Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 22.9.2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Az. 4 U 166/13 – auf die Berufung des Beklagten teilweise im Hauptsachetenor dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 6425 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger zu 19 % und dem Beklagten zu 81 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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 A)

2

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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B)

4

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Umfang Erfolg, ist im Übrigen jedoch weit gehend unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO). Lediglich in dem sich aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang erweist sich die angefochtene Entscheidung als rechtsfehlerhaft im Sinne des § 546 ZPO, so dass auf der Grundlage der vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen das landgerichtliche Urteil – wie geschehen – teilweise abzuändern war.

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I)

6

Das Landgericht hat den Beklagten vor dem Hintergrund der mit Schriftsatz vom 18.12.2012 seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Namen des Zedenten erklärten Kündigung zur Rückzahlung der durch den Zedenten erbrachten Anzahlung i.H.v. 2500 €, zur Zahlung von Verzugsschaden durch Erstattung von Aufwendungen in Höhe von insgesamt 220 € sowie Ersatz des Nutzungsausfallschadens i.H.v. 4020 €, mithin zur Zahlung von insgesamt 6740 € verurteilt. Die hiergegen von der Berufung vorgebrachten Einwände führen lediglich im Hinblick auf die vom Landgericht zuerkannte Nutzungsausfallentschädigung zu einer geringfügigen Abänderung, da dem Kläger insoweit – aus abgetretenem Recht – lediglich ein Betrag von 3705 € zusteht, so dass sich der Verurteilungsbetrag auf 6425 € reduziert.

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1.

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Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gemäß §§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.H.v. 2500 € zusteht. Nach den genannten Vorschriften kann bei einem gegenseitigen Vertrag der Gläubiger, wenn der Schuldner die von ihm zu erbringende fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, vom Vertrag zurücktreten, sofern er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat.

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a)

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Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind dieVoraussetzungen für ein Rücktrittsrecht des Gläubigers als erfüllt anzusehen. Insbesondere hat der Sohn des Klägers, der Zedent, mit Schreiben vom 28.6.2012 (GA 2) dem Beklagten eine Frist zur Leistungserfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt, gegen deren Angemessenheit seitens des Beklagten nichts Substantielles vorgebracht wird. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass erst nach weiterer Fristsetzung bis zum 27.7.2012 durch anwaltliches Schreiben vom 13.7.2012 (GA 17) der Sohn des Klägers durch anwaltliches Schreiben vom 18.12.2012 (GA 41) von dem ihm hiernach zustehenden Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hat. Dass der Beklagte die von ihm auf der Grundlage des mit dem Sohn des Klägers geschlossenen Werkvertrages über das Tuning des Golf Cabriolets zu erbringenden Umbauleistungen einschließlich der von ihm zu veranlassenden TÜV-Abnahme nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat, steht nicht im Streit.

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b)

12

Soweit die Berufung die Wirksamkeit des Rücktritts mit dem Vorbringen angreift (Berufungsbegründung Seite 4 = GA 289), zum Zeitpunkt des Schreibens vom 18.12.2012 seien alle aus dem Umbau resultierenden Ansprüche mit Urkunde vom 8.9.2012 (GA 8) vom eigentlichen Gläubiger, dem Sohn des Klägers, an den Kläger abgetreten worden, so dass der Sohn des Klägers nicht mehr den Vertrag habe kündigen können, geht dieser Berufungsangriff ins Leere. Tatsächlich umfasste die vom Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Abtretung vom 8.9.2012 lediglich den Herausgabeanspruch des Sohnes des Klägers, nicht jedoch die weiteren vertraglichen Rechte, die dem Sohn des Klägers wegen der Nichterfüllung der geschuldeten Leistung nach allgemeinen Regeln, hier aus § 323 Abs. 1 BGB, zustanden. Soweit durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 18.12.2012 im Namen des Sohnes des Klägers die „Kündigung“ des Vertrages erklärt wurde, hat mithin der Inhaber des vertraglichen Gestaltungsrechts gehandelt.

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c)

14

Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass in dem Schreiben vom 18.12.2012 eine Rücktrittserklärung im Sinne des §§ 323 Abs. 1, 349 BGB enthalten ist, und zwar obwohl dort davon die Rede ist, dass der Werkvertrag „gekündigt“ wird. Zwar steht dem Auftraggeber nach der Regelung des § 649 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu, ebenso kann auch im Werkvertragsrecht die Vertragspartei, also der Auftraggeber aus wichtigem Grunde eine sofortige Kündigung aussprechen. Der Umstand allein, dass in dem besagten Schreiben vom 18.12.2012 das Wort „Kündigung“ verwandt wird, lässt nicht den Rückschluss zu, dass nicht tatsächlich vom Sohn des Klägers eine Rücktrittserklärung gewollt gewesen war. Aus einer bestimmten Wortwahl kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass der Erklärende eine möglicherweise ungünstigere Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880, zit. nach juris Rn. 11). Die ordentliche Kündigung nach § 649 S. 1 BGB wie auch die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde sind für den Auftraggeber im Verhältnis zu der Rücktrittserklärung insoweit nachteilig, als für die bis zur Kündigungserklärung erbrachten Leistungen nach beiden Rechtsinstituten der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung verlangen kann, im Falle der Kündigung nach § 649 S. 1 BGB sogar noch für die nicht erbrachten Leistungen, insoweit jedoch nach Abzug der ersparten Aufwendungen bzw. dessen, was der Auftraggeber durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat. Mit Blick auf die im Schreiben vom 18.12.2012 zum Ausdruck gekommene Vorstellung des Sohnes des Klägers, dass die vom Beklagten bis zum Zeitpunkt dieser Erklärung erbrachten Leistungen ohne Wert sind, mithin eine Werklohnvergütung hierfür dem Beklagten nicht zusteht, ist die in Rede stehende „Kündigung“ als Rücktrittserklärung umzudeuten (vgl. BGH, Urteil vom 20.3.2001, X ZR 180/98, NJW 2001, 2024, 2025.).

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d)

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Rechtsfolge des vom Zedenten durch das anwaltliche Schreiben vom 8.12.2012 erklärten Rücktritts ist die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis, in dem die gemäß § 346 Abs. 1 BGB jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. Hieraus folgt zunächst die Verpflichtung des Beklagten, die unstreitig vom Sohn des Klägers bereits erbrachte Leistung in Form der Anzahlung i.H.v. 2500 € zurück zu gewähren.

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Grundsätzlich führt die Rücktrittserklärung im vorliegenden Fall auch dazu, dass die von dem Beklagten erbrachten (Werk-) Leistungen zurückzugewähren sind. Der Beklagte hat an dem Fahrzeug des Sohnes des Klägers Werkleistungen erbracht, indem er den alten Motor ausgebaut und einen G 60 Motor sowie weitere Bestandteile des geschuldeten Tuning-Pakets eingebaut hat. Der Natur der Sache nach können diese (Einbau-) Werkleistungen nicht zurückgewährt werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 73.Aufl. 2014, § 346 Rn. 8), so dass nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB Wertersatz zu leisten wäre. Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung dazu gelangt, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Risikosphäre des Beklagten gelegen habe, dass er die Werkleistung nicht zum Erfolg geführt habe, seine Aufwendungen auf die zu bearbeitende Sache damit wertlos geworden bzw. untergegangen seien. Erstinstanzlich ist vom Kläger mehrfach dargelegt worden, dass die Werkleistungen in Form der Umbau-/Tuningarbeiten, die der Beklagte an dem streitgegenständlichen Golf Cabriolet vorgenommen hat, für ihn ohne jeglichen Wert seien, da ein nicht vom TÜV abgenommener Umbau, zumal dieser nicht abgeschlossen ist, dazu führt, dass das Fahrzeug nicht für den Straßenverkehr zugelassen ist und auch nicht zugelassen werden kann, mithin von ihm nicht verwendet werden kann. Dem ist jedenfalls erstinstanzlich der Beklagte nicht substantiell entgegengetreten.

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Soweit der Beklagte nunmehr mit der Berufung behauptet, der Wert der Umbauleistungen betrage auch ohne die TÜV-Abnahme ca. 4500 €, handelt es sich um bestrittenes neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, welches der Senat seiner Entscheidung nicht zu Grunde legen darf, da weder vorgetragen noch ansonsten aus dem Akteninhalt ersichtlich ist, dass einer der in § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO enumerativ aufgezählten Zulassungstatbestandes erfüllt ist.

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Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt (GA 287), die TÜV-Abnahme sei lediglich an nicht von ihr zu vertretenden Mängel gescheitert, war dies Gegenstand des Beweisbeschlusses der Kammer vom 2.12.2013 (GA 141) und sollte hiernach durch Einholung eines Sachverständigengutachtens aufgeklärt werden. Der Beklagte ist jedoch insoweit beweisfällig geblieben, weil er trotz ordnungsgemäßer, da mit einer Belehrung versehener Fristsetzung des Landgerichts mit Beschluss vom 11.4.2014 (GA 233), nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist den Auslagenvorschuss für den Sachverständigen eingezahlt hat. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht völlig zu Recht das Vorbringen des Beklagten insoweit als unerheblich angesehen und es nicht mehr für erforderlich erachtet, den Beweis einzuholen, da der Beklagte mit seinem Verteidigungsmittel gemäß §§ 356, 296 a ZPO ausgeschlossen sei. Soweit der Beklagte persönlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben hatte, wegen finanziell schwieriger Situation seinerzeit nicht in der Lage gewesen zu sein, den Vorschuss einzuzahlen, vermag dies den Beklagten nicht zu entlasten. Sollten seine wirtschaftlichen Verhältnisse zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich dergestalt gewesen sein, dass ihm die finanziellen Mittel gefehlt hatten, um den Sachverständigenvorschuss aufzubringen, hätte er einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe bei Gericht stellen können und müssen.

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2.

21

Keine konkreten Einwände werden seitens des Beklagten gegen die Auffassung des Landgerichts erhoben, der Kläger könne (aus abgetretenem Recht) als Verzugsschaden die Aufwendungen erstattet verlangen (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB), die sein Sohn verzugsbedingt hatte, nachdem der Beklagte sich nach Ablauf der mit Schreiben vom 28.6.2012 bis zum 5.7.2012 gesetzten Frist in Verzug befunden hatte. Hierbei handelt es sich um die beiden Rechnungen der Firma  W…2 über 70 € und über 150 € vom 6.7.2012 und 11.7.2012. In Ermangelung von Berufungsangriffen hiergegen kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Urteil, dort Seite 5 oben = GA 247 Bezug genommen werden.

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3.

23

Da der Beklagte sich nach Ablauf der ihm zur Vertragserfüllung gesetzten Frist in Verzug befand, kann der Kläger (aus abgetretenem Recht) als Teil des Verzugsschadens auch den Nutzungsausfallschaden beanspruchen (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB), der dem Sohn des Klägers dadurch entstanden ist, dass er nicht über sein Fahrzeug hatte verfügen können. Insoweit hat das Landgericht für einen Zeitraum von 268 Tagen bei Ansatz eines entgangenen Nutzungswertes von 15 € pro Tag dem Kläger eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 4020 € zugesprochen. Dem Grunde nach hält dies der Berufung des Beklagten stand. Lediglich der Höhe nach ist eine Reduzierung des Zeitraums, für den dem Kläger (aus abgetretenem Recht) eine Nutzungsentschädigung zusteht, von den vom Landgericht angesetzten 268 Tagen auf 247 Tage vorzunehmen, so dass sich insgesamt ein Nutzungsausfall i.H.v. 3705 € ergibt, den der Kläger erstattet verlangen kann.

24

a)

25

Der vom Beklagten mit der Berufung vorgebrachte Einwand, dem Sohn des Klägers stehe wegen der Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges eine Nutzungsausfallentschädigung nicht zu, bleibt ohne Erfolg.

26

aa)

27

Bei Kraftfahrzeugen gehört die Nutzungsentschädigung zu dem nach § 249 BGB zu leistenden Schadensersatz, soweit der Kläger eines privat genutzten Fahrzeuges die Möglichkeit zur Nutzung seines Pkws verliert. Indessen ist Voraussetzung für eine diesbezügliche Ersatzpflicht des Schädigers wegen des Verlustes der Nutzungsmöglichkeiten eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung, die wiederum dann entfällt, wenn der Einsatz eines Zweitwagens möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, NJW 1976, 286; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rz. 41 zu § 249, Medicus in PWW, Rz. 35 zu § 249).

28

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auf dieser Grundlage dem Sohn des Klägers (und damit dem Kläger selbst, der insoweit aus abgetretenem Recht vorgeht) nicht wegen der Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges ein Anspruch auf Entschädigung des Nutzungsausfalls verweigert werden.Geltend gemacht wird der Nutzungsausfall für die Zeit, in der sich der Beklagte nach Ablauf der mit Schreiben vom 28.6.2012 gesetzten Frist ab dem 6.7.2012 in Verzug befand. Die Anschaffung eines Ford Sierra durch den Sohn des Klägers im Juni 2011, wie er sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Kaufvertrag (GA 72) ergibt, erfolgte vor dem relevanten Zeitraum. Aus den ebenfalls zu den Akten gereichten Unterlagen ergibt sich auch, dass der Sohn des Klägers dieses Fahrzeug bereits am 20.1.2012 wieder abgemeldet hat (vgl. Komplettauskunft GA 124), es ihm also als Ersatzfahrzeug im relevanten Zeitraum nicht zur Verfügung stand.

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Nach der eigenen Sachdarstellung des Klägers stand seinem Sohn jedoch ab dem 11.3.2013 ein von ihm angeschafftes Ersatzfahrzeug des Typs BMW zur Verfügung (vgl. GA 126, 129), so dass der Zeitraum, für den der Nutzungsausfall zu entschädigen ist, mit dem 10.3.2013 endete. Hieraus ergibt sich, dass vom Beklagten Nutzungsausfallentschädigung für einen Zeitraum von 247 Tagen geschuldet ist:

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– 6.7.2012 bis 31.12.2012: 178 Tage

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– 1.1.2013 bis 10.3.2013: 69 Tage

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– insgesamt 247 Tage.

33

bb)

34

Ohne Auswirkungen auf den für diesen Zeitraum zuzuerkennenden Nutzungswert bleibt die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug ab April 2011 keine gültige TÜV-Zulassung mehr hatte und der Zedent, also der Sohn des Klägers, den Wagen im Juli 2011 abgemeldet hatte. Dies geschah ersichtlich nach der Auftragserteilung im März 2011 und offenbar vor dem Hintergrund, dass es nicht zur Durchführung der beauftragten Arbeiten und Beendigung derselben durch den Beklagten gekommen ist, es damit für den Sohn des Klägers nicht absehbar war, wann er mit einer Fertigstellung des Fahrzeuges rechnen konnte. Konkrete Anhaltspunkte, die es nahe legten, dass der Sohn des Klägers keinen Nutzungswillen gehabt hatte, sind nicht ersichtlich. Ebenso fehlt es an jeglichen substantiellen Vorbringen des Beklagten, das dafür sprechen könnte, dass der Sohn des Klägers bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Leistungspflichten durch den Beklagten und Übergabe des vollständig umgebauten und mit einer TÜV-Zulassung bzw. Abnahme der Umbauarbeiten ausgestatteten Fahrzeuges dasselbe nicht wieder zugelassen hätte.

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cc)

36

Das Landgericht hat für den hier in Ansatz zu bringenden Zeitraum des Nutzungsausfalls einen – dem Sohn des Klägers – täglich entgangenen Nutzungswert des streitgegenständlichen Wagens von 15 € angenommen. Dies ist frei von Rechtsfehlern. Nach der einschlägige Tabelle zur Ermittlung von Nutzungsausfallentschädigung  wird für ein Golf Cabriolet, das älter als zehn Jahre ist, ein Nutzungswert entsprechend der Gruppe D mit 38 € angesetzt. Vor dem Hintergrund, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im relevanten Zeitraum mit Blick auf die Erstzulassung im Jahre 1987 bereits 24 Jahre alt war, liegt es im Rahmen der richterlichen Schätzungsmöglichkeiten des § 287 ZPO, wenn das Landgericht zu Gunsten des Beklagten lediglich einen Nutzungswert von 15 € angesetzt hat. Dies entspricht einer weiteren Reduzierung i.H.v. 60 % gegenüber den sich aus der Tabelle für Fahrzeuge dieses Typs, die älter als zehn Jahre sind, ergebenden Werten und eine Herabstufung um mehr als drei Stufen, wobei anzumerken ist, dass die letzte Stufe aus der einschlägigen Tabelle bei 23 € liegt.

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dd)

38

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass sich der berechtigte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung auf (247 Tage x 15 € =) 3705 € beläuft.

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II)

40

Nach alledem steht dem Kläger ein Gesamtanspruch i.H.v. (2500 € + 220 € + 3705 €) zu seinen Händen zu 6425 €. Die Berufung hat damit lediglich in einem Umfang von 315 € Erfolg und ist im übrigen unbegründet.

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C)

42

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 6740 €