso-Kosten seien abzuziehen.

Auch der Abzug wegen der Drain-Rinnen sei unberechtigt, das Angebot der Fa. D werde bestritten. Dass die Beklagte die Berechnung des Sachverständigen zu den Sowieso-Kosten erhalten habe, ergebe sich aus dem Protokoll. Sie, die Klägerin, habe eine Durchschrift erhalten.

Im Übrigen habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagten nicht ernsthaft die Nacherfüllung wollten. Es seien nur „pro forma“ Aufforderungen erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

1.Anwendbar ist das BGB in der bis zum 01.01.2009 geltenden Fassung (Art. 229 § 19 EGBGB). Anwendbar ist ferner die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.09.2006. Der im Jahr 2008 geschlossene Bauvertrag nimmt auf die VOB/B in der jeweils gültigen Fassung Bezug.

2.Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagten aufgerechnet haben. Denn die Beklagten haben sich ausdrücklich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Für die Annahme einer Aufrechnung hätte es einer eindeutigen Erklärung bedurft. Allein wegen des (allerdings verwirrenden) Feststellungsantrags war nicht von einer Aufrechnung auszugehen.

Zudem ist die Annahme des Landgerichts, eine Aufrechnung sei erklärt worden, nicht interessengerecht. Eine Aufrechnung wäre nämlich unzulässig. Nach dem Urteil des Landgerichts bleibt es offen, ob die Beklagten einen Kostenvorschussanspruch oder einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Die Rechtsfolgen dieser beiden auf Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche sind aber unterschiedlich, so dass es einer Bestimmung der Beklagten bedurft hätte, auf welchen Anspruch sie sich berufen wollten.

Das von den Beklagten ausgeübte Leistungsverweigerungsrecht führt gemäß § 322 Abs. 1 BGB zu einer Verurteilung Zug um Zug. Die akzessorischen haftenden Beklagten zu 2) und 3) können sich auf das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu 1) berufen.

Soweit eine Mitverantwortlichkeit des Auftraggebers für einen Mangel besteht oder der Auftraggeber an dem Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen ist, weil das Werk bei mangelfreier Ausführung ohnehin teurer geworden wäre (Sowiesokosten), kommt es zu einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung. Dies bedeutet, dass die Beklagten zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verurteilen sind, die aber wiederum nur Zug um Zug gegen Beteiligung an den Mängelbeseitigungskosten stattzufinden hat (Thode/Quack, Abnahme- und Gewährleistung im Bau- und Bauträgervertrag, Rz. 336, Rz. 323). Diese Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten zu 1) müssen sich die akzessorisch haftenden Beklagten zu 2) und 3) ebenfalls entgegenhalten lassen.

3.Bei der Entscheidung über die Berufung war zu berücksichtigen, dass der Werklohnanspruch der Klägerin teilweise durch das Landgericht abgewiesen worden ist und die Klägerin keine Berufung eingelegt hat. In Höhe des abgewiesenen Betrages ist die Entscheidung also rechtskräftig. Danach war der Senat gehindert, von der vollen Werklohnforderung auszugehen, obwohl tatsächlich eine Erfüllung der Werklohnforderung durch Aufrechnung nicht erfolgt ist.

4.Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der Sicherheit besteht nicht. Die Auslegung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Aus § 8 Abs. 5 des Bauvertrages geht hervor, dass der Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Danach kann eine Beschränkung allein auf das Sicherungsmittel der Bürgschaft nicht angenommen werden, so dass es bei der Anwendung von § 17 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B verbleibt. Auch wenn es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass der Bauvertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Die Unklarheit geht danach zu ihren Lasten.

5.Zu den einzelnen Mängeln

a) Sockeldämmung

100

Der von der Klägerin erstellte Sockel ist nicht mangelhaft. Der Sockel wurde so hergestellt, wie er beauftragt worden ist. Die Berufung der Beklagten auf den funktionalen Mängelbegriff, wonach ein Mangel der Werkleistung auch dann vorliegt, wenn das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt und zwar unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben (BGH, Urt. v. 29.09.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115), führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn mit der Leistung der Klägerin hätte ohne weiteres eine mangelfreie Gesamtleistung bewirkt werden können. Dazu wäre es lediglich erforderlich gewesen, auf den Sockel eine Außendämmung anzubringen, was ursprünglich auch geplant war. Daher verhält es sich nicht so, dass die Klägerin ein nicht gebrauchstaugliches Werk hergestellt hätte. Sie hat vielmehr für eine bestimmte Art der Ausführung ein gebrauchstaugliches Werk hergestellt, wenn auch dieses Werk bei einer anderen Ausführung (nämlich ohne Außendämmung) nicht geeignet war. Letzteres fällt aber nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Der Bauherr, der mehrere Teilleistungen beauftragt, ist selbst dafür verantwortlich, dass die Teilleistungen richtig aufeinander abgestimmt sind. Die Prüfungspflicht des Unternehmers kann sich nur darauf beziehen, dass von ihm geschuldete Werk mangelfrei herzustellen. Die Leistungen anderer Unternehmer muss er prüfen, soweit sein Werk auf ihnen aufbaut und die ordnungsgemäße Ausführung der Vorleistungen Bedingung dafür ist, dass er sein Werk mangelfrei erstellen kann. Der Unternehmer muss aber nicht prüfen, wie der Bauherr später auf den von ihm erstellten Werk aufbaut und ob dies zu Mängeln führt. Dies betrifft allein die Sphäre des Bauherrn und muss Gegenstand seiner Planung des Bauwerks sein. Danach erweist sich die Ansicht des Landgerichts als zutreffend, dass die Klägerin nicht gehalten war, auf die Erforderlichkeit eines gedämmten Sockels hinzuweisen.

101

Die Berufungsbegründung vermag die Schlussfolgerung des Landgerichts nicht zu erschüttern. Die Ansicht, die Fehlerhaftigkeit der Planung sei der Klägerin bereits erkennbar gewesen, trifft nicht zu. Dies hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Sachverständige D hat vielmehr ausgeführt, dass aus der Planung eine Außendämmung ersichtlich war. Etwas anders legt die Beklagte auch nicht schlüssig dar. Sie macht lediglich geltend, der Plan F 01 sie nur ein Vorabzug gewesen. Es wäre aber ihre Sache, andere Pläne vorzulegen, aus denen die Klägerin erkennen musste, dass doch keine Außendämmung geplant gewesen sei. Allein durch Vermutungen belegt dies die Beklagte nicht. Ebenso verhält es sich, soweit die Beklagten geltend machen, der Sockel sei anders ausgeführt worden, als in dem Plan F 01 dargestellt. Die Beklagten legen bereits nicht dar, worin diese Abweichung bestanden hat, ob sie etwa nicht nur ein ganz unwesentliches Detail betrag. Danach ist nicht ersichtlich, dass wegen der (angeblichen) Abweichung von der Planung in dem Plan F 01 die Klägerin erkennen musste, dass mittlerweile in der Planung keine Außendämmung mehr vorgesehen gewesen sei und deshalb auf die Erforderlichkeit einer Innendämmung im Sockel hätte hingewiesen werden müssen.

102

Dafür, welche Pläne und sonstige Umstände der Klägerin vor Ausführung ihrer Leistung bekannt waren und daher als Grundlage einer Hinweispflicht heranzuziehen sind, tragen auch die Beklagten die Darlegungslast. Denn für die tatsächlichen Voraussetzungen der Frage, ob der Auftragnehmer überhaupt eine Prüfungs- und Hinweispflicht hat, ist der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig (OLG Hamm, Urt. v. 18.09.2008 – 24 U 48/07, BauR 2010, 2123; Weyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Auflage, B § 13 Rz. 106).

103

Aus diesem Grund ist auch der Vortrag der Beklagten nicht schlüssig, die Klägerin hätte sich die Wärmeschutzberechnung zeigen lassen müssen. Die Wärmeschutzberechnung ist nicht vorgelegt worden. Danach kann nicht beurteilt werden, ob die Klägerin nach den Angaben in der Wärmeschutzberechnung Bedenken hätte haben müssen. Zudem haben die Beklagten dezidiert in Abrede gestellt, dass ein Wärmeschutznachweis erstellt worden sei (GA 361, GA 469). Den Widerspruch zu ihrem späterem Vortrag, es gebe einen Wärmeschutznachweis, den sich die Klägerin hätte vorlegen lassen müsssen (GA 549) erläutern sie nicht. Schließlich kann aber auch eine Pflicht der Klägerin, sich die Wärmeschutzberechnung vorzeigen zu lassen, nicht angenommen werden. Die Wärmeschutzberechnung ist Teil der Planung und definiert die Anforderungen an das zu erstellende Werk. Den Auftragnehmer trifft aber eine Hinweispflicht nur im Rahmen der Umsetzung des im übertragenen Gewerks, eine Pflicht zur Überprüfung der Fachplanung unabhängig von der Umsetzung seines Gewerkes hat er nicht. Derartiges würde aber der Klägerin abverlangt, würde man sie für verpflichtet halten, sich durch Anforderung des Wärmeschutznachweises davon zu überzeugen, dass durch Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten und weiterer Arbeiten, die von anderen Unternehmern ausgeführt werden sollen, ein hinreichender Wärmeschutz gewährleistet ist.

104

Unerheblich ist die von Beklagten aufgeworfene Frage, ob und wann die Klägerin von einer Beheizung der Halle wusste. Denn auch wenn die Klägerin von einer Beheizung ausging, so ist gleichwohl nicht ersichtlich, dass sie darum wusste, dass nach der Planung keine Außendämmung ausgeführt werden sollte. Zudem verkennen die Beklagten bei ihrem Vortrag, dass sie nicht dazu vorgetragen haben, welcher Planungsstand der Klägerin in welchem Zeitpunkt bekannt war. Sie haben in erster Instanz lediglich dazu vorgetragen, was sie selbst mit ihrem Architekten geplant hatten. Vortrag und Beweisantritt dazu, dass die Planung der Klägerin auch zur Kenntnis gebeten worden ist, ist nicht erfolgt. Irreführend ist es auch, wenn die Beklagten vortragen, wegen der Vorbereitungsarbeiten für die Fußbodenheizung sei der Klägerin die Beheizung bekannt gewesen. Dies mag der Fall sein, Kenntnis hat die Klägerin aber erst erlangt, nachdem der Sockel bereits ausgeführt war.

105

Erstmals in zweiter Instanz tragen die Beklagten vor, der Zeuge M habe beim Ortstermin geäußert, der Architekt habe ihm gesagt, dass eine Dämmung des Sockels nicht erforderlich sei. Dieser bestrittene Vortrag hätte bereits in erster Instanz erfolgen können und kann daher nicht berücksichtigt werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus ist der Vortrag unergiebig, weil ohne den Kontext der angeblichen Äußerung ihre Bedeutung nicht bewertet werden kann.

106

Ob der Klägerin die Verwendung von hochwertigen Fassadenteilen bekannt war, kann danach ebenfalls dahinstehen. Denn auch danach ist nicht belegt, dass die Klägerin darum hätte wissen müssen, dass keine Außendämmung oder eine andere Dämmmaßnahme wieder erfolgen würde. Zudem haben die Beklagten nicht vorgetragen, wann der Klägerin die Verwendung der hochwertigen Fassadenteile bekannt geworden ist.

107

Es überzeugt auch nicht, der Nachfrage beim Architekten, ob die Eventualposition ausgeführt werden solle, die Bedeutung eines Bedenkenhinweises beizumessen. Eine solche Nachfrage hat lediglich die Bedeutung, dass der Vertragsinhalt geklärt werden soll.

108

b) Vorsatzschale

109

Im Ergebnis ist die Würdigung des Landgerichts, dass die Vorsatzschale keinen von der Klägerin zu verantwortenden Mangel darstellt, zu billigen. Allerdings ist die Vorsatzschale wegen der Gefahr des Schimmelbefalls mangelhaft. Die Klägerin ist aber von der Mängelhaftung befreit, weil die Notwendigkeit eines Hinweises für sie nicht erkennbar war. Der von dem Sachverständigen D festgestellte Mangel ergibt sich aus der bauphysikalischen Berechnung, die von der Klägerin nicht anzustellen war. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Klägerin nur „eingesprungen“ ist. Sie durfte daher von einer Planung der Maßnahme durch die Beklagte zu 1) ausgehen

110

Letztlich kann diese Frage aber auch dahinstehen, denn ein Anspruch auf Mangelbeseitigung besteht nicht. Die Beseitigung des Mangels ist nämlich unmöglich. Der Sachverständige D hat ausgeführt, dass die beauftragte Vorsatzschale mit Dämmung nicht so nachgearbeitet werden kann, dass die Gefahr eines Schimmelbefalls entfällt. Für einen Nacherfüllungsanspruch ist danach kein Raum. Ein „Druckzuschlag“ kommt danach nicht in Betracht. Ebenso ist keine Alternativlösung für die Kaschierung der Hallenwände und die Kosten hierfür zu ermitteln. Dies hinge mangels Vorgaben auch „in der Luft“.

111

c) Brandschutzwand

112

Die Ansicht der Beklagten, wegen der Rüge im Abnahmeprotokoll stehe fest, dass die Herstellung des Anschlusses zwischen Dach- und Brandschutzwand von der Klägerin geschuldet gewesen sei, überzeugt nicht. Denn die Rüge kann unberechtigt gewesen sein. Auch der Umstand, dass in dem Verfahren gegen den Hallenbauer nunmehr unstreitig gestellt worden sein mag, dass der Anschluss zwischen Dach und Brandschutzwand nicht zum Auftragsumfang des Hallenbauers gehörte, belegt nicht, dass ihn die Klägerin ausführen musste.

113

Soweit die Beklagten als neuen Mangel rügen, dass die „Mauerkrone“, gemeint ist offenbar der Betonrähm, nicht aus Beton hergestellt worden sei, können sie mit diesem Vortrag nicht gehört werden. Der Vortrag ist neu. Die Beklagten tragen zwar vor, sie hätten im Schriftsatz vom 25. Mai 2010 derartiges bereits vorgetragen. Dies trifft jedoch nicht zu. Auf Seite 4 des Schriftsatzes ist allein die Erläuterung des Sachverständigen zu der Frage beantragt worden, welche Feststellungen er vor Ort getroffen habe, um einen „massiven Steg“ von 8 cm zu erkennen. Dem kann nicht der Vortrag entnommen werden, der Betonrähm sei nicht aus Beton hergestellt. Zudem hat der Sachverständige auf diese Frage ausgeführt, dass er die Ausführung des Daches mit der Detailzeichnung verglichen hat (GA 454). Demnach ist die Ansicht der Berufung nicht zutreffend, das Landgericht sei der im Schriftsatz vom 25.05.2010 aufgeworfenen Frage nicht nachgegangen. Wenn die Beklagten hierzu nunmehr ergänzend vortragen und auf erkennbare Trennfugen verweisen, so ist dies neuer Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zulässig ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch Nachlässigkeit vor. Den behaupteten Mangel hätten sie ohne weiteres in erster Instanz vortragen können, wenn sie entsprechende Beweisanregungen bereits im Schriftsatz vom 25. Mai 2010 gegeben haben wollen.

114

e) Fehlende Wärmedämmung an der Trennwand

115

Der Berufungsangriff greift nicht durch. Die Beklagten machen geltend, die Klägerin hätte nicht ohne Rücksprache mit ihnen, den Beklagten, den Anweisungen des Architekten folgen dürfen. Das Landgericht hat indes festgestellt, dass die Klägerin Rücksprache mit dem Beklagten zu 2) genommen hat. Zweifel an der Feststellung des Landgerichts legen die Beklagten nicht dar. Warum es der Klägerin zum Nachteil gereichen soll, wenn sie (auch) mit dem Architekten spricht, ist nicht nachvollziehbar. Auf dieser Grundlage ist auch der Vortrag der Beklagten unerheblich, dass die Wärmedämmung trotz einer Beheizung des Lagers sinnvoll habe sein können, weil die Räumlichkeiten unterschiedlich beheizt werden könnten. Hierbei handelte es sich um einen Gesichtspunkt der von der Beklagten zu treffenden Entscheidung, ob sie auf die Wärmedämmung verzichten wollte. Für diese Entscheidung ist aber nicht die Klägerin verantwortlich.

116

Die Berufung greift nicht auf, dass der Sachverständige D (auch) Kosten für das Verschließen der Bohrlöcher angegeben hat, die vom Landgericht nicht berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis ist die Entscheidung des Landgerichts auch zutreffend. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Klägerin die Bohrlöcher verschließen müsste. Der Sachverständige hat die Bohrlöcher auf die Anbringung eines Gerüst zurückgeführt. Die Bohrlöcher könnten danach auch auf andere Arbeiten, etwa solche des Hallenbauers, zurückgehen.

117

f) Risse in der Bodenplatte

118

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Landgericht zu Recht von einem Mangel der Leistung der Klägerin ausgegangen. Das Landgericht hat auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen D festgestellt, dass die Bodenplatte deshalb mangelhaft ist, weil keine Trennfugen eingebaut worden sind. Deshalb komme es zu dem unzulässig bereiten Rissen, was auch die Klägerin vor der Ausführung habe erkennen können. Danach hätte die Klägerin die Beklagten auf die Gefahr von Rissen hinweisen müssen. Allein durch die Aufnahme von Raumfugen in ihr Nachtragsangebot genügte sie ihrer Hinweispflicht nicht.

119

Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, dass die Raumfugen nicht erforderlich gewesen seien, sondern lediglich mehr Scheinfugen hätten angeordnet werden müssen. Die Beklagten tragen hierzu vor, dies folge daraus, dass keiner der Risse über die Scheinfugen hinausgehe. Diese Annahme widerspricht indessen den durch Fotografien dokumentierten Feststellungen des Sachverständigen D. Dieser hat festgestellt, dass die Risse an diversen Stellen über die Scheinfugen hinweglaufen und hat hierzu ausgeführt, dies belege, wie wenig die Scheinfugen zum Spannungsabbau beitragen würden (GA 253).

120

Danach ist die Klägerin zur Beseitigung des Mangels verpflichtet, was zur Verurteilung Zug um Zug führt.

121

Bei der Verurteilung Zug um Zug ist Folgendes zu berücksichtigen. Für die Höhe des Einbehalts ist § 641 Abs. 3 in der bis zum 01.01.2009 geltenden Fassung anwendbar. Danach beträgt der Einbehalt mindestens das Dreifache der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Die für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten betragen 14.800,-- €. Zu berücksichtigen sind 11.000,-- €, die sich daraus ergeben, dass die Scheinfugen an den Kanten wegbrechen. Da die Scheinfugen nachträglich eingebracht worden sind, um Risse zu vermeiden, sind auch die Kosten für die Abdeckung der Scheinfugen Kosten der Mängelbeseitigung. Dazu kommen die Kosten für die Verpressung der Risse, die der Sachverständige mit 3.800,-- € beziffert hat. Daraus ergibt sich ein Einbehalt in Höhe von 44.400,-- €.

122

Bei den Kosten der Mängelbeseitigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Landgericht bereits im Wege der Aufrechnung von Werklohnforderung 5.495,06 € abgezogen hat. Gemäß § 242 BGB muss dies bei der Bemessung des Leistungsverweigerungsrechts berücksichtigt werden. Danach ergibt sich noch ein Einbehalt in Höhe von 39.904,94 €.

123

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht alleine für den Mangel verantwortlich ist. Es war nämlich die Beklagte, die sich entgegen dem Nachtragsangebot dazu entschieden hat, ohne Raumfugen auszuführen. Auch der Sachverständige D hat ausgeführt, dass der Planer eine Unterteilung der Bodenplatte in Felder hätte planen müssen (GA 258). In erster Linie ist somit der Planer, dessen Verschulden sich die Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, für die fehlende Anordnung der Raumfugen verantwortlich, so dass die Beklagten einen Mitverursachungsanteil von 75 % trifft. In Höhe dieses Mitverursachungsanteils hat eine doppelte Zug um Zug-Verurteilung stattzufinden.

124

Ebenso verhält es sich bei den Sowieso-Kosten, die das Landgericht zutreffend mit 5.495,06 € beziffert hat. Der Einwand der Beklagten gegen die Berücksichtigung dieser Sowieso-Kosten überzeugt nicht, da – wie bereits ausgeführt – die fehlenden Raumfugen Ursache der Rissbildungen sind. Für eine mangelfreie Leistung hätten also die Beklagten die Kosten für die Fugen in Kauf nehmen müssen.

125

g) Fehlende Drain-Rinne vor den Sektionaltoren

126

Zu Recht hat das Landgericht einen Mangel wegen der fehlenden Drainrinnen angenommen. Der Ansicht der Klägerin, ein Hinweis sei nicht erforderlich gewesen, ist nicht zu folgen. Danach können sich die Beklagten auf ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von 15.000,00 EUR (3 x 5.000,00 EUR) berufen. Auch bei diesem Mangel ist aber zu berücksichtigen, dass das Landgericht von der Werklohnforderung bereits 1.800,00 EUR abgezogen hat.

127

Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landgerichts, dass sich die Beklagten Sowiesokosten entgegenhalten lassen müssen. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass nur das Aufnehmen und Wiederherstellen des Pflasters nicht zu den Sowieso-Kosten zählt. Zudem hat der Sachverständige D die Sowieso-Kosten beziffert, ohne dass hiergegen Einwendungen erhoben worden wären. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Berechnung des Sachverständigen D im Termin nicht erhalten, kann nicht zutreffen. Das Landgericht hat eine gegenteilige Feststellung im Urteil getroffen. Auch aus dem Protokoll geht hervor, dass die Berechnungen übergeben worden sind. Die Ansicht der Beklagten, dies gehe aus dem Protokoll nicht hervor, ist nicht nachvollziehbar.

128

Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts zu den Kosten der Mängelbeseitigung werden durch das zwischenzeitlich vorgelegte Angebot der Firma D nicht begründet. Bei der Ausführung von Bauleistungen ist regelmäßig ein weites Preisspektrum zu beobachten. Allein der Umstand, dass ein höheres Angebot vorgelegt wird, belegt daher nicht, dass die Feststellungen des Landgerichts zu den Mangelbeseitigungskosten unzutreffend sind.

129

Auch bei diesem Mangelpunkt ist die erforderliche doppelte Zug um Zug-Verurteilung wegen der Sowieso-Kosten und des Planungsverschuldens zu berücksichtigen. Für das Planungsverschulden ist ein Anteil von 75 % angemessen.

130

h) Mängel aus Abnahmeprotokoll

131

Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten besteht nicht.

132

Zu den Fugenarbeiten am Betonsockel war zu erwägen, dass bei einer Zug um Zug Verurteilung die mangelhaften Stellen so genau bezeichnet sein müssen, dass ein Vollstreckungsorgan prüfen kann, ob der Mangel zwischenzeitlich beseitigt ist. Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht. Ihr Hinweis, sie könnten die Mangelsymptome nicht lokalisieren, verfängt nicht. Hierfür bedarf es keinen Sachverständigen, es reicht, den Ort der gerügten Durchbrüche zu bezeichnen.

133

Dies gilt ebenso für die Unebenheiten an dem Hallentor. Die Beklagten hätten nur angeben müssen, an welchem der beiden Sektionaltore der Mangel vorliegt. Da sie dies unterlassen haben, kann eine Zug um Zug Verurteilung nicht erfolgen.

134

Zu dem Mangelpunkt „Außenmauerung Trennwand“ ist zu bemerken, dass die Beauftragung der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden ist.

135

i) Wölbung Pflaster

136

Auf den Mangel der Wölbung des Pflasters können die Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht stützen. Die Abnahme ist am 16.10.2008 erfolgt, danach sind die Gewährleistungsansprüche am 16.10.2013 verjährt. Angezeigt worden ist dieser Mangel erstmals am 11.11.2013, d. h. nach Eintritt der Verjährung. Die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrecht ist danach trotz der Regelung des § 215 BGB ausgeschlossen. § 215 BGB ist nicht dahin auszulegen, dass das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig von der Geltendmachung des Mangels in unverjährter Zeit möglich ist. Anderenfalls wäre nämlich der Besteller bevorteilt, der grundlos eine Werklohnforderung nicht zahlt (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, Teil 6 Rz. 90; Schulze-Hagen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 634a Rz. 171 und Rz. 172).

137

6.Die Hilfsaufrechnung greift nicht durch. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt kein Mangel der Sockeldämmung vor. Für die Anwaltskosten ist ohnehin keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, denn hierüber ergeht eine Kostenentscheidung durch das Gericht.

138

7.Über die Feststellungsklage war nicht zu entscheiden. Die Bedingung des Hilfsantrags, dass die (einfachen) Mängelbeseitigungskosten den geltend gemachten Restwerklohn übersteigen, ist nicht eingetreten.

139

8.Die Beklagten schulden gemäß § 648 BGB die Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek im Rang der Vormerkung.

140

Die Höhe der zu sichernden Forderung ergibt sich im Ausgangspunkt aus dem Werklohnanspruch der Klägerin (soweit nicht rechtskräftig abgewiesen) abzüglich der einfachen Mängelbeseitigungskosten. Die einfachen Mangelbeseitigungskosten waren indessen nicht vollständig abzuziehen, weil der Beklagten zu 1) durch die vom Landgericht angenommene Aufrechnung bereits Beträge in Höhe von 5.495,06 EUR und 1.800,00 EUR zur Verfügung stehen. Desweiteren hat der Senat erwogen, dass die Klägerin die Mangelbeseitigung wegen der Beseitigung der festgestellten Mängel nur Zug um Zug gegen Erstattung der Sowiesokosten und des Mithaftungsanteils der Beklagten schuldet. Auch wegen dieser Beträge war sie daher zu sichern, so dass es letztlich bei der vom Landgericht ermittelten Höhe der zu sichernden Forderung verbleibt. Abzuändern war die Verurteilung allerdings wegen der Zinsen, die am Zinsausspruch der zu sichernden Hauptforderung zu orientieren war.

141

Schließlich hat der Senat bei der Tenorierung Änderungen im Grundbuch Rechnung getragen. Das Grundbuch des Amtsgerichts M von R, Blatt ist wegen Umgemeindung und Übertragung des Bestandes nach N am 06.11.2009 geschlossen worden.

142

9.Bei der Entscheidung über die Verzugszinsen war zu berücksichtigen, dass kein Verzug eintritt, soweit sich die Beklagten auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen dürfen. Verzugszinsen waren der Klägerin daher nur zuzusprechen, soweit den Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.

143

Keinen Erfolg hat demgegenüber die Berufung der Beklagten auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen einer (angeblich) zunächst nicht übergebenen Freistellungsbescheinigung. Für ein Leistungsverweigerungsrecht ist schon deshalb kein Raum, weil kein Anspruch über die Übergabe einer Freistellungsbescheinigung besteht. Vielmehr sieht § 48 EStG lediglich eine Abführungspflicht für den Fall vor, dass die Freistellungsbescheinigung nicht vorgelegt wird. Deshalb spielt in einem Prozess zur Zahlung von Werklohn die Freistellungsbescheinigung grundsätzlich keine Rolle, da es nur um eine besondere Form der Steuererhebung geht, die an die Zahlung/Erfüllung anknüpft und die Freistellungsbescheinigung daher erst dann vorliegen muss, wenn tatsächlich gezahlt wird (Jansen/von Rintelen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 631 Rz. 420) Hinzu kommt, dass die Beklagten das (angebliche) Ausstehen der Freistellungsbescheinigung vorab nicht gerügt haben. Danach sind auch für den Zeitraum bis zur (unstreitigen) Übergabe der Freistellungsbescheinigung Zinsen zu zahlen.

144

III.

145

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Angabe einer bestimmten Sicherheitsleistung bedarf es trotz der Verurteilung zur Bewilligung der Sicherungshypothek nicht, da gemäß § 894 ZPO die Willenserklärung erst mit Eintritt der Rechtskraft als abgegeben gilt.

146

Die Revision war allein wegen der Frage zulassen, ob der Mangel „Wölbung Pflaster“ zu einem Leistungsverweigerungsrecht führt. Im Übrigen bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen.

147

Berufungsstreitwert: 184.098,21 EUR (179.365,16 EUR und hilfsweise Aufrechnung 4.733,05 EUR).

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