Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 116/14 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 11.04.2014 (BK9-11/8215) aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Festsetzung der Erlösobergrenzen mit Wirkung zum 01.01.2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden..

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin trägt die Bundesnetzagentur.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin ist im x-Gebiet als Betreiberin eines Elektrizitäts- und eines Gasverteilernetzes tätig, die sie unter anderem von der Beigeladenen gepachtet hat. Die Beigeladene ist ein Energieversorgungsunternehmen, das vornehmlich Kunden in der x-Region mit Strom, Erdgas, Wärme und Wasser versorgt. Der Pachtvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen datiert vom 05.07.2006.

Um die rechtlichen Entflechtungsvorgaben für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen umzusetzen, gründete die Beigeladene im Jahr 2005 die Beschwerdeführerin als Netzgesellschaft zum Betrieb der Elektrizitäts- und Gasnetze, wobei die Beigeladene zunächst 100 % der Anteile der Beschwerdeführerin hielt. Im Jahr 2006 beteiligte sich die B. GmbH mit 10 % an der Beschwerdeführerin. Die Beigeladene beabsichtigte ursprünglich, ihre Mitarbeiter in sämtlichen dem Netzbetrieb unmittelbar zurechenbaren Funktionen (Asset & Netzdatenmanagement, Netzplanung/-überwachung, Netzbetrieb, Netzvertrieb, Netzsteuerung und Netzwirtschaft, Qualitätssicherung und Controlling) im Wege des Betriebsübergangs auf die Beschwerdeführerin zu überführen. Nachdem die betroffenen Mitarbeiter über den geplanten Betriebsübergang und die damit einhergehenden Rechtsfolgen der Neuorganisation informiert worden waren, widersprachen sie einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Lediglich die Arbeitsverhältnisse von x Arbeitnehmern mit Leitungsaufgaben und Letztentscheidungsbefugnissen, die nach den Entflechtungsregelungen zwingend direkt beim Netzbetreiber anzusiedeln sind, wurden unmittelbar auf die Beschwerdeführerin übertragen. Alle übrigen im Netzbetrieb tätigen Arbeitnehmer der Beigeladenen wurden mittelbar über den Weg der Arbeitnehmerüberlassung bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. Die Arbeitnehmerüberlassung betrifft x Personen (Stand 31.12.2010).

Die Beigeladene verfügt über eine entsprechende Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, die ihr durch die Bundesagentur für Arbeit ab dem 25.02.2008 unbefristet erteilt wurde. Am 13.01.2005 schloss sie mit den Arbeitnehmervertretern den Tarifvertrag „Unbundling“. In § 1 Abs. 1 des Tarifvertrags verpflichtet sie sich, durch geeignete Regelungen sicherzustellen, dass sie der Beschwerdeführerin die zur Erfüllung ihrer Aufgaben entsprechenden Arbeitnehmer überlässt. Diese werden ausdrücklich der Weisungsbefugnis der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin unterstellt. Die einzelnen Arbeitsverträge der von der Arbeitnehmerüberlassung betroffenen Arbeitnehmer sehen vor, dass der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer an die Beschwerdeführerin überlassen ist und für die Dauer der Überlassung dem Weisungsrecht der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin und deren Leitungspersonal untersteht.

Die Personalzusatzkosten für die der Beschwerdeführerin überlassenen Arbeitnehmer entstehen zunächst bei der Beigeladenen. Über das für die Arbeitnehmerüberlassung zu zahlende Entgelt werden diese Kosten ohne Gewinnaufschlag an die Beschwerdeführerin in ihrer jeweiligen Höhe weitergegeben (§ 2 Abs. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages). Sie betrugen im Basisjahr 2010 … Euro. Dieser Betrag ist in der Meldung an die Bundesnetzagentur im Rahmen der Kostenprüfung Gas zum 30.06.2011 als Teilbetrag enthalten.

Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Frage, ob nur die Personalzusatzkosten von solchen Mitarbeitern als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 2 S.1 Nr. 9 ARegV anzuerkennen sind, die unmittelbar beim Netzbetreiber angestellt sind oder dieses auch für die konzernintern überlassenen Arbeitnehmer gilt.

Im Zusammenhang mit der Festlegung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode hatte die Bundesnetzagentur zunächst die Auffassung vertreten, die Regelung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV gelte nur für die Personalzusatzkosten

derjenigen Arbeitnehmer, die bei den Netzbetreibern auf der Grundlage eines direkt abgeschlossenen Arbeitsvertrages tätig sind. Angesichts der Tatsache, dass für viele Energieversorgungsunternehmen eine vollständige Überleitung der Arbeitnehmer auf einen rechtlich selbständigen Netzbetrieb zum Zeitpunkt der letzten Kostenprüfung weder rechtlich noch tatsächlich möglich gewesen wäre, erklärte sich die Bundesnetzagentur gegenüber den Netzbetreibern jedoch bereit, unter bestimmten Voraussetzungen für die am 01.01.2009 beginnende erste Regulierungsperiode eine Übergangsregelung anzuwenden. Es wurde für zulässig erklärt, Personalzusatzkosten von Mitarbeitern als nicht beeinflussbare Kosten auszuweisen, die noch nicht unmittelbar beim Netzbetreiber beschäftigt sind, deren Tätigkeit aber ausschließlich für den jeweiligen Netzbetreiber erfolgt und deren endgültige Überleitung in ein arbeitsvertragliches Beschäftigungsverhältnis beim Netzbetreiber angestrebt ist. Diese Übergangsregelung galt nicht für Personalzusatzkosten, die im Rahmen von Dienstleistungsverträgen mit „konzernfremden“ Dritten entstehen.

Die Beschwerdeführerin machte von dieser Übergangsregelung Gebrauch. Dementsprechend erkannten die 8. und 9. Beschlusskammer in den Bescheiden vom 04.02.2009 und 18.12.2008 zur Festlegung der Erlösobergrenzen für die 1. Regulierungsperiode im Strom- und Gasbereich Strom (BK8-08/1294-11 und BK9-08/862) auch die Personalzusatzkosten von den bei der Beigeladenen angestellten und der Beschwerdeführerin überlassenen Arbeitnehmern als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 2 S.1 Nr. 9 ARegV an.

Im Rahmen einer Mitteilung zum Ausgangsniveau der Kosten für die Festsetzung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode wies die 9. Beschlusskammer die Beigeladene mit Schreiben vom 24.04. 2012 darauf hin, dass Personalzusatzkosten nur dann als dauerhaft beeinflussbare Kosten anzusetzen sind,

„sofern das entsprechende Personal bereits bei der Netzgesellschaft angesiedelt ist oder bis Ende 2012 auf den Netzbetreiber überführt wird“.

Zugleich kündigte sie an:

„Sollte die Beschlusskammer feststellen, dass dies zum 01.01.2013 nicht der Fall ist, wird sie die entsprechenden dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV von der festgelegten Erlösobergrenze ersatzlos abziehen.“

In dem Verfahren VI - 3 Kart 258/12 hatten die jetzige Beschwerdeführerin sowie die jetzige Beigeladene als Antragstellerinnen zu 1) und 2) die Klärung der Rechtsfrage begehrt, ob die Personalzusatzkosten der bei der Beschwerdeführerin im Rahmen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung tätigen Mitarbeiter weiterhin als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten anzuerkennen seien. In der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 schlossen die Parteien auf Vorschlag des Senats folgenden Vergleich:

„Die Vertreter der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur werden die Personalzusatzkosten, über die im vorliegenden Verfahren gestritten wird, entsprechend der bisher geübten Übergangsregelung auch in der zweiten Regulierungsperiode als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandeln, und zwar aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.“

In Kenntnis der Rechtsauffassung der Beschlusskammer 9 reichte die Beschwerdeführerin eine Haupt- und eine Hilfsdatenmeldung bei der Bundesnetzagentur ein. Während in der Haupt-Datenmeldung die Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt werden, weist die Hilfsdatenmeldung die Personalzusatzkosten als beeinflussbare Kostenanteile aus. Die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur hat die Daten aus der Hilfsdatenmeldung dem angegriffenen Beschluss zur Festsetzung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegt und es damit abgelehnt, die in Rede stehenden Personalzusatzkosten als nicht beeinflussbare Kosten anzuerkennen.

Mit ihrer gegen die Festsetzung der Erlösobergrenzen gerichteten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass Personalzusatzkosten von Arbeitnehmern, die einen Arbeitsvertrag mit der Beigeladenen hätten, aber auf Grund des mit dieser geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ausschließlich für sie tätig seien, als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV anzuerkennen seien. Dies gelte ebenfalls für Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 10, Nr. 11 ARegV.

Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV sei dahingehend auszulegen, dass Personalzusatzkosten von Arbeitnehmern, die im Wege der konzerninternen Arbeitsüberlassung für einen Netzbetreiber tätig seien, als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anzusehen seien. Der Wortlaut der Vorschrift differenziere nicht zwischen Netzgesellschaften mit und ohne Arbeitnehmerüberlassungsmodelle. Der dort verwandte Begriff der Personalzusatzkosten erfasse nicht nur Leistungen des Arbeitgebers, da ein qualifizierender Zusatz, der auf Vereinbarungen „mit dem Netzbetreiber“ abstelle, fehle. Dieser Befund werde auch durch eine historische Auslegung gestützt. Hätte der Normgeber eine Restriktion auf Personalzusatzkosten von bei dem Netzbetreiber angestellten Mitarbeitern gewollt, hätte er dieses zum Ausdruck gebracht. Der Blick auf die Materialien zur ARegV belege jedoch, dass das Gegenteil der Fall sei. Auf den in der ursprünglichen Entwurfsfassung noch enthaltenen Bezug zum Netzbetreiber habe der Verordnungsgeber im weiteren Verfahren bewusst verzichtet. Schließlich führe auch die teleologische und systematische Auslegung zu dem Schluss, dass Personalzusatzkosten aus einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten zu bewerten seien. Der Verordnungsgeber habe hinsichtlich der bis zum Stichtag erreichten Sozialleistungen Bestandsschutz einräumen wollen. Es sei daher nicht verständlich, warum die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, zu deren Gunsten die entsprechenden Tarifverträge abgeschlossen worden seien, nun nicht mehr schutzbedürftig sein sollten. Sie seien schließlich nur deswegen nicht unmittelbar bei der Beschwerdeführerin angestellt, weil ein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB an der fehlenden Zustimmung der Arbeitnehmer gescheitert sei. Da diese Angestellten ausschließlich für den Netzbereich tätig seien, seien sie genauso schutzbedürftig wie unmittelbar bei der Beschwerdeführerin angestellte Mitarbeiter. Zudem seien bei der Auslegung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV die gesetzlichen Vorgaben zum Unbundling zu beachten, aufgrund derer die Beschwerdeführerin ausgegliedert und damit die Ursache für die Arbeitnehmerüberlassung gesetzt worden sei. Der Gesetzgeber des EnWG habe eine zwingende arbeitsrechtliche Zuordnung der Arbeitnehmer zur Netzgesellschaft nicht vorgesehen, sondern es der freien unternehmerischen Entscheidung der Netzgesellschaft überlassen, in welcher Weise sie die für das Netz erforderlichen Arbeitnehmer beschäftige. Da das EnWG keine weiteren Vorgaben für die personelle Ausgestaltung der Netzgesellschaft treffe, sondern die Möglichkeit einer Netzgesellschaft in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsmodells explizit vorsehe, könne die ARegV nicht einschränken, was nach dem EnWG gestattet sei. Dass § 7 a Abs. 2 EnWG für bestimmte Tätigkeiten eine Arbeitnehmerüberlassung gestatte, müsse auch im Rahmen der Auslegung der ARegV Beachtung finden.

Die Differenzierung zwischen Personalzusatzkosten von unmittelbar beim Netzbetreiber angestellten und im Wege der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung tätigen Mitarbeitern verstoße zudem gegen das Gleichbehandlungsgebot. Sie führe zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung der Netzbetreiber mit und ohne Arbeitnehmerüberlassungsmodell.

Auch hinsichtlich der für die ihr überlassenen Arbeitnehmer anfallenden Kosten für die im gesetzlichen Rahmen ausgeübte Betriebs- und Personalratstätigkeit, Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen sowie Kindertagesstätten für Kinder der im Netzbereich beschäftigten Betriebsangehörigen gelte, dass sie gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 und 11 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten anzuerkennen seien.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

für sich und zugleich für die Beigeladene, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.04.2014 (BK9-11/8215) aufzuheben und der Bundesnetzagentur aufzugeben, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Festsetzung der Erlösobergrenzen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Aus dem Wortlaut der Norm sowie systematischen Erwägungen folge, dass Personalzusatzkosten, die nicht für unmittelbar beim Netzbetreiber angestellte Mitarbeiter anfielen, von der Regelung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV nicht erfasst seien. Die Vorschrift nehme nur Kosten und Erlöse des Netzbetreibers in den Blick. Bereits die systematische Stellung bei den Vorschriften zur Bestimmung der Erlösobergrenzen zeige, dass mit der Geltung als dauerhaft nicht beeinflussbar nur diejenigen Kosten gemeint sein könnten, die in der Regel dem Einflussbereich des Netzbetreibers entzogen seien. Eine Erstreckung dieses Geltungsbereichs auf Kosten, die bei einem beliebigen Dritten für einen bestimmten Zweck anfielen, scheide damit aus. Auf Leistungen, die der Netzbetreiber von außen einkaufe, könnten diese Ausnahmetatbestände keine Anwendung finden, denn auf den Preis einer eingekauften Leistung habe der Netzbetreiber erheblichen Einfluss. Die Beschwerdeführerin zahle einen grundsätzlich frei verhandelbaren Preis für die Überlassung der betreffenden Arbeitnehmer. Deswegen spiele es keine Rolle, ob in der Kalkulation des Vertragspartners Kosten enthalten seien, die nach § 11 ARegV für den Netzbetreiber als nicht beeinflussbar gelten würden.

Obgleich die Personalzusatzkosten von Netzbetreibern im Rahmen von Gehaltsverhandlungen entscheidend beeinflussbar seien, habe sich der Verordnungsgeber dafür entschieden, eine bestimmte, zeitlich und sachlich eng umgrenzte Gruppe von tatsächlich beeinflussbaren Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar von den Effizienzvorgaben auszunehmen. Die Einbeziehung von Kosten, die nicht beim Netzbetreiber, sondern bei Dritten entstünden, wäre ein systematischer Bruch, den der Verordnungsgeber ausdrücklich im Wortlaut verankert hätte.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergebe sich kein Wertungswiderspruch im Hinblick auf die Vorschriften des EnWG zur Entflechtung. Zwar erlaubten die Regelungen des EnWG verschiedene Modelle zur Umsetzung der Entflechtungsvorgaben. Die Schlussfolgerung, dass sich jedes dieser Modelle in der Entgeltregulierung als gleich wirtschaftlich darstellen müsse, sei jedoch unzutreffend.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die Niederschrift des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2015 Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

I. Die Bundesnetzagentur hat es bei der Festlegung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode – nur um diesen Zeitraum geht es im Streitfall - in dem angefochtenen Bescheid zu Unrecht abgelehnt, die von der Beschwerdeführerin in der Haupt-Datenmeldung aufgeführten Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV anzuerkennen.

1. § 11 Abs. 2 ARegV beinhaltet eine abschließende Aufzählung der Kosten, die als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten sollen mit der Folge, dass sie den Effizienzvorgaben entzogen sind und der Netzbetreiber die von der Regulierungsbehörde bestimmte Erlösobergrenze autonom bei einer Kostenänderung innerhalb der Regulierungsperiode entsprechend § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3, S. 4 ARegV anpassen kann (vgl. Senat, Beschl. v. 21.07.2010, VI-3 Kart 184/09 (V), v. 12.01.2011, VI-3 Kart 185/09 (V)). Der Verordnungsgeber hat damit von der Ermächtigung in § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG Gebrauch gemacht, wonach er Regelungen dazu treffen kann, welche Kostenanteile als dauerhaft oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten.

Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Kostenanteil nicht beeinflussbarer Kosten an dem Gesamtentgelt auf Grundlage der tatsächlichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG zu ermitteln (BGH, Beschl. v. 09.07.2013, EnVR 37/11 mit Hinweis auf BT-Drucks. 15/5268, S. 120). § 11 Abs. 2 EnWG setzt damit grundsätzlich eigene Kosten des Netzbetreibers voraus (so auch Meyer/Paulus, in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 11 Rn. 88; Büdenbender, Rechtsfragen des § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV für die Netzentgeltregulierung, 2014, S. 45, 66).

Eigener Personalaufwand entsteht bei der Betroffenen ausschließlich für die originär bei ihr beschäftigten Mitarbeiter. Gegenüber den ihr überlassenen Arbeitnehmern erbringt sie weder Lohnleistungen im Sinne der Gegenleistung für die von den Arbeitnehmern erbrachte Arbeitsleistung (§§ 611 Abs. 1, 320 ff. BGB), noch unterliegt sie im Verhältnis zu diesen Mitarbeitern betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen, infolge derer sie (jenseits der Lohnzahlung) sonstige Leistungen an diese Mitarbeiter zu erbringen hätte. Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen für diese Mitarbeiter erbringt die Beigeladene, der die Beschwerdeführerin gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages diese Kosten als Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung vollständig ersetzt.

2. Die streitgegenständlichen Personalzusatzkosten derjenigen Arbeitnehmer, die infolge der Umsetzung der Entflechtungsvorgaben noch einen Arbeitsvertrag mit der Beigeladenen, der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, unterhalten, aber aufgrund des vereinbarten Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ausschließlich bei der Beschwerdeführerin als ausgegründeter Netzgesellschaft beschäftigt sind, sind jedoch angesichts der vollständigen, eins-zu-eins erfolgenden Kostenübernahme durch die Beschwerdeführerin sowie der umfassenden Eingliederung in ihren Betrieb strukturell vergleichbar mit Kosten, die für angestellte Arbeitnehmer entstehen. Insofern unterscheidet sich der Streitfall maßgeblich von Konstellationen, in denen ein Netzbetreiber für die Inanspruchnahme ihm überlassener Arbeitnehmer gegenüber konzernverbundenen Unternehmen oder anderen Anbietern Dienstleistungsentgelte in Form von leistungsbezogenen Mengen-, Stück- oder Pauschalpreisen erbringt.

Für diese strukturell mit eigenen Personalzusatzkosten vergleichbaren Aufwendungen gelangt eine am Normzweck sowie an systematischen Erwägungen orientierte Auslegung zu dem Ergebnis, dass sie, obgleich es sich nicht um originäre Kosten der Beschwerdeführerin handelt, als dauerhaft nicht beeinflussbar anzuerkennen sind.

a. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV sieht vor, dass Kosten aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, soweit diese in der Zeit vor dem 31.12.2008 abgeschlossen worden sind, als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten.

Der offene Wortlaut der Vorschrift verhält sich nicht ausdrücklich zu der streitgegenständlichen Frage, ob die Anerkennung von Lohnzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten voraussetzt, dass diese für eigene Arbeitnehmer des Netzbetreibers entstehen. Die Formulierung „Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen“ ist bezüglich des konkret gewählten Beschäftigungsmodells neutral und schließt Kosten, die ein Netzbetreiber im Zuge einer Arbeitnehmerüberlassung durch Vereinbarung übernommen hat, nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich aus. Die Norm enthält keinen Zusatz oder Verweis auf das Bestehen einer arbeitsvertraglichen Bindung und beschränkt sich nicht auf Kosten für diejenigen Leistungen, die an die Arbeitgebereigenschaft anknüpfen. Dies kann indessen dahinstehen.

b. Ob aus der Entstehungsgeschichte der Schluss gezogen werden, dass der Normgeber die von der Bundesnetzagentur vorgesehene Restriktion auf fest angestellte Mitarbeiter beabsichtigt hat, kann ebenfalls offenbleiben. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV lautete allerdings in der Fassung des Entwurfs vom 4. April 2007 noch wie folgt:

„Als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten Kosten und Erlöse aus […] betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, soweit die hieraus abgeleiteten Ansprüche gegen den Netzbetreiber, die vor dem 31. Dezember 2006 entstanden und im Rahmen der Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a des Energiewirtschaftsgesetzes anerkannt worden sind.“

Auf den in dieser Fassung noch vorhandenen Bezug zum Netzbetreiber verzichtet die geltende Fassung der Norm. Bei der schließlich in Kraft getretenen Fassung des

§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV findet sich eine solche Einschränkung gerade nicht mehr. Die Streichung der Formulierung „Ansprüche gegen den Netzbetreiber“ könnte verdeutlichen, dass der Verordnungsgeber Personalzusatzkosten von nicht unmittelbar bei dem Netzbetreiber angestellten Arbeitnehmern nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich ausschließen wollte. Dafür sprechen zudem die tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt des Verordnungserlasses. Ausweislich des Monitoring-Berichts 2007 der Bundesnetzagentur hatten sich im Zuge der notwendigen rechtlichen Entflechtung die meisten Netzbetreiber für das Modell der schlanken Netzgesellschaft entschieden. Wäre das Bestehen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zum Netzbetreiber zwingende Voraussetzung für die Anerkennungsfähigkeit von Lohnzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten, hätte die Regelung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV zu ihrem Erlasszeitpunkt nur einen äußerst eingeschränkten Anwendungsbereich gehabt (vgl. Baur/Hampel, RdE 2011, 391). Angesichts dieser Konsequenzen wäre zu erwarten gewesen, dass ein klarstellender Hinweis in der Norm aufgenommen und nicht aus dem Entwurf gestrichen worden wäre.

c. Eine am Regelungszweck der Vorschrift orientierte Auslegung spricht jedenfalls dafür, dass die von der Beschwerdeführerin vereinbarungsgemäß zu tragenden Personalzusatzkosten in der zweiten Regulierungsperiode als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten zu berücksichtigen sind.

Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV dient dem Bestandsschutz des Ende 2008 bestehenden sozialen Niveaus. Dem Verordnungsgeber ging es darum, den mit Beginn der Anreizregulierung entstehenden Kostensenkungsdruck erst mit zeitlicher Verzögerung von einem Jahr auf bestehende betriebliche und tarifvertragliche Vereinbarungen wirken zu lassen und somit den sozialen Frieden im Unternehmen zu bewahren (vgl.: Meyer/Paulus, in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 11, Rdn. 85). Die Einführung der Anreizregulierung sollte sich nicht auf die bestehenden Privilegien der im Netzbereich tätigen Mitarbeiter auswirken.

In der Sache handelt es sich bei Lohnzusatzkosten nämlich gerade nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten. Vielmehr fingiert der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV, dass betriebliche und tarifvertragliche Vereinbarungen, die vor dem Beginn der Anreizregulierung getroffen worden waren, dauerhaft nicht beeinflussbar sind, um das vor der Anreizregulierung bestehende soziale Niveau zu schützen. Damit trägt die Vorschrift dem Umstand Rechnung, dass die Netzbetreiber an diese Vereinbarungen gebunden sind und angesichts in der Regel bestehender Nachwirkungen auch bei Kündigung gebunden bleiben. (vgl. Trümner/Weinbrenner, ZNER 2010, S. 372). Schon aus rechtssystematischen Überlegungen ist die Regelung jedoch nicht als reine Arbeitnehmerschutzvorschrift zu verstehen (vgl. dazu und zum Folgenden: Büdenbender, Rechtsfragen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV für die Netzentgeltregulierung, S. 27). Der Schutz von Arbeitnehmerrechten gehört nicht zu den Primärzwecken des Energierechtes Auch wenn sich im Energierecht eine Reihe von Rechtsnormen mit arbeitsrechtlicher Ausrichtung finden, dient die Implementierung arbeitsrechtlicher Anforderungen an den Netzbetrieb in erster Linie dem Schutz der Netznutzer. Die Kosten aus den von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV erfassten Vereinbarungen werden dem Anwendungsbereich des Effizienzvergleichs entzogen, da die Entstehung der Kosten unter der Geltung der kostenbasierten Regulierung begründet wurde. Die Vorschrift dient demnach in erster Linie dem Bestands- und Vertrauensschutz der Netzbetreiber (vgl. auch Alsheimer/Kassenbohm, EnWZ 2012, S. 4; Trümner/Weinbrenner, Rechtmäßigkeit der Anreizregulierung, 2010, S. 22; Trümner/Weinbrenner, ZNER 2010, S. 372; a.A. wohl Baur/Hampel, RdE 2011, 392), woraus allerdings reflexmäßige Schutzwirkungen auch zugunsten der im Netzbereich beschäftigten Arbeitnehmer resultieren. Mit der Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten entfällt für den Netzbetreiber der Anreiz, sich aus derartigen Vereinbarungen lösen zu wollen, wodurch zugleich der soziale Friede im Unternehmen gesichert wird. Da es sich bei § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV nicht in erster Linie um eine – in der Anreizregulierung systemfremde - Arbeitnehmerschutzvorschrift handelt, sondern die Regelung dem sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Belangen der Netzbetreiber und der Netznutzer dient, gilt die allgemein anerkannte Regel der juristischen Methodenlehre, wonach Ausnahmevorschriften eng auszulegen sind, nicht. Das von der Bundesnetzagentur befürwortete restriktive Verständnis kann demnach nicht auf den vermeintlichen Ausnahmecharakter der Vorschrift gestützt werden.

Die Auffassung der Bundesnetzagentur, es trete eine Zweckverfehlung im Hinblick auf den durch die Vorschrift bezweckten Bestandsschutz und die Sicherung des sozialen Friedens ein, wenn die betroffenen Arbeitnehmer nicht beim Netzbetreiber, sondern in einem anderen Unternehmen beschäftigt seien, trifft auf die streitgegenständliche Fallkonstellation nicht zu. Der Beigeladenen, bei der die Kosten für die Zusatzleistungen zunächst entstehen, muss kein Vorteil gewährt werden, weil sie die Kosten auf die Beschwerdeführerin überwälzt. Für die Frage, ob die von der Norm beabsichtigte Schutzwirkung ausgelöst wird, ist somit allein die Beschwerdeführerin als das der Anreizregulierung unterfallende Unternehmen in den Blick zu nehmen, denn diesem soll der durch die Anerkennung der Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten entstehende Vorteil gewährt werden. Die Aufwendungen für die Personalzusatzkosten trägt vollständig die Beschwerdeführerin. Bei einer Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbar profitiert damit auch die Beschwerdeführerin als dasjenige Unternehmen, bei dem die Kosten wirtschaftlich anfallen, von dem durch § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV bezweckten Schutzmechanismus. Der durch die Vorschrift für den Netzbetreiber geschaffene Anreiz, die Personalzusatzkosten beizubehalten, indem diese als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannt werden, würde bei der Beschwerdeführerin gesetzt, die diese die Kosten wirtschaftlich auch zu tragen hat.

d. Der Vergleich zwischen zwei Netzbetreibern, die sich lediglich dadurch unterscheiden, dass die Mitarbeiter des einen im Rahmen einer als Folge der Entflechtungsvorgaben vereinbarten konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung bei vollständiger Kostenübernahme beschäftigt sind, während die Mitarbeiter des anderen unmittelbar angestellt sind, belegt zudem, dass die „schlanke“ Netzgesellschaft in dieser Konstellation nicht weniger schutzbedürftig ist als die mit eigenem Personal ausgestattete Gesellschaft. Bei beiden Gestaltungsformen fallen den Netzbetreibern im Ergebnis die Kosten für vor dem Stichtag begründete Personalzusatzkosten zur Last, so dass das Bedürfnis nach dem durch § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV gewährten Bestandsschutz in beiden Fällen in gleicher Weise besteht.

Sowohl bei einer Netzgesellschaft, die vor dem Stichtag entsprechende Vereinbarungen für unmittelbar bei ihr angestellte Mitarbeiter geschlossen hat, wie auch bei einer durch Ausgründung entstandenen breiten Netzgesellschaft, auf die Personal übergeleitet wurde, für das solche Vereinbarungen schon existierten, besteht eine Bindungswirkung an betriebliche und tarifvertragliche Vereinbarungen. Werden die Mitarbeiter einer neu gegründeten Netzgesellschaft im Wege des Betriebsübergangs oder durch den Abschluss dreiseitiger Vereinbarungen, bei denen ein Doppelarbeitsverhältnis begründet oder eine Rückkehroption vereinbart wird, auf die Netzgesellschaft übergeleitet, werden die bis dato begründeten Ansprüche aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen regelmäßig entweder nach § 613 a BGB oder kraft Vereinbarung ebenfalls übergeleitet. Zu einer Überleitung auf eine neu gegründete Netzgesellschaft ist qualifiziertes Personal in der Regel nur bereit, wenn es zu einer adäquaten Absicherung in Bezug auf die zuvor mit der Konzernmutter begründeten Versorgungs- und Zusatzleistungen kommt. Die Netzgesellschaft als neuer Arbeitgeber hat somit praktisch keinerlei Gestaltungsspielraum, die Übernahme dieser Vereinbarungen zu verweigern. Werden die bisher geltenden Vereinbarungen nicht übernommen, scheitert ein Übergang der Arbeitsverhältnisse regelmäßig am Widerspruch der betroffenen Arbeitnehmer (vgl. dazu Elert/Speier, in: PwC (Hrsg.), Entflechtung und Regulierung, 3. Auflage 2012, S. 489). Dementsprechend erkennt die Bundesnetzagentur diese Kosten zugunsten der betroffenen Netzgesellschaften als dauerhaft beeinflussbar an, obgleich sie in die entsprechenden Vereinbarungen nur eingetreten sind bzw. diese übernommen und nicht selbst vor dem Stichtag geschlossen haben.

Eine faktische Bindungswirkung an die von der Beigeladenen zugunsten der im Netzbetrieb beschäftigten Mitarbeiter vor dem Stichtag eingegangenen betrieblichen und tarifvertraglichen Verpflichtungen trifft jedoch in gleicher Weise die Beschwerdeführerin. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, das Modell der schlanken Netzgesellschaft sei gewählt worden, weil die Mitarbeiter nicht überzuleiten gewesen seien. Somit bestehen bei der Beigeladenen, die das Netz vor der Entflechtung betrieben hat, für ihre angestellten Mitarbeiter vor dem Stichtag geschlossene Vereinbarungen im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV. Die daraus resultierenden Kosten werden von der Beschwerdeführerin als Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung vollständig und ohne Gewinnaufschlag übernommen, weil ansonsten die Beigeladene Kosten für Mitarbeiter, die nur noch für die Beschwerdeführerin tätig sind, tragen müsste. Im Ergebnis wird damit bei der hier in Rede stehenden Ausgestaltung der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung mit vollständiger Kostenübernahme die Beschwerdeführerin mit Kosten belastet, die vor der Anreizregulierung entstanden sind.

Aus den voranstehenden Überlegungen folgt zugleich, dass der Einsatz eigener Arbeitnehmer im Rahmen einer breiten Netzgesellschaft für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Belastung mit Personalzusatzkosten nicht effizienter wäre. Vielmehr entstehen bei der vereinbarungsgemäßen Übernahme der Personalzusatzkosten für die überlassenen Arbeitnehmer gleich hohe Gesamtkosten für Personalzusatz- und Versorgungsleistungen wie sie bei einer Überleitung der Arbeitnehmer und entsprechender Übernahme der zu deren Gunsten bestehenden betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen entstanden wären. Auch unter Effizienzgesichtspunkten ist damit die Anerkennung der streitgegenständlichen Personalzusatzkosten angemessen.

e. Dem steht nicht entgegen, dass die schlanke Netzgesellschaft grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch den Abschluss von Dienstleistungsverträgen und der Ausübung entsprechenden Kostendrucks auf Drittanbieter diese Kosten zu reduzieren. Der Einwand der Bundesnetzagentur, der Netzbetreiber habe auf den Preis einer eingekauften Leistung erheblichen Einfluss und müsse darauf achten, keine ineffizient hohen Beträge zu zahlen, während er durch die grundsätzlich bestehende Tarifautonomie in seiner Handlungsweise bzw. seinem Einfluss und Spielraum erheblich eingeschränkt sei, trifft so weder allgemein noch auf die konkreten Umstände des zur Entscheidung anstehenden Einzelfalles zu.

Zunächst unterliegen nur diejenigen Netzgesellschaften unmittelbar den Beschränkungen durch die Tarifautonomie, die selbst vor dem Stichtag tarifliche und betriebliche Vereinbarungen für eigene Arbeitnehmer abgeschlossen haben. Nur dann, wenn die Netzgesellschaft selbst derartige Verpflichtungen vor dem Stichtag eingegangen ist, wird sie dadurch in ihrem Spielraum eingeschränkt, sich aus diesen Vereinbarungen wieder lösen und die daraus entstehenden Kosten reduzieren zu können. Dagegen ergibt sich eine unmittelbar aus der Tarifautonomie folgende Einschränkung nicht für eine breite Netzgesellschaft, deren Personalausstattung mit eigenen Arbeitnehmern auf eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse vom ehemals integrierten Netzversorgungsunternehmen zurückzuführen ist. Zu Lasten einer solchen Netzgesellschaft existieren typischerweise keine originären Verpflichtungen aus tarifvertraglichen oder betrieblichen Vereinbarungen, sondern die bei der Muttergesellschaft schon bestehenden betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen werden – um eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen – übernommen. Somit gilt für eine derartige Gesellschaft in gleicher Weise wie für die Beschwerdeführerin, dass sie sich im Zuge der Ausgründung auf dem Markt eigene Arbeitnehmer hätte suchen bzw. Dienstleistungsverträge mit Drittunternehmern abschließen können. Gleichwohl werden die bei der breiten Netzgesellschaft anfallenden Kosten aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen für eigene, auf sie übergeleitete Arbeitnehmer von der Bundesnetzagentur unter § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV subsumiert, obwohl auch eine solche Gesellschaft sich die Übernahme der Personalzusatzkosten hätte ersparen können, wenn sie von einer Überleitung abgesehen und sich eigene Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt gesucht hätte. Jedoch müsste dann das bislang integrierte Energieversorgungsunternehmen – mit allen damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten und soweit dies arbeitsrechtlich überhaupt möglich ist – den bislang im Netzbereich Beschäftigten kündigen und die Netzgesellschaft sich neue Mitarbeiter suchen. Schon angesichts der damit verbundenen Organisations- und Prozesskosten erweist sich dieser Weg als wenig praktikabel, effizient und ökonomisch. Die von einer Netzgesellschaft im Rahmen einer Überleitung von Arbeitsverhältnissen zugleich übernommenen Verpflichtungen aus vor dem Stichtag noch vom Energieversorgungsunternehmen eingegangenen betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen werden damit zu Recht als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannt.

Angesichts der vollständigen Vergleichbarkeit der Kostenstruktur und der vergleichbaren Interessenlage muss sich auch die Beschwerdeführerin nicht darauf verweisen lassen, sie könne die Dienstleistungen am Markt kostengünstiger einkaufen als ein der Tarifautonomie unterliegendes Unternehmen. Dies gilt umso mehr, als der Überlassungsvertrag vorsieht, dass die Beigeladene der Beschwerdeführerin die bei ihr als Arbeitgeberin anfallenden Personalzusatzkosten vollständig in Rechnung stellt. Eine Preiskalkulation der Beigeladenen mit dem Ziel, der Beschwerdeführerin ein konkurrenzfähiges Angebot zu unterbreiten, findet – im Unterescheid zu Fallgestaltungen, in denen Dienstleistungen am Markt eingekauft werden - im Streitfall nicht statt. Auch das Argument, der Netzbetreiber habe die Möglichkeit, durch entsprechende Verhandlungen einen günstigeren Preis bei dem Einkauf solcher Personaldienstleistungen zu erzielen, greift in der streitgegenständlichen Konstellation nicht ein. Die an die Beschwerdeführerin durchgereichten und von ihr auszugleichenden Personalzusatzkosten sind für sie in dem oben geschilderten Sinne unbeeinflussbar und unterliegen nicht ihrem Handlungs- und Beeinflussungsspielraum. Die Beschwerdeführerin zahlt vorliegend nicht einen wettbewerblich ausgehandelten Preis für die Überlassung der betreffenden Arbeitnehmer, sondern hat unwidersprochen vorgetragen, als Entleiherin die vollständigen Kosten der überlassenen Arbeitnehmer unter transparenter Ausweisung der Personalzusatzkosten zu übernehmen, so dass der Umfang der Kosten aus der als Entflechtungsfolge vereinbarten konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung demjenigen entspricht, der auch für direkt angestelltes Personal anfiele, wenn sie für ein anderes Entflechtungsmodell optiert hätte.

Bei Ausgründung der Beschwerdeführerin bestand zudem nicht die realistische Option, dass sie Kosten reduziert, indem sie die Personaldienstleistungen bei Drittunternehmen zukauft. Schließlich bestanden arbeitsvertragliche Bindungen der Beigeladenen zu den bislang im Netzbereich tätigen Mitarbeitern. Diesen zu kündigen, während die Beschwerdeführerin Dienstleistungen zukauft oder eigene Mitarbeiter einstellt, wäre schon angesichts der bestehenden Kündigungsschutzregelungen keine effiziente Vorgehensweise gewesen.

Damit entspricht es der Ratio des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV, die von der Beschwerdeführerin vereinbarungsgemäß zu tragenden Personalzusatzkosten jedenfalls für die zweite Regulierungsperiode als dauerhaft nicht beeinflussbar anzuerkennen.

f. Auch wenn die mit der Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten reflexmäßig einhergehenden Vorteile zugunsten der im Netzbereich Beschäftigten in den Blick genommen werden, bestätigt sich das vorgenannte, am Regelungszweck orientierte Auslegungsergebnis. Werden die Personalzusatzkosten für die der Beschwerdeführerin überlassenen Mitarbeiter nicht als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannt, unterfallen sie automatisch dem von der Anreizregulierung ausgehenden Effizienzsteigerungsgebot, so dass die Beschwerdeführerin versuchen müsste, diese Kosten zu reduzieren. Da die Personalkosten bei der Beigeladenen anfallen, würde die Beschwerdeführerin den Kostendruck an diese weitergeben und die Beigeladene würde versuchen, sich durch Kündigung der Vereinbarungen oder aber der Mitarbeiter aus den Verpflichtungen zu lösen. Es ist kein Grund erkennbar, warum der Beschwerdeführerin überlassene Angestellte der Beigeladenen, zu deren Gunsten die entsprechenden Vereinbarungen vor Beginn der Anreizregulierung abgeschlossen worden waren, durch die Arbeitnehmerüberlassung den reflexmäßigen Schutz des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV verlieren sollten, während sie in den Genuss des Bestandsschutzes kämen, wenn sie auf die Netzgesellschaft übergeleitet worden wären.

g. Für die Anerkennungsfähigkeit der in Rede stehenden Personalzusatzkosten der konzernintern überlassenen Arbeitnehmer spricht darüber hinaus auch, dass die Arbeitnehmerüberlassung im Streitfall unmittelbar auf die Pflicht zur Ausgründung der Netztätigkeit im Zuge der gesetzlichen Entflechtungs-Vorschriften zurückzuführen und entflechtungsrechtlich zulässig ist.

Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, die Verteilernetze betreiben, sind mit Inkrafttreten des EnWG 2005 verpflichtet, ihren Netzbetrieb operationell, informatorisch, buchhalterisch und seit dem 01.07 2007 auch rechtlich unabhängig von den anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung, Erzeugung und Verteilung zu gestalten. Die Entflechtung beinhaltet eine durch Gesetzesbefehl angeordnete und zwangsweise durchsetzbare strukturelle Veränderung im Verhältnis des Energieversorgungsunternehmens zu seinem Netzbetrieb. Das Netz soll nicht mehr als Instrument zur Förderung der Konzernbelange des Versorgungsunternehmens durch Benachteiligung der Konkurrenten in den wettbewerblichen Bereichen Energievertrieb und Energieerzeugung genutzt werden können. Die Entflechtungsregelung begründet aber für den Verteilernetzbereich keine Verpflichtung, das Netz in Gänze aus dem Versorgungsunternehmen herauszulösen und es vollständig mit eigenem Personal zu besetzen. Artikel 26 Abs. 1 S. 1 EltRL und GasRL stellen ausdrücklich klar, dass die Bestimmungen zur Unabhängigkeit des Verteilernetzbetreibers hinsichtlich seiner Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt von den übrigen Tätigkeitsbereichen, die nicht mit der Verteilung zusammenhängen, keine Verpflichtung enthalten, eine Trennung in Bezug auf das Eigentum des Versorgungsunternehmens an Vermögenswerten des Verteilernetzes vorzunehmen. Dementsprechend schreibt § 7 Abs. 1 EnWG nur vor, dass Verteilernetzbetreiber „hinsichtlich ihrer Rechtsform unabhängig von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung“ sein müssen. In welcher gesellschaftsrechtlichen Rechtsform dieser Netzbetrieb organisiert sein muss, bleibt der Entscheidung des Versorgungsunternehmens überlassen. Allgemein anerkannt sind deshalb Pachtlösungen, die die Eigentumsübertragung der Netze auf die Netzgesellschaft vermeiden, aber dafür Sorge tragen, dass die Netzgesellschaft als Pächterin Zugriff auf das Netz erhält und auf diese Weise ihren Betreiberaufgaben nachkommen kann. Verpachtung statt Übertragung des Netzes ist das Wesen der schlanken Netzgesellschaft im Unterschied zum Übertragungsmodell, der sogenannten großen oder auch breiten Netzgesellschaft.

Die Vorschriften zur operationalen Entflechtung schreiben keine eigene vollständige Personalstruktur bei der Netzgesellschaft vor. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass alle Personen, die im Netzbereich tätig sind, mit dem Netzbetreiber in einem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis stehen. Das Erfordernis der Zugehörigkeit zur betrieblichen Einrichtung des Netzbetreibers in § 7a Abs. 2 Nr. 1 EnWG bezieht sich nur auf Personen, die mit Leitungsaufgaben für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zu Letztentscheidungen besitzen, die für die Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzbetriebs wesentlich sind. Im Hinblick auf das sonstige Personal ist die Ausstattung mit einem eigenen Personalstamm bei der Netzgesellschaft nicht vorgeschrieben. Gemäß § 7a Abs. 2 Nr. 2 EnWG dürfen auch Personen aus dem Versorgungsunternehmen Dienste erbringen, soweit sie den fachlichen Weisungen der Leitung des Verteilernetzbetreibers unterstellt sind.

Nach Auffassung der Regulierungsbehörden (vgl. BNetzA, Gemeinsame Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu den Entflechtungsbestimmungen in §§ 6 – 10 EnWG vom 01.03.2006, S. 17) müssen Personen im Sinne des § 7 a Abs. 2 Nr. 1 EnWG der Netzgesellschaft aufgrund eines schuldrechtlichen Anstellungsvertrags angehören. Nur eine schuldrechtliche Verbindung zum Netzbetreiber begründe umfassende Rechte und Pflichten gegenüber der Netzgesellschaft, die dem Leitungspersonal eine unabhängige eigenverantwortliche Tätigkeit ermögliche. Solche Personen dürften nicht zugleich in Unternehmensbereichen des Versorgungsunternehmens, die direkt oder indirekt für den laufenden Betrieb in den Bereichen Gewinnung, Erzeugung und Vertrieb zuständig seien, angestellt sein, Prokura haben oder in sonstiger Weise tätig werden, da ansonsten Interessenkonflikte drohten und eine unabhängige Aufgabenwahrnehmung zugunsten des Netzbetreibers nicht gewährleistet sei (vgl. BNetzA, Konkretisierung der gemeinsamen Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu den Entflechtungsbestimmungen in §§ 6 – 10 EnWG vom 21.10.2008, S. 5). Für die zweite Gruppe schreibt § 7 a Abs. 2 Nr. 2 EnWG dagegen eine strikte Zuordnung zu einer betrieblichen Einordnung des Netzbetreibers nicht vor. Mitarbeiter, die mit sonstigen Tätigkeiten des Netzbetriebs betraut sind, können auch in anderen Stellen des Versorgungsunternehmens oder außerhalb beschäftigt sein.

Im Ergebnis dürfen sich Verteilernetzbetreiber damit aus entflechtungsrechtlicher Perspektive der Hilfe von Personal bedienen, welches ihnen auf der Basis von Dienstleistungsverträgen oder auch im Wege der Arbeitnehmerüberlassung vom vertikal integrierten Unternehmen zur Verfügung gestellt wird. Diese Variante wird typischerweise im Verpachtungsmodell gewählt und stellt eine nach dem EnWG zulässige Form der Entflechtung dar. Entsprechend dieser im EnWG vorgesehenen Möglichkeit, den Netzbetrieb – bis auf die Mitarbeiter, die unter § 7 a Abs. 2 Nr. 1 EnWG fallen – weitgehend nicht mit eigenem, arbeitsvertraglich verbundenen Personal zu führen, hat der Gesetzgeber auch keine Regelung geschaffen, die den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die Netzgesellschaft ausdrücklich anordnet oder das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 6 BGB ausschließt. Die Argumentation der Bundesnetzagentur, die entflechtungsrechtlich zulässigen Modelle müssten sich in der Entgeltregulierung nicht als gleich wirtschaftlich darstellen, da die beiden Regelungskomplexe verschiedene Regelungszwecke verfolgten und zur Erreichung ihrer Ziele verschiedene Prioritäten setzten, berücksichtigt nicht, dass die im Rahmen einer entflechtungsrechtlich zulässigen Option von der Beschwerdeführerin übernommenen streitgegenständlichen Personalzusatzkosten strukturell mit Zusatzkosten für eigene Arbeitnehmer vergleichbar sind. Somit erscheint es sachgerecht, jedenfalls für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode hieran die gleichen entgeltregulatorischen Folgen wie bei einer Überleitung der Arbeitnehmer zu knüpfen.

3. Aus der Anerkennung der streitgegenständlichen Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbar folgt nicht, dass Personalzusatzkosten auch in anderen denkbaren Überlassungskonstellationen, insbesondere für im Rahmen von Dienstleistungsverträgen mit Drittunternehmen gestelltes Personal, als dauerhaft nicht beeinflussbar anzuerkennen sind. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Gleichsetzung von Personalzusatzkosten für überlassene Arbeitnehmer mit denen für eigenes Personal infolge der strukturellen Vergleichbarkeit der Kosten geboten ist. Diese Bewertung hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere davon, ob eine konzerninterne Arbeitnehmernehmerüberlassung als Folge der Umsetzung der Entflechtungsvorgaben vereinbart worden ist und die Personalkosten vom Netzbetreiber vereinbarungsgemäß vollständig übernommen werden.

Zugleich ist mit der vorliegenden Entscheidung nicht eine dauerhafte, über die streitgegenständliche zweite Regulierungsbehörde hinausgehende Anerkennung der Personalzusatzkosten für überlassene Arbeitnehmer als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten verbunden. Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass sich die Etablierung des gewählten Arbeitnehmerüberlassungsmodells mit fortschreitender Zeitdauer immer weniger als unmittelbare Entflechtungsfolge darstellt. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang auf die seit dem 01.12.2011 geltende Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG hinzuweisen, wonach die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgt. Ob dem gewählten Modell, in dem die Arbeitnehmerüberlassung entgegen dem in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG enthaltenen Verbot dauerhaft erfolgt, auf Dauer die arbeitsrechtliche Anerkennung zu versagen ist und die Beigeladene gegebenenfalls mit einem Widerruf ihrer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung rechnen muss, kann für die hier zu treffende Entscheidung über die Anerkennungsfähigkeit in der zweiten Regulierungsperiode dahinstehen. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung für zukünftige Regulierungsperioden auch zu einer abweichenden Bewertung der regulierungsrechtlichen Konsequenzen Anlass gibt.

II. Hinsichtlich der Kosten für die im gesetzlichen Rahmen ausgeübte Betriebs- und Personalratstätigkeit (Nr. 10) und die Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung sowie von Kindertagesstätten für Kinder der im Netzbereich Beschäftigten (Nr.11) gilt ebenfalls, dass deren Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbar das Bestehen einer arbeitsvertraglichen Bindung nicht zwingend verlangt. Beide Regelbeispiele setzen schon nach ihrem Wortlaut kein arbeitsvertragliches Verhältnis zum Netzbetreiber voraus und stellen nicht auf eine Entstehung der Kosten im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses ab. Nr. 10 begrenzt die Kosten nur auf das im gesetzlichen Rahmen Notwendige. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 1. Alt. ARegV erfasst alle Maßnahmen der Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes, ausgenommen Maßnahmen, die in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Netzbetreibers stehen (Trümner/Weinbrenner, ZNER 2010, 371). Der Wortlaut der Norm differenziert somit nicht danach, ob die Maßnahmen zur Aus- und Weiterbildung von einem angestellten oder einem überlassenen Arbeitnehmer genutzt werden.

Voraussetzung für die Anerkennung der in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11, 2.Alt. ARegV genannten Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar ist, dass eines der Elternteile betriebsangehörig ist. Bei der Formulierung „der im Netzbereich beschäftigten Betriebsangehörigen“ handelt es sich um einen untechnischen, nicht dem Arbeitsrecht entlehnten, funktionellen Mitarbeiterbegriff, der allein auf die faktische Tätigkeit abstellt. Zudem erlegt § 13 b AÜG dem Entleiher die Pflicht auf, die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 2. Alt. ARegV genannten betrieblichen Einrichtungen auch dem Leiharbeitnehmer zu überlassen (vgl. Alsheimer/Kassebohm, EnWZ 2012, S. 5).

Ausweislich der voranstehenden Ausführungen ist maßgeblich, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin mit ihrer Hauptdatenmeldung geltend gemachten Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9, 10 und 11 ARegV um eigene oder um mit eigenen Kosten strukturell vergleichbare Aufwendungen handelt. Die der Beschwerdeführerin für die Betriebs- und Personalratstätigkeit und die Berufsausbildung und Weiterbildung ihr überlassener Arbeitnehmer originär entstandenen sowie die von ihr insoweit vereinbarungsgemäß übernommenen Kosten sind ebenso wie die Kosten von Kindertagesstätten für Kinder der im Netzbereich überlassenen Beschäftigten (Nr.11) als dauerhaft nicht beeinflussbar anzuerkennen. Dies wird die Bundesnetzagentur bei der Neufestsetzung der Erlösobergrenzen zu berücksichtigen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

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