Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-6 U 127/13

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 03. September 2013 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf (10 O 60/12) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.973,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an den Anleihen „A. Hypothekenanleihen 2006/2016“ (WKN ...), 30 Stück, sowie „A. Hypothekenanleihen 2006/2016“ (WKN ...), 15 Stück, auf die Beklagte.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.307,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2011 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 25 % und die Beklagte zu 75 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb von Hypothekenanleihen der B. GmbH (seinerzeit firmierend unter A. alt GmbH, im Folgenden A. GmbH) in ihrer Eigenschaft als (Sicherheiten-)Treuhänderin auf Schadensersatz in Anspruch.

Wegen der erstinstanzlichen Anträge und des Sachverhalts wird nach Maßgabe der nachfolgenden Änderungen und Ergänzungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen:

Frau Gerlinde C. erwarb von der A. GmbH emittierte und von dieser im Wege eines öffentlichen prospektpflichtigen Angebots platzierte sogenannte Hypothekenanleihen zu einem Nennwert von insgesamt 45.000,00 € zu einem Gesamtkaufpreis von 45.443,75 € einschließlich Zinsen. Am 18. September 2006 kaufte sie aus der zweiten Anleihe (WKN ...) 30 Schuldverschreibungen und am 08. Januar 2007 sowie am 10. Juli 2007 aus der dritten Anleihe (WKN ...) nochmals 10 bzw. 5 Schuldverschreibungen. Die - börsennotierten und in einer bei der D-AG hinterlegten Globalurkunde verbrieften - Wertpapiere wurden weisungsgemäß auf ein Wertpapierdepot des Klägers gebucht (Anlage K 2).

Das im Prospekt dargestellte Geschäftsmodell der A. GmbH sah hinsichtlich aller drei von ihr emittierten Hypothekenanleihen vor, dass die beabsichtigten Ankäufe von Einzelhandelsimmobilien im Wesentlichen durch Bankkredite finanziert wurden, die „banküblich“ durch erstrangige Grundpfandrechte und eine Sicherungsabtretung der Mieteinnahmen abzusichern waren. Den für die Ankäufe aufzubringenden Eigenanteil wollte die A. GmbH aus den Erlösen der jeweiligen Anleihe aufbringen. Die Kosten der Immobilienfinanzierung, d.h. Tilgungen und Zinszahlungen auf die Bankkredite und Zinszahlungen an die Gläubiger der Hypothekenanleihen, sollten durch die eingehenden Mietzahlungen getragen werden. Verbleibende Überschüsse sollten zur Tilgung der aufzunehmenden Bankkredite verwendet werden. Die Anlagegelder sollten durch nachrangige Grundpfandrechte besichert werden. Hierzu finden sich in den Wertpapierprospekten in Abschnitt A. III. 3. beider in Rede stehenden Anleihen u.a. folgende Angaben:

„3.3 Absicherung der Anleger

Auch wenn die Ansprüche der Anleger auf laufende Verzinsung der Anleihe nach den Planungen der Gesellschaft bereits aus den Mieteinnahmen gedeckt sind, bietet das von der Gesellschaft für die Hypothekenanleihe entwickelte Konzept für die Anleihegläubiger noch zusätzliche Sicherheiten:

Zugunsten der Anleger werden nachrangige Grundpfandrechte auf den zu erwerbenden Immobilien eingetragen, die durch den Treuhänder verwaltet werden und in der Krise/Insolvenz der Gesellschaft einen Zugriff auf die Immobilien als Haftungsmasse erlauben. Dabei wird die Gesellschaft die Finanzierung der einzelnen Immobilienankäufe so strukturieren, dass die mit fortlaufender Tilgung der Bankverbindlichkeiten - die Emittentin reduziert ihre Verbindlichkeiten über die Laufzeit der Anleihen 2005 und 2006 von anfänglich EUR 100,0 Mio. um ca. EUR 40,0 Mio. auf ca. EUR 60,0 Mio. - im Grundbuch freiwerdenden vorrangigen Sicherheiten auf die Anleger bzw. den Treuhänder übertragen werden. Mit zunehmender Laufzeit der Anleihe steigt also die grundbuchrechtliche Sicherung der Anleger kontinuierlich an.“

Die Emittentin hatte mit der vorliegend wirtschaftlich bedeutsamsten Bank, der E-AG, Rahmenkreditverträge über insgesamt 75 Mio. EUR abgeschlossen, auf die bei den durch sogenannte Nachträge in Tranchen gewährten Darlehen jeweils Bezug genommen worden ist. Der erste Rahmenvertrag, mit dem ein Kredit in Höhe von zunächst 30 Mio. € gewährt wurde, welcher der „anteiligen Ankaufsfinanzierung eines Einzelhandelsportfolios überwiegend in Nordrhein-Westfalen mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von EUR 50.000.000,00“ dienen sollte, sah vor, dass die jeweils zu bestellenden Grundschulden der „Sicherung aller Ansprüche der Bank“ aus dem Kreditverhältnis dienen sollten. Wegen des Inhalts dieses Rahmenvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Kreditvertrages vom 09.09.2005/12.09.2005 (Anlage BK 6, Bl. 577 ff. GA) Bezug genommen.

In der ersten Tranche wurden der A. GmbH 4.655.000,00 € zur Verfügung gestellt, die diesbezüglichen Konditionen wurden im 1. Nachtrag zu diesem Kreditvertrag vom 28.09.2005 geregelt (Bl. 585 ff. GA), wobei die ursprünglich vereinbarten Grundschulden „modifiziert“ wurden. Zur Finanzierung der zweiten Tranche wurden der A. GmbH mit dem 2. Nachtrag vom 28.11.2005/29.11.2005 weitere 3.334.000,00 € zur Verfügung gestellt, wobei vereinbart wurde, dass der Bank „neben den bereits bestehenden Sicherheiten“ die in dem Vertrag näher bezeichneten Grundschulden gestellt werden (Anlage BK 7, Bl. 591 f. GA). Vergleichbare Regelungen finden sich in den weiteren Nachträgen, soweit diese zu den Akten gelangt sind (Anlage BK 5, Bl. 512 ff., Bl. 524 ff., Bl. 566 ff., Bl. 575 ff. GA; Anlage BK 8, Bl. 601 ff., Bl. 614 ff. GA). Entsprechend der Regelung unter 4. des Rahmenkreditvertrages vom 09.09.2005/12.09.2005 heißt es - soweit ersichtlich - in einer Vielzahl der abgeschlossenen Sicherungsvereinbarungen, dass die auf den zu erwerbenden Grundstücken zu bestellenden Grundschulden der Sicherung „aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung dienen“ (Bl. 516, 535, 541, 549, 558, 573, 594, 598, 604, 607, 611, 617 und 623 GA).

Treuhänderin für die zweite und die dritte Anleihe war die in den Prospekten jeweils namentlich erwähnte Beklagte. Die A. GmbH schloss insofern mit der Beklagten den Treuhandvertrag vom 03.05.2006 (Anlage VI zum Wertpapierprospekt der zweiten Anleihe) und den Rahmen-Treuhandvertrag vom 15. August 2006 (Anlage V zum Wertpapierprospekt der dritten Anleihe). Die Beklagte ist als (Sicherheiten-)Treuhänderin damit beauftragt worden, „die Auszahlung der von den Anleihegläubigern eingezahlten Gelder an die Emittentin sowie die Bestellung, Verwaltung und Freigabe der Grundpfandrechte nach Maßgabe der Bestimmungen des Treuhandvertrages und der Anleihebedingungen zu kontrollieren“.

Über das Vermögen der B. GmbH ist mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 28. September 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden (AG Köln 71 IN 354/12), Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt Dr. F. in Köln.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, Ansprüche des Klägers aus Prospekthaftung im engeren Sinne schieden von vorneherein aus, da die Beklagte weder Prospektherausgeberin noch Prospektverantwortliche sei, ihre Erwähnung im Prospekt reiche nicht aus. Auch eine Inanspruchnahme aus Prospekthaftung im weiteren Sinne komme nicht in Betracht. Die Beklagte habe mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt gehabt; auch habe sie keine Stellung gehabt, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zu den Anlegern getreten sei. Der Kläger habe die Inhaberschuldverschreibungen von der A. GmbH erworben, die Beklagte habe ihre Stellung als Sicherheitentreuhänderin allein aufgrund des zwischen ihr und der A. GmbH abgeschlossenen Rahmen-Treuhandvertrages erhalten. Hierdurch seien im Verhältnis der Parteien zueinander keine näheren vertraglichen Beziehungen begründet worden, aus denen sich für die Beklagte gegenüber dem Kläger vorvertragliche Aufklärungspflichten hätten ergeben können.

Auch auf eine Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung des Treuhandvertrages in Verbindung mit dem Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter könne der Kläger seine Forderung nicht stützen. Ein derartiger Schadensersatzanspruch sei auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet, worauf die Beklagte ausdrücklich hingewiesen und moniert habe, dass der Kläger zu einem diesbezüglichen Schaden nicht vortrage. Der Kläger könne lediglich verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten, nämlich die angeblich nicht prospektgemäße Umsetzung der Sicherungsposition der Anleger, stünde, er aber mache den Anspruch geltend, so gestellt zu werden, wie er stünde, als habe er die Hypothekenanleihen nicht erworben.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seine Klage zunächst um einen Hilfsantrag erweitert. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Der Kläger macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die Beklagte habe als (Sicherheiten-) Treuhänderin gemäß dem Prospekt eine zentrale Rolle einnehmen sollen, da besonderes Merkmal der Hypothekenanleihen deren hypothekarische Sicherung gewesen sei. Das im Prospekt beschriebene Sicherheitenkonzept sei von der Beklagten nur mangelhaft umgesetzt worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien der Beklagten auch bereits vor der Anlageentscheidung Pflichtverletzungen unterlaufen. Denn die Banken verfügten trotz der erfolgten Tilgungen immer noch über die volle Grundschuldposition, während die B. GmbH gegenüber den Banken nicht einmal über Ansprüche auf Abtretung der Rückgewähransprüche der Grundschuldteile verfügt habe, die durch Tilgung nicht mehr durch die Darlehensvaluta abgedeckt seien. Die Beklagte sei aber zur vollen Umsetzung des im Prospekt dargestellten Sicherheitenkonzepts verpflichtet gewesen, andernfalls hätte sie dafür Sorge tragen müssen, dass das Sicherheitenkonzept von vorneherein anders im Verkaufsprospekt dargestellt werden würde. Die Auswirkungen der mangelnden Umsetzung würden nun deutlich, wie sich aus dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 26.11.2012 (Anlage BK 2, Bl. 205 ff. GA) ergebe. Die Banken könnten demnach mit ihren Grundschulden auch auf neu entstandene Schadensersatzansprüche in Form von Vorfälligkeitsentschädigungen zugreifen, die Sicherheitenposition der Anleger habe sich also durch die erfolgten Tilgungen gerade nicht verbessert. Zudem partizipierten die Banken nun allein an den Mietabtretungen. Die Besicherung sei somit insgesamt nicht prospektgerecht erfolgt. Es sei bereits vor der Zeichnung der Kapitalanlage durch ihn (Anmerkung des Senats: Gemeint sein dürfte „durch Frau Gerline C.“) für die Beklagte ersichtlich gewesen, dass bei der zweiten und der dritten Anleihe das Sicherheitenkonzept nicht würde umgesetzt werden können. Die Banken hätten nach den mit der A. GmbH geschlossenen Darlehensverträgen die Möglichkeit gehabt, die Freigabe von Sicherheiten trotz laufender Tilgungen zu verweigern, was die Beklagte habe erkennen können. Im Innenverhältnis mit den Banken habe sich die Beklagte keine Ansprüche sichern lassen, die den Banken den dinglichen Zugriff auf die zukünftigen Forderungen verwehrten. Es sei versäumt worden, Ansprüche, die sich aus Tilgungen der Bankdarlehen ergäben, in den Sicherungszweck der Grundschulden aufzunehmen. Die Zusagen im Prospekt seien also nicht umgesetzt worden.

Die Beklagte sei auch Prospektverantwortliche und zwar soweit ihre Tätigkeit und ihre Verantwortung für das Funktionieren des Sicherheitensystems beschrieben worden sei. Die Beklagte sei in ein Rechtsverhältnis mit den Anlegern eingetreten, da mit diesen oder zu deren Gunsten ein Treuhandverhältnis begründet worden sei. Die Beklagte habe die Anlegergelder überhaupt nicht freigeben dürfen, da sie verpflichtet gewesen sei, vor deren Weiterleitung an die Emittentin zu prüfen, ob das prospektierte Sicherheitenkonzept umsetzbar gewesen sei. Das bestehende Risiko bei dessen Umsetzung sei der Beklagten als international renommierter Rechtsanwaltskanzlei bekannt gewesen. Sie sei wie der Treuhandkommanditist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet, über alle wesentlichen Risiken aufzuklären und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen. Die Überlegungen, die der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 19.11.2009 (II ZR 108/08) angestellt habe, seien auf den vorliegenden Fall anwendbar, da die Beklagte, deren vertraglicher Pflichtenumfang noch weiter gegangen sei als derjenige des Mittelverwendungskontrolleurs, neben der Freigabe der Anlegergelder für die Umsetzung des Sicherheitenkonzepts verantwortlich gewesen sei, sodass sie, sobald sie dessen fehlende Umsetzbarkeit erkannt habe, hätte eingreifen und die ihr zustehenden Möglichkeiten wahrnehmen und tätig werden müssen.

Sein Hilfsantrag sei gemäß § 260 ZPO zulässig, es liege eine Anspruchshäufung vor. Das Landgericht habe zwar ausweislich des Urteils einen Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Pflichtverletzungen des Treuhandvertrages angenommen, aber nicht auf einen sachdienlichen Antrag hingewirkt und auch nicht darauf hingewiesen, dass zu den Folgen der prospektgemäßen Umsetzung nicht vorgetragen worden sei. Dieser Anspruch ziele auf Ersatz des Schadens, der ihm entstanden sei, weil die Sicherheitenposition von der Beklagten nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei. Es sei davon auszugehen, dass ihm zumindest ein Schaden entstanden sei, der zwar deutlich kleiner sei, als wenn er die Rückabwicklung der Beteiligung verlangen könne, jedoch immer noch einen erheblichem Umfang habe, wofür er Beweis antrete durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Mit Schriftsatz vom 09. Januar 2014 hat der Kläger sein Vorbringen unter Berücksichtigung der erwidernden Ausführungen der Beklagten weiter vertieft und gemeint, für die Beklagte sei bereits zum Zeitpunkt der Zeichnungen klar erkennbar gewesen, dass die Anleger die prospektierte Sicherheitenposition nicht würden erwerben können und der Prospektinhalt die Anleger über die spätere Sicherheitenposition falsch informiere, weil das Abschließen weiter Sicherungszweckerklärungen mit der E-AG die prospektierte Verbesserung der Sicherheitenposition durch Tilgung von Bankdarlehen vollständig ausgeschlossen habe. Außerdem habe der Gesamtrahmenkredit von 75 Mio. EUR der E-AG Überkreuzbesicherungen verschiedener Anleihen herbeigeführt, sodass Immobilien der zweiten und der dritten Anleihe gleichzeitig der Absicherung dieses Rahmenkredites gedient hätten, womit die in den Prospekten hervorgehobene exklusive Haftung der Immobilien der jeweiligen Anleihe aufgehoben worden sei.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter Abänderung des am 03. September 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (10 O 60/12) zu verurteilen,

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1. an ihn 45.443, 75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an den Anleihen „A. Hypothekenanleihen 2006/2016“ (WKN ...), 30 Stück, sowie „A. Hypothekenanleihen 2006/2016“ (WKN ...), 15 Stück, auf die Beklagte;
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2. an ihn weitere 1.641,96 € an außergerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihre Funktion als Sicherheitentreuhänderin nicht ordnungsgemäß erfüllt hat bzw. die seine Sicherheitenposition die streitgegenständlichen Anleihen betreffend nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. Sie ist im Übrigen der Auffassung, Schadensersatzansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil die Anleger durch das von ihr umgesetzte Modell der nachrangigen schuldrechtlichen Absicherung rechtlich und vor allem wirtschaftlich über die nach dem Wertpapierprospekt zugesagte Sicherheitenposition verfügten. Sie habe durch die mit den vorrangig abgesicherten, den Immobilienerwerb finanzierenden Banken getroffenen schuldrechtlichen Abreden dafür Sorge getragen, dass die Anleger über genau die nachrangige grundpfandrechtliche Sicherung verfügten, die in dem Prospekt beschrieben sei. Diese Möglichkeit sei nicht nur in dem Rahmen-Treuhandvertrag vorgesehen gewesen, sondern habe außerdem verschiedene Vorteile gehabt. Auch hätten die von ihr jeweils geschlossenen Grundschuld-Treuhandvereinbarungen zur Folge, dass sie, die Beklagte, im Falle von Tilgungen automatisch in den durch Tilgung freigewordenen Rang der finanzierenden Bank aufrücke. Hierzu bedürfe es keiner weitergehenden Vereinbarungen mit den Banken. Nach Erhalt des Verwertungserlöses seien die Banken verpflichtet, den verbleibenden Erlös an sie, die Beklagte, zugunsten der Anleihegläubiger abzuführen. Eine Abtretung von Rückgewähransprüchen, wie sie der Kläger fordere, sei für eine prospektgemäße Besicherung bei dem von ihr gewählten Modell nicht erforderlich und würde, wie sie schon erstinstanzlich dargetan habe, auch nicht zu einer Verbesserung der Sicherheitenposition der Anleger führen. Dem Bericht des Insolvenzverwalters sei zu entnehmen, dass die Anleihegläubiger über die im Prospekt beschriebene Sicherheitenposition verfügten und dass diese auch keinen Totalausfall zu befürchten hätten, wie es der Kläger zu vermitteln versucht habe.

Dass die Banken auf die erstrangigen Sicherheiten nunmehr auch in Bezug auf die Vorfälligkeitsentschädigung zugriffen, führe nicht zu einer prospektwidrigen Absicherung. Dies sei üblich, auch seien Vorfälligkeitsentschädigungen keine neuen Schadensersatzansprüche der Banken. Eine nicht prospektgerechte Umsetzung des Sicherheitenkonzepts sei ihr, der Beklagten, auch nicht mit Blick auf die Abtretung der Mietforderungen anzulasten. Auch insoweit entspreche die Situation den Vorgaben des Wertpapierprospekts, denn Mietforderungen seien nur dann an sie abzutreten gewesen, wenn sie nicht schon als Sicherheit an die finanzierenden Banken abgetreten worden seien.

Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne scheiterten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, daran, dass sie weder Prospektverantwortliche sei noch persönliches Vertrauen der Anleger in Anspruch genommen habe. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung betreffe die Haftung des Treuhandkommanditisten und sei nicht übertragbar. Die bloße Stellung als Treuhandkommanditist reiche ohnehin nicht aus. Gleiches gelte für die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs, auch diese Rechtsprechung sei nicht anwendbar, zumal sie, die Beklagte, nach Art und Umfang eine deutlich abweichende Funktion gehabt habe. Im Übrigen lägen die Haftungsvoraussetzungen nicht vor, da es, wie sie aufgezeigt habe, wegen der erfolgten Umsetzung des Sicherheitenkonzepts an einer nicht einmal ausreichend vorgetragenen vorvertraglichen Pflichtverletzung fehle. Sie habe sich aber auch von einigen der finanzierenden Banken zur Vermeidung weiterer Missverständnisse für einzelne Grundstücke zwischenzeitlich bereits teilweise frei gewordene Grundschuldteile abtreten lassen.

Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag den Schaden in Form des positiven Interesses geltend zu machen versuche, sei auch dieser Anspruch unbegründet. Zwar lägen die behaupteten Pflichtverletzungen in zeitlicher Hinsicht nach dem Erwerb der Wertpapiere, jedoch lasse der Kläger substantiierten Vortrag zu dem geltend gemachten Schaden vermissen. Neuer Tatsachenvortrag zu Art und Umfang dieses Schadens könne im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, offen bleibe, was ein Sachverständiger begutachten solle. Wegen der erfolgten und von ihr beschriebenen Umsetzung des Sicherheitenkonzepts fehle es an einem Schaden. Die Anleihegläubiger verfügten nämlich über exakt die nachrangige Sicherheitenposition, die ihnen nach dem Wertpapierprospekt für die zweite und die dritte nachrangige Hypothekenanleihe zugesagt worden sei.

Die Beklagte hat mit Blick auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 09. Januar 2014 die Auffassung vertreten, es handele sich um neuen Tatsachenvortrag, der wegen Verspätung nicht zugelassen werden könne. Der Vortrag sei aber auch nach wie vor unschlüssig, da das im Prospekt beschriebene automatische Anwachsen der Sicherheitenposition der Anleihegläubiger in der Weise umgesetzt worden sei, dass die Anleihegläubiger als notwendige Folge des von ihr gewählten Modells quasi automatisch in den durch Tilgung freiwerdenden Rang eingerückt seien. Im Übrigen sei es nur ihre Aufgabe gewesen sicherzustellen, dass der Verwertungserlös, der von den finanzierenden Banken nicht benötigt werde, zugunsten der Anleihegläubiger vereinnahmt werden könne. Der Abschluss der Rahmenkreditverträge mit der E-AG sei ihrer Kenntnis nach vor dem Hintergrund der Vereinfachung des Finanzierungserwerbs erfolgt. Die Prospekte für die Anleihen enthielten schon keine Aussagen dazu, dass für die Finanzierung zwingend eine Einzelfinanzierung abgeschlossen werden müsse. Von ihr seien auch nach dem Treuhandvertrag die Einzelheiten der Finanzierungen vor einer Freigabe der Anlegergelder nicht zu prüfen gewesen. Nach ihrem Kenntnisstand sei aber auch sowohl der finanzierenden E-AG als auch der Emittentin bei Abschluss der Rahmenkreditverträge völlig klar gewesen, dass bei deren Ausnutzung darauf geachtet werden müsse, dass die aus Gründen der Vereinfachung gewählte Konstruktion im Verwertungsfall nicht zur Folge haben dürfe, dass es bei Inanspruchnahme einzelner Tranchen zu einer Überkreuzbesicherung in der Weise komme, dass Immobilien einer nachrangigen Hypothekenanleihe für Verbindlichkeiten, die zum Erwerb von Immobilien einer anderen Hypothekenanleihe aufgenommen worden seien, mithafteten. Jedenfalls habe sie, insbesondere da sie über keine gegenteiligen Anhaltspunkte verfügt habe, davon ausgehen dürfen, dass zwischen den finanzierenden Banken und der Emittentin keine Vereinbarungen abgeschlossen worden seien, welche das im Wertpapierprospekt beschriebene wertmäßige Anwachsen der Sicherheitenposition der Anleihegläubiger beeinträchtigen könnte, zumal den finanzierenden Banken sowohl der Wertpapierprospekt als auch die Anleihebedingungen bekannt gewesen seien.

Frühestens mit Unterzeichnung der ersten weiten Sicherungszweckvereinbarung nach Unterzeichnung des Treuhandvertrages für die zweite nachrangige Hypothekenanleihe im Februar 2007 und nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist hätte, so die Beklagte, überhaupt eine Pflicht zur Aufklärung entstehen können, zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die streitgegenständlichen Anleihen aber bereits erworben gehabt. Auf die mit Mitteln aus der ersten Hypothekenanleihe erworbenen Immobilien und die hierzu geschlossenen Vereinbarungen komme es nicht an, da die Treuhänderstellung insofern bis zum 31. Dezember 2008 von Rechtsanwalt L. wahrgenommen worden sei. Es fehle daher an einem Zusammenhang der vom Kläger überreichten Sicherungszweckvereinbarungen mit der von ihr ausgeübten Tätigkeit. Sie habe bei Abschluss der Treuhandverträge keinerlei Kenntnis von den zwischen der Emittentin und der E-AG getroffenen Vereinbarungen und damit auch nicht von der Sicherungszweckvereinbarung mit der E-AG gehabt. Nachforschungspflichten hätten sie nicht getroffen, erst recht nicht in Bezug auf die erste Hypothekenanleihe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 23. Januar 2014 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag überwiegend begründet. Dem Kläger steht aus gemäß § 398 BGB übergegangenem Recht der Frau Gerlinde C. ausgehend von der Zeichnungssumme unter Berücksichtigung empfangener Zinsausschüttungen in Höhe unstreitiger 11.470,39 € gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 33.973,36 € zu wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, die aufgrund der von der A. GmbH zugunsten der Anleger geschlossenen Treuhandverträge (§ 398 BGB i.V.m. §§ 328 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB) bestanden haben. Der Anspruch auf Rückabwicklung der Anlagen ist von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Anleihen zu erfüllen. Die Beklagte schuldet zudem Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

1. Der Kläger ist zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt. Er hat seine - von der Beklagten in beiden Rechtszügen bestrittene - Aktivlegitimation auf den entsprechenden Hinweis des Senats durch Vorlage der Abtretungsvereinbarung vom 22. Januar 2014 (Anlage BK 5, Bl. 369 GA) in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2014 nachgewiesen. Dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers mit Schriftsatz vom 22. Januar 2014 (Bl. 365 ff. GA) ist die Beklagte nicht (mehr) entgegen getreten, sodass er als zugestanden gilt, § 138 ZPO.

2. Die Berufung ist nicht schon unter dem Aspekt der Prospekthaftung begründet.

a) Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne hat das Landgericht mit zutreffender Begründung verneint. Ob der Kläger seine Forderung (auch) hierauf überhaupt stützt, lässt sich zwar nicht mit letzter Sicherheit feststellen. Die Beklagte ist aber jedenfalls weder Prospektverantwortliche im Sinne der hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 19. November 2009 – III ZR 109/08, WM 2010, 25 – 28/juris Tz. 13; ausführlich MüKo/Emmerich, 6. Auflage 2012, § 311 Rn 150 ff. m.w.N.) noch lässt sich ihre Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben aus einer Garantenstellung herleiten. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne richten sich in erster Linie gegen Personen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen auch sogenannte Hintermänner, sofern ihnen faktisch eine Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist. Dass die Beklagte auf die Gestaltung des Prospekts Einfluss hätte nehmen können oder genommen hat, ist nicht ansatzweise dargetan und auch nicht ersichtlich. Soweit der Kläger meint, die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten daraus herleiten zu können, dass ihre Tätigkeit und Verantwortung in dem Prospekt beschrieben wird, missversteht er die Voraussetzungen der Haftungsgrundlage. Es mag sein, dass die Beklagte als berufsmäßiger Sachkenner i.S.d. Rechtsprechungsgrundsätze anzusehen ist. Als Inhaber einer Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung aber nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH a.a.O./juris Tz. 14 m.w.N.). Der Kläger hat eine solche Mitwirkung der Beklagten an der Gestaltung des Prospekts nicht dargetan. Erforderlich ist nämlich, dass der Garant durch eine eigene Erklärung nach außen hervortritt und auf diese Weise die Verantwortung für einen Teil des Prospekts übernimmt (MüKo/Emmerich a.a.O. Rn 158). Der Prospekt enthält keine eigenen Erklärungen der Beklagten, für die sie persönlich hätte einstehen wollen. Eine bloße Erwähnung als Sicherheitentreuhänderin reicht gerade nicht aus (MüKo/Emmerich a.a.O. unter Hinweis auf BGHZ 145, 187 ff. u.a.).

b) Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne hat das Landgericht ebenfalls mit Recht verneint. Unter Berücksichtigung der hierzu entwickelten Grundsätze (BGH, Urt. v. 25. Juni 2009 – III ZR 223/08) haftet auch derjenige für Mängel des Prospekts, der bei den Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt. Wie ausgeführt, ist die Beklagte nicht Prospektverantwortliche. Auch gab es weder einen persönlichen Kontakt noch enthielten die Prospekte von der Beklagten stammende Erklärungen, Gutachten oder Berichte.

3. Die Berufung des Klägers erweist sich jedoch aus einem anderen Grund als überwiegend begründet. Es ist eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 328 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. den Treuhandverträgen vom 03. Mai 2006 sowie vom 15. August 2006 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten gegeben.

a) Die A. GmbH und die Beklagte haben die in Rede stehenden Treuhandverträge vom 03. Mai 2006 (bezüglich der Übernahme der Treuhänderstellung für die zweite nachrangige Hypothekenanleihe, vorgelegt als Anlage BBK 7) und vom 15. August 2006 (bezüglich der Übernahme der Treuhänderstellung für die dritte nachrangige Hypothekenanleihe, vorgelegt als Anlage K 7) i.S.v. § 328 BGB zugunsten der künftigen Anleger geschlossen. Die Aufgabe der Beklagten als Treuhänder bestand nach den mit der A. GmbH getroffenen Vereinbarungen, die als Anlage VI bzw. V in den Wertpapierprospekten wiedergegeben waren, darin, die im Außenverhältnis zu ihren Gunsten zu bestellenden Grundpfandrechte „im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Schulverschreibungen“ zu verwalten sowie im Interesse der Anleger „die Auszahlung der Anlagegelder an die Emittentin und die Bestellung, Verwaltung und Freigabe der Grundpfandrechte nach Maßgabe der Bestimmungen der Treuhandverträge und der Anleihebedingungen zu kontrollieren“. Der Beklagten oblag als Treuhänderin gemäß § 1 Ziffer 3. der Treuhandverträge sowie A. III. 3.4.2 der Basisprospekte (Anlagen B 3 und B 4) außerdem „die Vertretung der Anleihegläubiger gegenüber der Emittentin“.

Unter § 1 der Treuhandverträge heißt es u.a.:

„Die Emittentin beauftragt den Treuhänder mit der Vornahme der nachfolgenden Tätigkeiten:

1.1 Sämtliche Anlagegelder werden von den Anleihegläubigern auf ein Treuhandkonto überwiesen, über das die Emittentin nur gemeinsam mit dem Treuhänder verfügen kann.

1.3 Der Treuhänder gibt die Anlagegelder auf Anforderung der Emittentin … frei, soweit … ihm von der Emittentin der Erwerb einer Einzelhandelsimmobilie nachgewiesen und sichergestellt ist, dass die von der Emittentin für den Erwerb angeforderten Anlagegelder durch ein im Rang unmittelbar hinter den finanzierenden Banken liegendes Grundpfandrecht abgesichert sind, das entweder zugunsten des Treuhänders oder alternativ zugunsten der finanzierenden Bank eingetragen wird, wobei sich die finanzierende Bank im zweiten Fall gegenüber dem Treuhänder durch eine entsprechende Erklärung verpflichten muss, das jeweilige Grundpfandrecht im Innenverhältnis zugunsten des Treuhänders zu halten.“

§ 1 Ziffer 5. und § 1 Ziffer 6. der Treuhandverträge lauten:

5. Soweit dies für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag sowie zur Wahrung der Rechte der Anleihegläubiger notwendig ist, ist der Treuhänder gegenüber der Emittentin berechtigt, nach vorheriger Abstimmung Unterlagen der Emittentin einzusehen, die die Schuldverschreibungen, die Anlageobjekte sowie die von ihm verwalteten Grundpfandrechte betreffen.

6. Die Emittentin ist verpflichtet, den Treuhänder unverzüglich über solche Umstände und Tatsachen zu informieren, die Auswirkungen auf die Erfüllung der Pflichten des Treuhänders aus diesem Vertrag, die Erfüllung der Verpflichtungen der Emittentin aus den Schuldverschreibungen, die Anlageobjekte oder die vom Treuhänder verwalteten Grundpfandrechte haben können.“

Da nach den Treuhandvereinbarungen wenn nicht ausschließlich, so doch zu einem ganz überwiegenden Teil Leistungspflichten begründet wurden, die im Interesse der Anleger zu erbringen waren, und von den Vertragsschließenden der Zweck verfolgt wurde, das eine dingliche Absicherung einer Vielzahl noch unbekannter Anleihegläubiger beinhaltende Anlagemodell der Hypothekenanleihe in praktikabler Weise umzusetzen, ergibt die Auslegung der Regelungen, dass die Anleger unmittelbar das Recht erwerben sollten, die Leistung zu fordern, §§ 328 ff., 133, 157 BGB. Zumindest hätte es sich um Verträge mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger gehandelt, da diese in die vertraglichen Schutz- und Obhutspflichten der Treuhandverträge einbezogen worden sind. Denn die Treuhandverträge sollten die Anleger gegen prospektwidrige Maßnahmen der Emittentin schützen.

Die zugunsten der Anleger geschlossenen Treuhandverträge begründeten (vor)vertragliche Pflichten der Beklagten, die im Allgemeinen mit denjenigen eines Treuhandkommanditisten oder Mittelverwendungskontrolleurs ohne weiteres vergleichbar sind. Entscheidend ist nach § 328 BGB allein, wessen Schutz der Vertrag dient und in wessen Interesse er abgeschlossen worden ist, nicht die formale Stellung, die der Versprechende im Verhältnis zu den Dritten inne hat (so wohl auch BGH, Urt. v. 21. März 2013 – III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 ff./juris Tz. 20). Was die vom Senat vor diesem Hintergrund angenommene Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Treuhandkommanditisten und (reinen) Mittelverwendungskontrolleuren anbelangt, wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug auf die entsprechenden Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 10. April 2014 genommen (Bl. 643 ff. GA). Hervorzuheben ist mit Blick auf die hiergegen seitens der Beklagten erhobenen Einwände lediglich, dass einem anderen Verständnis die zentrale Rolle des (Sicherheiten-)Treuhänders entgegensteht, da dieser sicherstellen sollte, dass die Anlegergelder wie prospektiert dinglich abgesichert werden. Sollen die im Prospekt wiedergegebenen Treuhandverträge aber vor allem die Anleger vor solchen Verfügungen der Organe der Emittentin schützen, durch welche die anvertrauten Anleihemittel ohne die zugesagte Absicherung investiert werden, liegt ein anderes Verständnis als dasjenige, dass es sich um echte Verträge zugunsten Dritter handelt, nach dem Dafürhalten des Senats fern (vgl. zur Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs auch Wiechers, WM 2014, 633 ff). Dass ein (reiner) Treuhandvertrag zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem Treuhänder, der Mittel der Anleger verwaltet, Schutz- und Aufklärungspflichten zu deren Gunsten enthält und meist auch ein Vertrag zugunsten Dritter ist, entspricht im Übrigen der ganz herrschenden Meinung (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 328 Rn 11 m.N.; Gottwald in MüKoBGB, 6. Auflage 2012, § 328 Rn 79 m.w.N.).

b) Ob dieser Drittschutz nun auf einer Schutzwirkung der Hauptverträge zwischen der A. GmbH und der Beklagten oder aber auf einer unmittelbaren Vertrauenshaftung der Beklagten gegenüber den Anlegern als Dritte i.S.d. § 328 BGB beruht, kann offen bleiben. Als namentlich in beiden Prospekten erwähnte angehende (Sicherheiten-) Treuhänderin trafen die Beklagte unabhängig davon, ob sie mit den Anlegern in einen persönlichen Kontakt trat oder wie sie ihre Aufgabe verstanden hat, so oder so mit Eintritt in die Vertragsverhandlungen über die Zeichnung der Anleihe nach §§ 311, 241 BGB vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich derjenigen Umstände, die für den Vertragsentschluss der Anleger von besonderer Bedeutung sind und zwar auch und gerade dann, wenn ihr - wie hier - typische Gefahren oder prospektwidrige Umstände bekannt geworden sind oder zumindest bekannt sein mussten (BGH, Urt. v. 19. November 2009 – III ZR 109/08, WM 2010, 25 ff./juris Tz. 23 ff. m.w.N.; Urt. v. 08. Oktober 2009 – III ZR 207/07, WM 2009, 2358 ff./juris Tz.6). Mit Blick auf das Vorbringen der Beklagten ist schon an dieser Stelle zu erwähnen, dass in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt der Anlageentscheidung maßgeblich ist, weil die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Anlegers geschützt wird, sodass es auch nicht entscheidend darauf ankommt, ob die Beklagte im Nachhinein (schuldrechtliche) Regelungen getroffen hat, die zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Anleger - verglichen mit der prospektierten Sicherheitenposition - zum selben oder womöglich sogar zu einem besseren Ergebnis führen. Der den Anlegern entstehende Schaden besteht in Fällen wie dem vorliegenden bereits darin, dass sie eine Beteiligung gezeichnet haben, die sie bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätten (BGH, Urt. v. 23. April 2012 – II ZR 75/10, WM 2012, 1293 ff./juris Tz. 24 m.w.N.). Die Haftung der Beklagten beruht mithin nicht auf einer - von ihr ohnehin nicht zu verantwortenden - fehlerhaften Umsetzung des Sicherheitenkonzepts, sondern darauf, dass die Zedentin die Anleihen gezeichnet hat, ohne zuvor von der Beklagten in gehöriger Weise über die wesentlichen Umstände für den Anlageentschluss aufgeklärt worden zu sein. Denn da die von der Emittentin und der Beklagten geschlossenen Treuhandverträge Bestandteil der Wertpapierprospekte waren und darin die Funktion der Beklagten ausführlich im Zusammenhang mit der Absicherung der Anleger beschrieben wurde, konnten die potentiellen Anleger bei der im Rahmen von § 311 BGB gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf vertrauen, dass ihre Interessen von der Beklagten als Treuhänderin nach Maßgabe der Treuhandverträge vertreten werden und vor allem sichergestellt war, dass das investierte Kapital erst freigegeben wird, nachdem die prospektierte dingliche Besicherung gewährleistet ist. Denn die Funktion der Beklagten bestand unter anderem darin, die Anleger davor zu schützen, dass die Emittentin über die Anlagegelder - sei es auch prospektgemäß zwecks Erwerbs einer Immobilie - verfügen kann, bevor die im Prospekt zugesagte Absicherung erfolgt ist.

c) Der Beklagten ist eine Verletzung der sie treffenden vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten insofern vorzuwerfen, als sie die Anleger (unstreitig) nicht darüber informiert hat, dass das prospektierte Konzept der (kontinuierlich ansteigenden) dinglichen Absicherung nicht (vollständig) umgesetzt worden ist.

aa) Zu den für den Anlageentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei den in Rede stehenden nachrangigen Hypothekenanleihen die Absicherung des investierten Kapitals. Dies gilt umso mehr wenn man bedenkt, dass ersichtlich konservative und sicherheitsorientierte Anleger angesprochen worden sind, die neben der Besicherung durch „langfristige Mietforderungen“ gegenüber den etwa im Expose` (Anlage K 1) namentlich erwähnten Mietern (G, H, I, J und K) durch den Aspekt der wenn auch nachrangigen, so doch zumindest vorhandenen dinglichen Besicherung der Anlegergelder für die Investition interessiert werden sollten. Außerdem ist in den Prospekten als weitere Besonderheit des Anlagemodells hervorgehoben worden, dass es bei der anfänglichen Absicherung der Anlegergelder nicht bleiben wird, sondern sich die Absicherung während der Laufzeit stetig verbessern wird. Darin liegt ein weiterer für den Anlageentschluss wesentlicher Umstand und zwar schon deshalb, weil die anfängliche nachrangige Besicherung wegen des laut Prospekt im Wesentlichen durch Bankkredite finanzierten Immobilienerwerbs und der erstrangigen dinglichen Absicherung der Kreditinstitute keine auch nur annähernd auskömmliche Absicherung gewährleistete, was der verständige Leser der Basisprospekte auch problemlos erkennen konnte. Gerade vor diesem Hintergrund ist nicht nur in den Prospekten der Umstand, dass die dingliche Absicherung der Anlegergelder durch die nachrangigen Grundschulden sich während der Laufzeit stetig verbessern wird, werbend hervorgehoben worden, sondern kommt gerade diesem Aspekt des prospektierten Sicherheitenkonzepts eine ganz entscheidende Bedeutung für die Anleger zu.

bb) Demensprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen weil prospektwidrigen Umstand dar, dass gerade nicht gewährleistet war, dass die „grundbuchrechtliche Sicherung der Anleger kontinuierlich ansteigen“ wird, wie in Abschnitt A. III. 3.3 der Prospekte dargestellt. Dem „Ansteigen“ standen nämlich die Kreditvereinbarungen der Emittentin mit der Hauptgläubigerbank, der E-AG, entgegen. Dass die Beklagte dies nicht erkannt hat oder bei gehöriger Prüfung der Kreditverträge hätte erkennen können, wird von ihr schon selbst nicht geltend gemacht.

Nach dem unstreitigen und deshalb vom Senat unabhängig von den Voraussetzungen für die Zulassung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz im Übrigen zu berücksichtigenden Vortrag des Klägers (vgl. hierzu nur Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage § 531 Rn 20 m.w.N.) sind mit der E-AG Rahmenkreditverträge mit einem Volumen von 75 Mio. EUR sowie zumindest in gewissem Umfang - die diesbezüglichen Einzelheiten können unaufgeklärt bleiben - sogenannte weite Sicherungsvereinbarungen geschlossen worden. Diese sahen vor, dass die jeweils bestellten Grundschulden der „Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung“ (Anlagen BK 5 ff.) oder „der Sicherung aller Ansprüche der E-AG aus dem Kreditvertrag über 75 Mio. EUR vom 16.01./19.01.2007“ dienen sollten (Anlage BBK 13). Der wie prospektiert zu strukturierenden Finanzierung der Immobilienerwerbe, also vor allem dem sukzessiven Anwachsen der nachrangigen Sicherheiten der Anleger, steht das Abschließen weiter Sicherungsvereinbarungen schon deshalb entgegen, weil allein diese Sicherungsvereinbarungen letztendlich darüber bestimmen, wann, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber die Grundschuld zurückgewähren muss. Bei einem engen Sicherungszweck, bei dem die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Verbindlichkeit dient, tritt die aufschiebende Bedingung schon mit der Tilgung der Anlassverbindlichkeit ein. Ist dagegen ein weiter Sicherungszweck vereinbart, der eine Revalutierung der Grundschuld erlaubt, kann die Rückgewähr erst dann verlangt werden, wenn eine solche Revalutierung endgültig nicht mehr in Betracht kommt; das ist der Fall, wenn die Geschäftsbeziehung endet (so zuletzt BGH, Urt. v. 19.04.2013 – V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 ff./juris Tz. 12 m.w.N.). Zwar kann, wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsnehmers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt aber voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der Sicherungszeck endgültig entfallen ist (BGH a.a.O.). Auch dieser Fall kann infolgedessen so lange nicht eintreten, wie es noch besicherte Ansprüche der finanzierenden Banken in ausreichender Höhe gibt. Ob vor diesem Hintergrund womöglich auch die unstreitig ebenfalls ausgebliebene Abtretung etwaiger Rückgewähransprüche gemäß § 1 Ziffer 2.1 der Treuhandverträge haftungsrelevant hätte sein können, mag dahinstehen, weil es auf diesen Aspekt nach dem Dafürhalten des Senats ebenso wenig ankommt wie auf die Nichtabtretung etwaig freiwerdender Mietforderungen gemäß § 1 Ziffer 2.2 der Treuhandverträge.

Denn das prospektierte Anwachsen der den Anlegern zustehenden Sicherheiten wurde bereits durch die weiten Sicherungsvereinbarungen konterkariert. Die erstrangigen Grundschulden zugunsten der E-AG hätten entgegen dem in den Prospekten vermittelten Eindruck und vor allem gänzlich unabhängig von der Tilgung der auf die betreffende Immobilie bezogenen Darlehen nach der aus der Akte ersichtlichen Kreditvertragslage nicht nur sämtlich immer wieder neu valutiert werden können, sondern hafteten überdies für alle Ansprüche der E-AG aus der gesamten bankmäßigen Geschäftsverbindung, mithin für Ansprüche in Höhe der auf der Grundlage des Rahmekreditvertrages mit einem Volumen von 75 Mio. € ausgereichten Darlehen, sodass im Falle einer Verwertung der Immobilien auf den nachrangigen Grundschuldanteil der Anleihegläubiger schon dann kein oder nur ein geringer Erlös entfallen wäre, wenn ein gewisser Teil der nicht einmal die konkret gezeichnete Hypothekenanleihe betreffenden Kreditverbindlichkeiten von der A. GmbH nicht hätte bedient werden können. Demgegenüber ist in den Prospekten der Eindruck vermittelt worden, dass die fortschreitende Tilgung der auf eine konkrete Immobilie bezogenen Darlehen quasi automatisch ein kontinuierliches Ansteigen der dinglichen Sicherheitenposition zur Folge haben würde, sodass der potentielle Anleger annehmen durfte, dass etwaige Tilgungsschwierigkeiten bei einzelnen Objekten im Rahmen des Gesamtportfolios der gezeichneten Anleihe womöglich würden ausgeglichen oder wenigstens in ihren Folgen hätten abgemildert werden können. Wie dargestellt war tatsächlich das Gegenteil der Fall. Mit einem Anwachsen der dinglichen Absicherung der Anleihegläubiger wäre nämlich nur dann zu rechnen gewesen, wenn die A. GmbH die Gesamtkreditverbindlichkeiten gegenüber der E-AG kontinuierlich getilgt und ab irgendeinem Zeitpunkt auch keine neuen Verbindlichkeiten mehr begründet hätte.

Diese im Übrigen durch den Abschluss des Kreditvertrages vom 09.09./12.09.2005 (Bl. 577 ff. GA) sowie der auf Seite 5 dieses Urteils näher bezeichneten und in Bezug genommenen Nachträge geschaffene und durch den Abschluss weiter Sicherungsvereinbarungen vertiefte abstrakte Gefährdung der Vermögensinteressen potentieller Anleger wurde im Übrigen zusätzlich dadurch verstärkt, dass - was zwischen den Parteien nicht einmal im Streit steht – entgegen dem in den Prospekten vermittelten Eindruck eben nicht nur die Reichweite der einzelnen Finanzierungen größer als dargestellt war, sondern auch bezogen auf die darlehensweise Finanzierung der Immobilienportfolien aller drei nachrangigen Hypothekenanleihen durch die E-AG. In den Prospekten kommt nämlich nicht zum Ausdruck, dass derartige Überkreuzbesicherungen vorlagen. Unstreitig haften jedoch die Grundschulden auf den aus Mitteln der zweiten und dritten nachrangigen Hypothekenanleihe erworbenen Immobilien zumindest auch für Kreditverbindlichkeiten aus der Finanzierung des Portfolios 2005 der ersten nachrangigen Hypothekenanleihe und umgekehrt. Entsprechend den Abreden in den Kreditverträgen wurden der E-AG von der A. GmbH anlässlich der Inanspruchnahme weiterer Tranchen die neu zu bestellenden Grundschulden „neben bereits bestehenden Sicherheiten“ zur Verfügung gestellt. So dient beispielsweise die Grundschuld betreffend das Objekt in Isenbüttel, welches zum Portfolio der zweiten nachrangigen Hypothekenanleihe gehört, nach den kreditvertraglichen Abreden der Emittentin mit der E-AG für Verbindlichkeiten, die vorher im Zusammenhang mit dem Aufbau des Portfolios 2005 und später mit dem Aufbau des Portfolios der dritten nachrangigen Hypothekenanleihe eingegangen worden sind. Entsprechend haftet die aus Mitteln der dritten nachrangigen Hypothekenanleihe erworbene Immobilie in Heuchelheim für Verbindlichkeiten aus dem Immobilienerwerb für die erste und die zweite nachrangige Hypothekenanleihe. Es bestand also das Risiko, dass Zeichner einer sich gut entwickelnden Anleihe letztlich mit dem gegen die Zusage einer stetig anwachsenden dinglichen Absicherung eingesetzten Kapital (auch) für Ansprüche der E-AG hafteten, die aus einer sich negativ entwickelnden Anleihe resultierten.

cc) Das gegen die Annahme einer Aufklärungspflicht gerichtete Vorbringen der Beklagten überzeugt den Senat auch nach nochmaliger eingehender Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht. Insbesondere konnte die Beklagte sich nicht darauf beschränken, die bisherige Praxis von Rechtsanwalt L. als dem Treuhänder für die erste nachrangige Hypothekenanleihe schlicht fortzusetzen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der beiden Treuhandverträge - und der Zeichnung der Anleihen durch die Zedentin (18. September 2006 und 08. Januar bzw. 10. Juli 2007) - die erste nachrangige Hypothekenanleihe bereits voll platziert war, was in den Prospekten in werbender Form erwähnt worden ist, sodass schon von daher der von der Beklagten vermisste Bezug hergestellt wurde, und vor allem die weiter oben in Bezug genommenen Kreditverträge mit der E-AG längst abgeschlossen waren. Dass es an einem Zusammenhang ihrer Tätigkeit mit diesen Kreditverträgen und derjenigen von Rechtsanwalt L. fehlt, wie die Beklagte geltend macht und dabei ihre Rolle als Treuhänderin der zweiten und der dritten nachrangigen Hypothekenanleihe anscheinend isoliert betrachtet haben will, nimmt der Senat schon deshalb nicht an, weil die hier in Rede stehenden Kreditgewährungen seitens der E-AG - soweit ersichtlich - sämtlich durch die Nachträge auf der Basis der Rahmenkreditverträge erfolgt sind, die mit dem Aufbau des Portfolios 2005 nicht annähernd ausgeschöpft waren. Es wäre vor diesem Hintergrund unverständlich, wenn sich die Beklagte mit der Kreditvertragslage nicht vertraut gemacht hätte, bevor sie ihre Tätigkeit aufgenommen hat.

Fehl geht auch der Versuch der Beklagten, die Verantwortlichkeit auf die Emittentin und/oder die finanzierenden Banken abzuwälzen. Die Pflichten der Beklagten, die wegen ihrer zentralen Rolle nach dem Dafürhalten des Senats über diejenigen eines Mittelverwendungskontrolleurs weit hinausgehen, beschränkten sich schon mit Blick auf das prospektierte Sicherheitenkonzept nicht darauf, dafür Sorge zu tragen, dass Grundschuld-Treuhandvereinbarungen mit den finanzierenden Banken geschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihr Pflichtenkreis mit der Freigabe von Mitteln nach Abschluss derartiger bzw. wirtschaftlich gleichwertiger Vereinbarungen nicht vollständig umschrieben. Um die ihr übertragenen Aufgaben in geschuldeter Weise erfüllen zu können, musste die Beklagte vielmehr sicherstellen, dass potentielle Anleger in geeigneter Weise darauf hingewiesen werden, dass das im Prospekt zugesagte Anwachsen der dinglichen Sicherheiten bislang nicht gewährleistet ist. Denn da eine prospektwidrige Besicherung der Anlegergelder bereits eingetreten sein konnte, was nach der Kreditvertragslage mehr als nahe lag, hätte die Beklagte ihren vorvertraglichen Schutzpflichten den Anlageinteressenten gegenüber nicht schon dadurch genügt, dass sie, was indes ebenfalls nicht geschehen ist, künftig für eine prospektgemäße Absicherung der Anlegergelder sorgt. Bei der nach den Umständen gebotenen Überprüfung der bisherigen Handhabung hätte die Beklagte deren Prospektwidrigkeit und die darin liegende abstrakte Gefährdung der Vermögensinteressen, auf die in den Prospekten nicht hingewiesen wird, erkannt und das Erforderliche veranlassen müssen.

d) Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, entspricht es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Lebenserfahrung, dass diese für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. So liegt es auch hier. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Bei einer Investition in eine „Hypothekenanleihe“, von welcher der durchschnittliche Anleger aus den genannten Gründen eine stetig anwachsende dingliche Besicherung des eingesetzten Kapitals und damit eine hohe Werthaltigkeit und Sicherheit erwarten konnte, ist davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Sicherheit der Anlage negativ beeinflussende Umstände die Anleihe nicht gezeichnet hätte. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat dem Kläger ohne weiteres ab, dass er - respektive die Zedentin - die Anleihen nicht gezeichnet hätten, wenn sie von der Beklagten in gehöriger Weise darüber aufgeklärt worden wären, dass das Anwachsen der dinglichen Sicherheit nicht sichergestellt, sondern vielmehr geradezu konterkariert worden ist.

e) Die Beklagte handelte auch schuldhaft, § 276 BGB. Gründe dafür, dass die Beklagte ihre Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob und ggf. ab wann sie positive Kenntnis von dem Inhalt der Kreditrahmenverträge, der diesbezüglichen Nachträge und den weiten Sicherungszweckerklärungen gehabt hat. Nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet sie auch für Fahrlässigkeit. Dass sie die fehlende Umsetzung des prospektierten Sicherheitenkonzepts nicht hätte erkennen können, macht sie nicht geltend.

f) Wie weiter oben bereits erwähnt und auch in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 10. April 2014 erläutert, besteht der Schaden vorliegend in der Zeichnung der Anleihen, sodass Rückabwicklung der Beteiligung verlangt werden kann, § 249 BGB. Dem steht die sog. Schutzzweck-Rechtsprechung schon deshalb nicht entgegen, weil die von der Beklagten übernommenen Kontroll- und Verwaltungsaufgaben sich nicht auf einen bloßen Einzelaspekt beschränkt haben. Vielmehr kam der Beklagten eine zentrale Rolle bei der Umsetzung des prospektierten Sicherheitenkonzepts insofern zu, als sie die Mittel erst hätte freigeben dürfen, wenn sichergestellt ist, dass eine prospektgemäße dingliche Absicherung der Anlegergelder erfolgt ist. Auch insoweit hält der Senat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. November 2009 (III ZR 109/08) für einschlägig und die dort dargestellten Grundsätze für auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Sichtweise, zumal sie erneut dem Umstand zu wenig Beachtung schenkt, dass sie vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat.

Der Kläger muss sich mit Blick auf die von ihm bzw. der Zedentin empfangenen Zinszahlungen der A. GmbH unter dem Aspekt der Vorteilsanrechnung eine Kürzung seiner Ansprüche gefallen lassen, § 249 BGB. Die A. GmbH hat während der Laufzeit beider Anleihen Zinsen an die Anleger gezahlt und zwar ab dem 1. Juli 2006 (zweite Anleihe) bzw. ab dem 16. November 2006 (dritte Anleihe) bis einschließlich zum 30. Juni 2010 in Höhe der prospektierten 6 % und aufgrund der Beschlüsse der Gläubigerversammlungen vom 2. November bzw. 27. Oktober 2010 ab dem 1. Juli 2010 in Höhe von 1 %. Bis zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung (28. September 2012) haben der Kläger respektive die Zedentin nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 11.470,39 € (Anlage BBK 16) erhalten. Um Schadensminderungsaspekte geht es dabei entgegen der in dem Schriftsatz vom 04. Juni 2014 vertretenen Auffassung des Klägers nicht. Er ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Anleihen nicht gezeichnet worden wären. In diesem Fall wären ihm respektive der Zedentin aber auch die Zinsen in Höhe von 11.470,39 € nicht zugeflossen. Dass darauf verzichtet worden ist, den Zinsverlust unter dem Aspekt entgangenen Gewinns geltend zu machen, ist hierbei irrelevant. Die Auf- oder Verrechnung mit nicht einmal bezifferten angeblichen Ansprüchen scheidet von vorneherein aus.

4. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO.

5. Der Kläger hat schließlich auch einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.207,81 €, § 249 BGB. Wegen der weiteren Nebenforderung ist die Klage abzuweisen. Der Kläger kann Erstattung dieser Kosten nämlich nur in der Höhe verlangen, wie sie bei außergerichtlicher Geltendmachung des berechtigten Schadensersatzanspruchs entstanden wären. Bei einem Gebührenstreitwert von 33.973,36 € wären anwaltliche Gebühren in dieser Höhe angefallen (Gebühr bei Gegenstandswert „bis 35.000,00 e: 830,00 €, 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG = 1.079,00 € zzgl. 20,00 € Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG zzgl. 19 % Mehrwertsteuer). Die Gebührennote der klägerischen Bevollmächtigten vom 14.06.2011 (Anlage K 11) ist nach unbestrittenem Vortrag des Klägers beglichen worden.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 45.443,75 €

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