Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 39/13

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 5. November 2013, VK 2 – 100/13, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels mit der Maßgabe aufgehoben, dass der Antragsgegnerin untersagt wird, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag auf Los 1 zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 1 zu 54% und die Antragstellerin zu 46%.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 2 im Verfahren vor der Vergabekammer sowie deren außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragstellerin tragen ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer sowie ihre außergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren selbst.

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin zu 1 ist eine im Land Nordrhein-Westfalen und die Antragsgegnerin zu 2 eine im Land Brandenburg ansässige Allgemeine Ortskrankenkasse. Mit im Amtsblatt der EU veröffentlichter Bekanntmachung vom 05.09.2013 schrieb die Antragsgegnerin zu 1 für sich sowie im Namen der Antragsgegnerin zu 2 den Abschluss eines Vertrags zur Vereinbarung von Rabatten gemäß § 130a Abs. 8 SGB V (Rahmenvertrag) für den Wirkstoff Interferon beta-1b im offenen Verfahren aus. Das Arzneimittel dient der Behandlung der Multiplen Sklerose. Der Auftrag ist in zwei Gebietslose, nämlich Los 1 für das Gebiet der Antragsgegnerin zu 1 und Los 2 für das Gebiet der Antragsgegnerin zu 2, aufgeteilt. Unter Ziffern III.2.1) der Bekanntmachung forderte die Antragsgegnerin zu 1 für Los 1 zur „Persönlichen Lage des Wirtschaftsteilnehmers“ Verpflichtungserklärungen zur Berücksichtigung sozialer Kriterien nach den Vorgaben des TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie. Angebote waren bis zum 14.10.2013 einzureichen. Vertragsbeginn sollte der 01.12.2013 sein.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.09.2013 erhob die Antragstellerin mehrere Rügen und machte geltend, der in der Bekanntmachung mitgeteilte Versorgungsbedarf entspreche nicht dem Vertragsgegenstand. Sie vertreibe eine Aufdosierpackung, die vom mitgeteilten Versorgungsbedarf nicht erfasst werde, aber nach dem Wortlaut des Vertragsentwurfs rabattiert werden sollte. Soweit Autoinjektoren vom Ausschreibungsgegenstand ausgenommen seien, werde der Beschaffungsbedarf unter Missachtung sachlicher Gründe in unzulässiger Weise eingeschränkt.

Des Weiteren sei die Vorlaufzeit von zwei bis drei Wochen für den Vertragsbeginn unangemessen kurz. Der ausgeschriebene Wirkstoff werde nach dem ermittelten Bedarf hergestellt. Der im Fall eines Zuschlags erforderliche Mehrbedarf bedürfe einer Umstellung des Produktionsprozesses und könne wegen der Komplexität der Herstellung des Wirkstoffs kurzfristig nicht beschafft werden. Erforderlich sei eine Vorlaufzeit von mindestens drei Monaten.

Die unbedingte Forderung zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen (Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen) und zur Förderung von Beruf und Familie (Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen) verstoße gegen Europarecht und gegen nationales Vergaberecht. §§ 18 und 19 TVgG NRW seien verfassungswidrig, weil das Land Nordrhein-Westfalen über keine entsprechende Gesetzgebungskompetenz verfüge. Es handele sich um eine Norm des Arbeitsrechts, die nach Art. 74 Nr. 12 GG der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterfalle. Der Bund habe das Arbeitsrecht gesetzlich geregelt und von seiner vorrangigen Kompetenz abschließend Gebrauch gemacht. Bei den ILO-Kernarbeitsnormen handele es sich zudem um völkerrechtliche Abkommen, deren Adressat die beteiligten Staaten, nicht aber in den Staaten ansässige Unternehmen seien. Die geforderten Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen seien auch vergaberechtlich unzulässig. Bieter verfügten in der Regel nicht über die erforderlichen Informationen, um wahrheitsgemäße Angaben zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen machen zu können. Dies verletze das Gebot des fairen Wettbewerbs. Die Beschaffung der erforderlichen Informationen sei für sie innerhalb der Angebotsfrist nicht möglich, so dass sie zur Vermeidung der Ausschlussfolge gezwungen seien, die geforderten Erklärungen unter Verletzung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns abzugeben. Zudem werde die in Art 45 Abs. 2 lit. d Richtlinie 2004/18/EG dem öffentlichen Auftraggeber auferlegte Beweislast fehlender Gesetzestreue in unzulässiger Weise dem Bieter auferlegt. Die Antragsgegnerin zu 1 sei darüber hinaus außer Stande und nicht willens, die abgegebenen Erklärungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Auch das verstoße gegen Vergaberecht.

Die für Nachunternehmer mit der Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen geforderte Erklärung stelle überdies einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

Bei den geforderten Verpflichtungserklärungen handele sich darüber hinaus um unzulässige Eignungsnachweise. Es liege kein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand vor.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.09.2013 halfen die Antragsgegnerinnen den Rügen der Antragstellerin teilweise ab und stellten klar, dass die Aufdosierpackung der Antragstellerin der Rabattvereinbarung nicht unterfallen solle. Die weiter gehenden Rügen wurden zurückgewiesen. Die Antragstellerin reichte firstgerecht ein Angebot ein und gab die geforderten Verpflichtungserklärungen ab. Unter dem 15.10.2013 reichte sie einen Nachprüfungsantrag ein, den sie auf die bereits erhobenen Rügen der Unzulässigkeit der mit den Anlagen 12, 12a und 12b zu den Bewerbungsbedingungen geforderten Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen und zur Förderung von Beruf und Familie sowie einer unangemessen kurzen Vertragsvorlaufzeit stützte.

Die Antragsgegnerinnen sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Mit Beschluss vom 05.11.2013, VK 2-100/13, hat die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, soweit sie die Forderung nach Vorlage von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen und zur Förderung von Beruf und Familie rüge, weil sie ein Angebot eingereicht habe, dem die Erklärungen unterschrieben beigefügt gewesen seien. Ein in der Forderung zur Abgabe der strittigen Erklärungen liegender Rechtsverstoß könne von daher für ein Unterliegen der Antragstellerin im Wettbewerb nicht ursächlich sein. Der Zeitpunkt des Vertragsbeginns sei nicht zu beanstanden, weil die Antragstellerin nach gewonnener Überzeugung der Vergabekammer im Fall eines Zuschlags in der Lage sei, kurzfristig einen Mehrbedarf zu decken. Zudem werde dem zukünftigen Auftragnehmer in dem zu erteilenden Auftrag ein sechsmonatiges Gewährleistungsprivileg eingeräumt.

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss vom 05.11.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die erhobenen Rügen weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft im Übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 05.11.2013, VK 2-100/13, aufzuheben und die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben,

hilfsweise,

das Vergabeverfahren in das Stadium vor Versendung der Vergabeunterlagen an die Bieter zurückzuversetzen und der Vergabestelle aufzugeben, die EU-Vergabebekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten und sodann im EU-Amtsblatt zu korrigieren bzw. an die Bieter zu versenden.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ergänzen und präzisieren das bisherige Vorbringen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer und die Vergabeakte Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde ist nur teilweise begründet. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, soweit mit ihm das Vergabeverfahren im Hinblick auf das Gebietslos 1 (Nordrhein-Westfalen) angegriffen wird. Soweit die Antragstellerin das Vergabeverfahren auch im Hinblick auf das Gebietslos 2 (Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern) angreift, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.

1. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht.

a. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

aa. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag. Dies bedarf keiner weiteren Begründung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03; BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06 – juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 13).

bb. Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltendmachung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erfüllt. Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, a.a.O.; BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09 – juris Rn. 27; BGH , Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06 – juris Rn. 18 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 13). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin vorgetragen, das Fordern von Verpflichtungserklärungen nach den §§ 18, 19 TVgG NRW durch die Antragsgegnerin zu 1 verstoße gegen europäisches und nationales Vergaberecht sowie gegen deutsches Verfassungsrecht. §§ 18, 19 TVgG NRW seien verfassungswidrig, weil das Land Nordrhein-Westfalen über keine entsprechende Gesetzgebungskompetenz verfüge. Die Forderung zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung zu den ILO-Kernarbeitsnormen sei auch deshalb rechtswidrig, weil Bieter in der Regel nicht über die erforderlichen Informationen verfügten, um wahrheitsgemäße Angaben zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen machen zu können. Das reicht aus, um die Verletzung in eigenen Rechten möglich erscheinen zu lassen. Allein die Abgabe der strittigen Erklärungen mit Abgabe eines Angebots sagt nicht darüber aus, man erkenne insbesondere die Verfassungsmäßigkeit der diesen Forderungen zugrunde liegenden Normen des TVgG NRW und deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht an.

b. Die Antragstellerin hat auch der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB fristgerecht genügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit er das Gebietslos 1 (Nordrhein-Westfalen) betrifft. Im Übrigen ist er unbegründet. Das Vergabeverfahren leidet im Hinblick auf das Gebietslos 1 an Fehlern, die bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin zu 1 eine Wiederholung des Vergabeverfahrens Los 1 betreffend zumindest von der Angebotsaufforderung an erfordern.

a. Die Ausschreibung eines Rabattvertrags gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b mit Bekanntmachung vom 05.09.2013, eines Lieferauftrags, hat Los 1 betreffend gegen Vergaberecht verstoßen. Die Antragstellerin ist hierdurch in ihren Rechten verletzt worden, § 97 Abs. 7 GWB.

aa. Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. Da das TVgG NRW als Landesgesetz nur auf das Gebiet von Los 1 (Nordrhein-Westfalen) anzuwenden ist, bleibt das Vergabeverfahren unberührt, soweit es Rabattvereinbarungen für das Gebiet der Antragsgegnerin zu 2 (Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern) betrifft.

Art. 45 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 57, 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU), dem im nationalen Vergaberecht die §§ 7 Abs. 7, 6 Abs. 6 VOL/A EG entsprechen, betrifft die allgemeine Eignung des Bieters und zählt die Ausschlussgründe wegen fehlender Unzuverlässigkeit abschließend auf. Die Richtlinie 2014/24/EU ist am 17.04.2014 in Kraft getreten und hat die Richtlinie 2004/18/EG abgelöst. Nachweise zur persönlichen Lage des Bieters können nur in der in Art. 45 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU) abschließend aufgeführten Art und Weise gefordert werden (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, Rn. 1103 ff.; Hausmann/ v. Hoff in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 7 VOL/A EG Rn. 73 ff.). Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen werden hiervon ebenso wenig erfasst wie solche zur Förderung von Beruf und Familie. Die geforderten Verpflichtungserklärungen beziehen sich auch nicht auf Verfehlungen im Sinne dieser Vorschriften. Eine Verfehlung kann erst angenommen werden, wenn ein Bieter wahrheitswidrig eine Verpflichtungserklärung nach §§ 18 Abs. 2 TVgG NRW, 14 Abs. 7 RVO TVgG NRW abgegeben hat oder sich im Zuge der Auftragsausführung an eingegangene Verpflichtungen nicht gehalten hat.

Die Feststellungslast für eine Verfehlung trägt darüber hinaus der öffentliche Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast. Die Feststellung eines Verstoßes gegen eine nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW abgegebene Verpflichtungserklärung oder die spätere Nichteinhaltung abgegebener Verpflichtungserklärungen muss dabei auf einer gesicherten Erkenntnisgrundlage beruhen (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 0/98 – juris Tz. 14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07 – juris Tz. 70). Durch Abfordern von Verpflichtungserklärungen nach §§ 18 Abs. 1 und Abs. 2, 19 TVgG NRW ist die Antragsgegnerin zu 1 von solchen Vorgaben nicht abgewichen. Der Einwand einer unzulässigen Umkehr der Beweislast ist von daher unbegründet.

bb. Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach §§ 18, 19 TVgG, 14, 16 ff. RVO NRW geforderten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie durch die Antragsgegnerin zu 1 in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich um zusätzliche Bedingungen (Anforderungen) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33 sowie Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 98 UA 2). Zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung sind Vertragsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter nicht nur vertraglich bei der späteren Auftragsausführung, sondern verbindlich bereits im Vergabeverfahren durch Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet. Verweigert er die Abgabe der geforderten Erklärung, ist sein Angebot nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG von der Vergabe auszuschließen. Gibt er eine unrichtige Erklärung ab oder hält er eine abgegebene Erklärung später nicht ein, kann dies in zukünftigen Vergabeverfahren einen Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Eignung nach sich ziehen (vgl. dazu auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 143 m.w.N.).

Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU) für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. Dies hat der Senat bereits durch Beschluss vom 29.01.2014 in dem Parallelverfahren zum Aktenzeichen VII-Verg 28/12 ausgeführt. Der nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB geforderte sachliche Zusammenhang zusätzlicher Bedingungen für die Auftragsausführung mit dem Auftragsgegenstand fand sich im Wortlaut des Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG so zwar nicht wieder. Nach den der Aufnahme von Art. 26 in die Richtlinie 2004/18/EG zugrunde liegenden Erwägungen der Kommission ist er jedoch auch in Art. 26 der Richtlinie gefordert worden (vgl. Empfehlung des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt für die zweite Lesung Richtlinie 2004/18/EG v. 19.06.2003 zu Art. 26 Richtlinie, A5-0242/2003; vgl. auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 141,142). In Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU, der auf Art. 67 Absatz 3 der Richtlinie verweist, findet der erforderliche Zusammenhang, der sich aus dem spezifischen Prozess der Herstellung, Bereitstellung, Lieferung oder Dienstleistung ergibt, nunmehr ausdrücklich Erwähnung.

Ob die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Verpflichtungserklärung gemäß Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen (die dem Formblatt Anlage 6 zu §§ 19 TVgG NRW, 16 ff. RVO TVgG NRW entspricht) zur Berücksichtigung von Aspekten der Frauenförderung und der Vereinbarkeit von Beruf und Familie vorliegen, begegnet mit Blick auf den allgemeinen Bezug darin teilweise vorgesehener Maßnahmen (Katalogmaßnahmen) zum Unternehmen zumindest bei Lieferaufträgen Bedenken, weil Mitarbeiter, die in den Prozess einer Lieferleistung eingebunden sind, in aller Regel an mehreren Lieferaufträgen gleichzeitig mitwirken und eine Zuordnung von Fördermaßnahmen zu einem konkreten Lieferauftrag nur schwer möglich ist.

Das bedarf aber wegen der unzulässigen Verankerung der gestellten Anforderung in die Phase der Eignung keiner weiteren rechtlichen Erörterung. Da die Antragsgegnerin zu 1 nämlich die Vorlage der Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie nicht als zusätzliche Bedingungen an die Auftragsausführung, sondern als Anforderung an die Eignung verlangt hat, hat sie gegen Vergaberecht verstoßen. Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit eines Aspekts der Nachhaltigkeit, wie es die ILO-Kernarbeitsnormen nach §§ 18 TVgG, 1 Abs. 1 RVO TVgG NRW und die Förderung von Beruf und Familie nach §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW sind, sind die Normen, die für die Form gelten, mit der der öffentliche Auftraggeber den Aspekt der Nachhaltigkeit in das Vergabeverfahren einbringt (vgl. EuGH, Urt. v. 10.05.2012, C-368/10, Kom ./. Niederlande).

Da bereits der festgestellte Verstoß gegen Vergaberecht eine Zurückversetzung des Verfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an erfordert, kann auch offen bleiben, ob die geforderte Verpflichtungserklärung zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß Anlage 4 zu §§ 18 TVgG NRW, 14 RVO TVgG NRW mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 16.10.2013, 8 CN 1/12, sowie das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 08.05.2014, 1 S 1458/12, Bieter in unzulässiger Weise in Grundrechten verletzt. Dies bedarf auch deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil bereits nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Wirkstoff Interferon beta-1b um ein Naturkautschuk-Produkt im Sinn der Anlage 4 zu § 14 RVO NRW TVgG handelt, das der Erklärungspflicht nach Ziffern I.2. des Formblatts zu §§ 18 TVgG NRW, 14 RVO TVgG NRW unterfällt.

cc. Von einem Vorabentscheidungsersuchen (Art. 267 AEUV) zu der Frage, ob § 18 Abs. 2 TVgG NRW i.V.m. § 14 RVO TVgG NRW sowie § 19 Abs. 3 TVgG NRW i.V.m. §§ 16 f. RVO TVgG NRW wegen der oben ausgeführten Bedenken mit Unionsrecht vereinbar sind, hat der Senat wegen Entscheidungsunerheblichkeit abgesehen.

b. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 29.01.2014, VII-Verg 28/13, ausgeführt hat, hat der Landesgesetzgeber beim Erlass von § 18 TVgG NRW die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. Die dort gemachten Ausführungen gelten auch für § 19 TVgG NRW. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verweist der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss vom 29.01.2014, VII-Verg 28/13. Dies gilt auch, soweit darin ausgeführt wird, dass die mit Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen verlangte Erklärung zu Nachunternehmern vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist und die Antragsgegnerin gegen das Gebot, von Bietern nichts zu verlangen, was ein öffentlicher Auftraggeber nicht überprüfen kann oder will, nicht verstoßen hat.

d. Der von den Antragsgegnerinnen festgesetzte Vertragsbeginn bis zum Inkrafttreten des Rahmenvertrags am 01.12.2013 ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin erschöpft sich auch in diesem Verfahren in pauschalen Behauptungen, die nicht durch einen hinreichenden und nachvollziehbaren Sachvortrag getragen sind. Über die im Beschluss vom 29.01.2014, VII-Verg 28/13, bereits angeführten Gründe hinaus, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen wird, ist der Antragstellerin entgegen zu halten, dass Lieferfähigkeit in den ersten Vertragsmonaten nicht nur durch Neuproduktion, sondern auch durch Beschaffung auf ausländischen Märkten oder Importen hergestellt werden kann. Gründe, dass und warum dies nicht möglich sein soll, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Auch beruht die Lagerwirtschaft und ein darin aufgebauter Sicherheitsbestand auf unternehmerischen Entscheidungen, die allein der Risikosphäre der Antragstellerin zuzuordnen sind. Öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, unternehmerische Entscheidungen potentieller Bieter bei der Konzeptionierung der Ausschreibung zu berücksichtigen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Unternehmens zurückgehende Umstände haben vielmehr außer Betracht zu bleiben. Aus Anlage BF 20 zur Beschwerdeschrift ergibt sich, dass die Antragstellerin die Lagerwirtschaft am Grundsatz betriebswirtschaftlicher Optimierung ausgerichtet hat und nur so viele Packungen vorhält, wie gegenwärtig abgerufen werden. Eine Veränderung der tatsächlichen Grundlagen betriebswirtschaftlicher Betrachtungen, wie es der Abschluss von Rabattverträgen wegen der damit einhergehenden Mehrmengen ist, fordert indes unternehmerische Weitsicht, die eigene Leistungsfähigkeit nicht durch vorangegangene Optimierung einzuschränken oder auszuschließen. Unternehmerisches Handeln beinhaltet, auf Veränderungen zeitnah reagieren zu können.

Darüber hinaus ist auch auf der Grundlage des Vorbringens in diesem Verfahren nach wie vor nicht nachvollziehbar, dass ein prognostizierter Mehrbedarf kurzfristig nicht zu befriedigen sein soll. Unstreitig ist die Nachfrage nach Interferon beta-1b volatil und ebenso unstreitig wird der Wirkstoff auf ausländischen Märkten und im Importmarkt vertrieben. Soweit die Antragstellerin die Volatilität auf 3,3 % beziffert, handelt es sich um einen durchschnittlichen Jahreswert, der Schwankungen von bis zu 10 % in Monats- oder Dreimonatsabständen, die hier in Rede stehen, keineswegs ausschließt. Durch das in den Rabattvertragsentwürfen vorgesehene sechsmonatige Gewährleistungsprivileg wird eine Umstellungsphase darüber hinaus berücksichtigt. Allein die von der Antragstellerin angeführten statistischen Durchschnittswerte für Mehrbedarf und Volatilität der Nachfrage mögen für eine optimierte Lagerhaltung aussagekräftig sein, nicht aber für behauptete Lieferausfälle bei nur mehrwöchiger Vorlaufzeit bis zum Vertragsbeginn.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 354.596,- € festgesetzt (190.633,- € für Los 1 und 163.963,- € für Los 2).

Dicks Brackmann Barbian

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