Tenor

I.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 17.12.2013 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

• 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die nachstehend abgebildeten Schuhe anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:

a)

und/oder

b)

• 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.580,- € zuzüglich fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2011 zu zahlen.

• 3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Angebot, das in den Verkehrbringen und/oder die Werbung der unter Ziffer 1.) des Tenors abgebildeten Schuhe entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.

• 4. Die Beklagte wird verurteilt, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 3.) bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe

-       der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer, einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;

-       der einzelnen Liefermengen, -zeiten, -preise und Typenbezeichnung, des erzielten Gewinns sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

-       der erzielten Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnung sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;

-       der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit und Verbreitungsgebiet.

• 5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gegenstandslos.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 % zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

I.

2

Der Kläger ist Inhaber des am 21. November 2007 angemeldeten und am 25. Januar 2008 für „Schuhe“ eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen deutschen Designs mit der Nummer DE 4…:

3

4

5

Er vertreibt unter der Marke „X.“ das nachstehend wiedergegebene Damenschuhmodell „Y.“:

6



7

Der Kläger beanstandet den Vertrieb der nachfolgend eingeblendeten Schuhe:

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a)

9

10

b)

11

12

Er behauptet, der Vertrieb sei durch die Beklagte erfolgt, und sieht hierin eine Verletzung seines eingetragenen Designs, hilfsweise eine unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unlautere Nachahmung seines Modells „Y.“.

13

Das Landgericht hat designrechtliche Ansprüche verneint und die Beklagte nach Beweisaufnahme wegen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 lit. a UWG zur Unterlassung des Angebots, des in den Verkehr Bringens und des Bewerbens obiger Schuhe, des Schuhs zu lit. a) unabhängig von der farblichen Ausgestaltung, sowie zum Schadensersatz, zur Auskunft sowie zur Erstattung der anteiligen Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffenen Ausführungsformen fielen nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns, da sie nicht, auch nicht in vergleichbarer Weise die ungewöhnliche Kombination aus einem moosgrünen Schaft mit einem „used look“-Rahmen verwirklichten und deshalb einen anderen Gesamteindruck erweckten. Erfolg habe die Klage jedoch mit dem Hilfsantrag, da sich die angegriffenen Ausführungsformen als unter dem Gesichtspunkt vermeidbarer Herkunftstäuschung wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung des klägerischen Modells „Y.“ darstellten. Dass die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen vertrieben habe, stehe, soweit von der Beklagten nicht eingeräumt, nach der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest.

14

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, wobei sie sich vor allem auf die erstmals in der zweiten Instanz erhobenen Einreden der Verwirkung und Verjährung beruft und insofern auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug nimmt, der Kläger habe ihr gegenüber bereits mit Schreiben vom 01.10.2008 den Vertrieb rechtsverletzender Modelle gemäß Anlage B 27 beanstandet und sei anschließend bis zur Klageerhebung 2 Jahre und 4 Monate untätig geblieben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

unter Abänderung des am 17.12.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Klage vollumfänglich abzuweisen.

17

Der Kläger beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen;

19

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die Beklagte wegen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach Wettbewerbsrecht verurteilt hat, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

20

Soweit das Landgericht die vorrangig geltend gemachten designrechtlichen Ansprüche verneint hat, hält er das Urteil hingegen für fehlerhaft und vertritt die Auffassung, da Schuhe in einer Vielzahl farblicher Ausgestaltungen angeboten würden, komme der Farbgebung für die Bestimmung des Schutzumfangs keine wesentliche Bedeutung zu. Entscheidend seien die identische Schnittführung und die identischen Proportionen, die einen übereinstimmenden Gesamteindruck begründeten.

21

Der Kläger beantragt daher im Wege der Anschlussberufung,

22

unter Abänderung des am 17.12.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf

23

• 24

  1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den nachstehend abgebildeten Schuh in jedweder Farb- und Materialausgestaltung anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:

25

;

26

• 27

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.580,- € zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

28

• 29

  3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Angebot, das In-den-Verkehr-Bringen und/oder die Werbung für den unter Ziffer 1.) des Klageantrags abgebildeten Schuh entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird;

30

• 31

  4. die Beklagte zu verurteilen, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 3.) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe

32

       der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer, einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;

33

       der einzelnen Liefermengen, -zeiten, -preise und Typenbezeichnung, des erzielten Gewinns sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

34

       der erzielten Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnung sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;

35

       der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit und Verbreitungsgebiet.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

38

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und erhebt auch gegenüber den designrechtlichen Ansprüchen die Einreden der Verwirkung und Verjährung.

39

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

40

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg, was zur Folge hat, dass die Berufung gegenstandslos ist.

41

1.)

42

Die Klage ist zwar bereits aufgrund des eingetragenen Designs begründet, dies aber nur in Bezug auf die beiden konkreten Verletzungsformen. Soweit der Kläger den Unterlassungsantrag und damit auch die Folgeansprüche, seien sie auf designrechtliche Ansprüche oder auf solche des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gestützt, auf den oben zu lit. a) eingeblendeten Schuh in jedweder Farb- und Materialausgestaltung erstreckt, fehlt es, als es nicht um einen Schuh wie tatsächlich streitgegenständlich geht, sowohl an einer für ein erfolgreiches Unterlassungsbegehren notwendigen, eine Wiederholungsgefahr begründenden Erstbegehung als auch an einer Erstbegehungsgefahr. Daher war der Tenor auf die beiden streitgegenständlichen konkreten Verletzungsformen zu beschränken. Dies bedeutet nicht, dass nicht auch andere Farbgestaltungen, als bei den angegriffenen Ausführungsformen gewählt, dem ausgesprochenen, an den konkreten Verletzungsformen orientierten Verbot unterfallen. Denn das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot umfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH MMR 2014, 546 Rdnr. 11 m.w.N. – marions-kochbuch.de). Die Reichweite eines solchen Unterlassungstitels ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der gesamten Entscheidung zu ermitteln. Bei einem Unterlassungstenor, der auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist, haben die neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung abstrakt formulierten Merkmale die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsform erfasst sein sollen (vgl. BGH GRUR 2010, 855 Rdnr. 17 – Folienrollos). Die Frage, welche Varianten noch vom Kern eines Verbots umfasst sind, ist mithin im Rahmen der Vollstreckung zu klären und nicht Gegenstand einer vorausschauenden Betrachtung im Erkenntnisverfahren.

43

2.)

44

Hinsichtlich der einzelnen geltend gemachten Ansprüche gilt folgendes:

45

a) Der Kläger hat gegenüber der Beklagten aus § 42 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG einen Anspruch auf Unterlassung des Angebots, Vertriebs und der Bewerbung der beiden angegriffenen Ausführungsformen, da diese Handlungen das Klagedesign verletzen.

46

Dessen Rechtsgültigkeit wird nach § 39 DesignG vermutet. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht widerlegt, worauf sogleich noch einzugehen sein wird.

47

Das Klagedesign weist die folgenden Merkmale auf:

48

(1)     Sneaker,

49

(2)     mit einem auf die Sohle aufgesetzten und in den Schaft hochgezogenen Rahmen in Glattlederoptik;

50

(3)     der umlaufende Rahmen besteht aus vier Teilen,

51

(a)   einem durchgehenden umlaufenden Rahmen;

52

(b)   einer von diesem umschlossenen Vorderkappe;

53

(c)    auf dem umlaufenden Rahmen befindet sich im vorderen Bereich ein weich (bogenförmig) auslaufender Aufsatz, der die Höhe des umlaufenden Rahmens nicht ganz erreicht;

54

(d)   im Fersenbereich befindet sich ein weiterer Aufsatz, der sich nach oben verjüngt und sich nach einer Stufe im Bereich der Oberkante des umlaufenden Rahmens bis zur Oberkante des Schuhs erstreckt;

55

(4)     der umlaufende Rahmen steigt von der Vorderkappe bis zur Ferse kontinuierlich leicht an;

56

(5)     die Sohle ist im Fersenbereich hochgezogen;

57

(6)     der Rahmen ist in beiger Farbe gehalten und weist einen „used look“ auf, während der Schaft in einem moosgrünen velourähnlichen Leder gehalten ist.

58

Dies ist das Verständnis des „informierten Benutzers” vom Klagedesign. Der informierte Benutzer ist einer Person, die das Produkt, welches das Design verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (EuGH GRUR Int 2011, 746 Rdnr. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH GRURInt 2012, 43 Rdnr. 59 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 55 - Kinderwagen II). Der Begriff des informierten Benutzers steht zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem im Patenrecht anwendbaren Begriff des Fachmanns als Sachkundigem mit profunden technischen Fertigkeiten (EuGH GRUR 2013, 178 Rdnr. 53 - Banea Grupo).

59

Die vorgenannten Merkmale (1) bis (3.c), aber auch das Merkmal (4) - das kontinuierliche Ansteigen des Rahmens - sind für jeden aufmerksamen Betrachter ohne weiteres ersichtlich. Der informierte Benutzer entnimmt dem eingetragenen Design zudem die Gestaltung des Fersenbereichs (Merkmal 3.d), obwohl dieses lediglich in der Seitenansicht zu erkennen ist. Der informierte Benutzer weiß, dass derartige Gestaltungsmerkmale von Schuhen symmetrisch aufgebaut sind und geht folglich davon aus, dass die rückwärtige Ansicht der gezeigten entspricht. Der informierte Benutzer entnimmt der Seitenansicht auch das Hochziehen der Sohle im Fersenbereich (Merkmal 5). Die allein maßgebliche Abbildung im Online-Register des Deutschen Patent- und Markenamtes, die Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung war, lässt ein weiteres, mittig auf die Fersenkappe aufgesetztes Element erkennen, dass von der Sohle bis etwa zur Mitte des umlaufenden Rahmens aufsteigt und dessen karamellfarbener Ton mit dem der Sohle korrespondiert; das im Tatbestand wiedergegebene Bild gibt dieses nur unzureichend wieder. Der informierte Benutzer erkennt es deshalb als Teil dieser, sich bis zur halben Höhe des umlaufenden Rahmens erstreckenden Sohle. Der ästhetische Gesamteindruck des Designs wird dabei maßgeblich durch das Zusammenspiel der Merkmale (1) bis (5) geprägt, die dem Schuh einen sportlich eleganten Eindruck vermitteln. Demgegenüber kommt dem Merkmal (6) keine für den Gesamteindruck wesentliche Bedeutung zu. Der informierte Benutzer weiß, dass sportive Schuhe wie Sneakers in allen erdenklichen Farben und Farbkombinationen angeboten werden, wobei auch eine Nachfrage nach künstlich auf gebraucht gestylten Erzeugnissen, ein sogenannter „used look“, befriedigt werden will.

60

Die angegriffenen Ausführungsformen verfügen beide über einen umlaufenden, kontinuierlich ansteigenden Rahmen in Glattlederoptik, der eine Vorderkappe umschließt und mit einem weich auslaufenden Aufsatz vorne sowie einem sich fast bis zur Oberkante erstreckenden Aufsatz im Fersenbereich versehen ist, der in eine über den Rand des Schafts hinausgehende Schlaufe aus gleichem Material übergeht, sowie eine hinten hochgezogene Sohle und verwirklichen folglich die Merkmale (1) bis (3.c), (4) und (5) in identischer und das Merkmal (3.d.) in nahezu identischer Form. Die Modelle unterscheiden sich hier nur insoweit vom Klagedesign, als der Aufsatz im Fersenbereich nicht selber bis zur Oberkante reicht, sondern durch die angesetzte Schlaufe zur Oberkante verlängert wird. Dieser Unterschied ist ebenso wenig geeignet, beim informierten Benutzer einen abweichenden Gesamteindruck zu erwecken, wie das Fehlen des Merkmals (6), dem der informierte Benutzer vor dem Hintergrund seiner Kenntnis zur Vielfalt farblicher Gestaltungen nur geringe Bedeutung zumisst. Dies gilt auch für das Modell zu lit. b), bei dem zwar Rahmen und Schaftleder in derselben Farbe gehalten sind, die farblich abweichenden, auf den Schaft aufgesetzten Schmucksteine aber für eine deutliche optische Abgrenzung zwischen Rahmen und Schaft sorgen. Ebenso wenig geeignet, beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck als das Klagedesign zu vermitteln, sind die beim Modell zu lit. a) zusätzlich vorhandenen Ziernähte und seitlichen Luftlöcher sowie die bei beiden angegriffenen Ausführungsformen vorhandenen kleinen, keinen praktischen Zwecken dienenden Schlaufen im Fersenbereich. All dies nimmt der informierte Benutzer als unterschiedliche Verzierungen desselben Schuhs war.

61

Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis offen bleiben, ob das Klagedesign über einen durchschnittlichen Schutzumfang oder über einen nur geringen verfügt. Denn ein geringer, in den die angegriffenen Ausführungsformen aufgrund ihrer soeben aufgezeigten Nähe zum Klagedesign bereits fallen, ist jedenfalls eröffnet. Keinesfalls wird das Klagedesign durch den vorbekannten Formenschatz vorweggenommen.

62

Bei der Beurteilung des Schutzumfangs eines Klagedesigns ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Designs besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Designdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Designs mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Designdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Designs zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 31 - Kinderwagen II). Der Schutzumfang des Klagedesigns wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagedesigns zu bemessen. Der bereits vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmackmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Designs von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt nach wie vor. Der Schutzumfang wird daher durch die Designdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand vom Formenschatz andererseits bestimmt (BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 32 - Kinderwagen II). Für die Frage, welchen Abstand das Klagedesign zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagedesigns mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Design an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Design, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagedesigns mit dem vorbekannten Formenschatz ist (BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 34 - Kinderwagen II).

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Von den Entgegenhaltungen, die die Beklagte in das Verfahren eingeführt hat und die aufgrund der Parteimaxime allein bei der Beurteilung des vorbekannten Formenschatzes im vorliegenden Rechtsstreit zu berücksichtigen sind, kommt der E. Schuh dem Klagedesign am nächsten, worauf sogleich einzugehen sein wird. Die übrigen Entgegenhaltungen weisen einen deutlichen Abstand zum Klagedesign auf. Dies gilt zunächst für den in der Anlage K 17 gezeigte C. Schuh. Dieser verfügt zwar über eine Vorderkappe und einen umlaufenden Rahmen. Schon das Fehlen einer Glattlederoptik unterscheidet ihn jedoch deutlich vom Klagemuster. Der Aufsatz im vorderen Bereich endet gradlinig und verharrt somit im bekannten Formenschatz kappenverstärkter Sportschuhe, während der Aufsatz beim Klagedesign weich ausläuft. Ein Aufsatz im Fersenbereich und eine hochgezogene Sohle sind nicht vorhanden. Vor allem fehlt aber das für den sportlich eleganten Eindruck des Klagedesigns wesentliche Merkmal des kontinuierlichen Ansteigens des Rahmens. Gleiches gilt mit Ausnahme des Auslaufens der Aufsätze für den S. Schuh (Anlage K 18). Bzgl. der Anlagen K 19 und 20 hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass keines der dort gezeigten Modelle der Firma T. dem Klagedesign auch nur annähernd nahe kommt. Einwendungen hierzu werden von der Beklagten nicht erhoben. Beim Schuhmodell der Firma V. gemäß Anlage B 1 fehlt es an einem aufsteigenden Rahmen, einer Vorderkappe und einer hinten hochgezogenen Gummisohle. Bzgl. des Schuhmodells D. gemäß Anlage B 3 fehlt es an einem nach hinten leicht ansteigenden Rahmen und eines Aufsatzes im Fersenbereich.

64

Der in der Anlage B 5 abgebildete E. Schuh war dem Senat in einem Parallelverfahren nur in einer fotografischen Draufsicht präsentiert worden, die naturgemäß keine Feststellungen zur Gestaltung der Seite und des Fersenbereichs zuließ. Die Anlage B 5 mit der dort unter anderem gezeigten, nachfolgend eingeblendeten Seitenansicht

65

66

und das zur Gerichtsakte gereichte Exemplar vermitteln hingegen auch ein diesbezügliches Bild. Danach ist festzustellen, dass der entsprechende Schuh über eine vom umlaufenden Rahmen umschlossene Vorderkappe, einen Aufsatz im vorderen Bereich, der weich ausläuft, und eine hinten hochgezogene Sohle verfügt. Es fehlt ein Aufsatz auf den Rahmen im Fersenbereich. Der dortige Aufsatz schließt lediglich an den Rahmen an. Außerdem ist der Schuh vorne anders als beim Klagedesign nicht rund, sondern trapezförmig aufgebaut, was ihn von der normalen Sneakerform abhebt. Was den umlaufenden Rahmen anbelangt, fehlt es an einem kontinuierlichen Anstieg in Richtung Ferse, wie er beim Klagedesign zu sehen ist. Vielmehr ist der Rahmen des E. Schuhs vorne und im Fersenbereich in etwa gleich breit. Breiter ist er für das Auge klar erkennbar unterhalb des Knöchels. Auch hier fehlt es mithin an einem kontinuierlichen Ansteigen des Rahmens bis zur Ferse. Anstatt dessen liegt ein sichtbarer Abfall von der breitesten Stelle bis zur Ferse vor, der aus einer gewissen Entfernung noch mehr auffällt als aus der Nähe. Ein relevanter Unterschied zwischen dem Klagedesign und dem E. Schuh ist mithin in jedem Fall gegeben. Ob er so erheblich ist, dass er dem Klagedesign einen durchschnittlichen Schutzbereich gewährt oder ob letzterer eng ist, kann nach dem gerade Gesagten dahinstehen.

67

Die vom Landgericht nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung, die angegriffenen Ausführungsformen seien von der Beklagten vertrieben worden, wird von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen.

68

Der Unterlassungsanspruch ist weder verjährt noch verwirkt.

69

Einer Verjährung steht bereits der Umstand entgegen, dass mit jeder schutzrechtsverletzenden Handlung die Verjährungsfrist des Unterlassungsanspruchs (erneut) beginnt (vgl. BGH BeckRS 2013, 16523 Rdnr. 44 – Hard Rock Cafe). Vorliegend ist unstreitig, dass die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen noch bis zur Klageerhebung und danach vertrieben hat.

70

Auf eine Verwirkung seines Anspruchs durch den Kläger kann sich die Beklagte schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil sie auf das Anschreiben des Klägers vom 01.10.2008 mit unrichtigen Angaben reagiert hat. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie dem Kläger auf dieses Schreiben unter anderem mitgeteilt, der von ihm beanstandete Schuh werde von ihr nicht vertrieben, was sich in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme als falsch herausgestellt hat. Für den Tatbestand der Verwirkung kommt es auch auf das Verhalten des Verpflichteten an, das ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und beurteilen ist. Eine Schutzwürdigkeit des Verpflichteten besteht unter anderem dann nicht, wenn er die Untätigkeit des Berechtigten in unredlicher Weise veranlasst (vgl. Sutschet in: Beck`scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.02.2015, § 242 Rdnr. 14 m.w.N.). Eben das war hier der Fall.

71

Da der Kläger aus einem nationalen Schutzrecht vorgeht, bezieht sich sein Unterlassungsbegehren – und die entsprechende Verurteilung – naturgemäß auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland.

72

b) Die Klage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Der Kläger kann seine Schadensersatzansprüche erst nach Auskunftserteilung durch den Beklagten beziffern, so dass er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 42 Abs. 2 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG. Die Beklagte handelte bei der Verletzung des klägerischen Designrechts zumindest fahrlässig, denn sie ist entweder schon ihrer Obliegenheit zur Überwachung der Schutzrechtslage nicht nachgekommen (vgl. Eichmann in: Eichmann/von Falckenstein, Geschmackmustergesetz, 3. Aufl., § 42 Rdnr. 10) oder sie hat sich jedenfalls nicht hinreichend sorgfältig mit der klägerischen Gestaltung auseinandergesetzt. Wer ein in besonderer Weise gestaltetes Erzeugnis vertreiben will, muss sich gewissenhaft davon überzeugen, dass er kein besseres Recht eines anderen verletzt (vgl. zum Markenrecht: BGH, GRUR 1974, 735 (737) - Pharmamedan).

73

Auch hier ist keine Verwirkung oder Verjährung eingetreten. Bzgl. der Verwirkung wird auf die Ausführungen unter lit. a) Bezug genommen. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 49 DesignG, § 195 BGB drei Jahre. Sie gilt für jede einzelne Verletzungshandlung getrennt und beginnt gemäß §  99 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von der Handlung Kenntnis erlangt hat. Dass der Kläger vor dem Jahr 2008 Kenntnis von Verletzungshandlungen der Beklagten hatte, behauptet diese nicht. Die entsprechende 3-Jahres-Frist war bei Zustellung der Klage am 01.09.2011 noch nicht abgelaufen.

74

c) Der Auskunftsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 46 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG, soweit er Angaben über die Herkunft und Vertriebsweg, Namen und Anschriften des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge, der Zeiten und der Preise der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse begehrt. Der weitergehende Anspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so sind sie nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, die Beklagte wird durch die von ihr verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet; anderes macht sie auch nicht geltend.

75

Auch hier ist weder Verjährung noch Verwirkung eingetreten. Die akzessorischen Ansprüche auf vorbereitende Auskunft und Rechnungslegung richten sich nach der Verjährung des Hauptanspruchs (vgl. BGH GRUR 1972, 558 (569) – Teerspritzmaschinen; Eichmann, a.a.O., § 49 Rdnr. 2), so dass das vollumfänglich das zu lit. b) Gesagte gilt.

76

d) Daneben hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 1.580,- Euro unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1 in Verbindung mit § 670 BGB, allerdings nur – wie vom Landgericht zugesprochen – nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die Zinsforderung ergibt sich nämlich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB sind nicht erfüllt, bei dem Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung. Unter Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind nur solche Forderungen zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind. Nicht als Entgeltforderungen anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertragsstrafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (BGH, Urt. 17. Nov. 2014, I ZR 97/13, Rn. 27, BeckRS 2014, 23587; Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.100a). Soweit der Kläger weiterhin Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt, muss seine Anschlussberufung mithin der Zurückweisung unterliegen.

77

3.)

78

Mit dem Erfolg des Hauptantrags ist die Verurteilung der Beklagten auf den in erster Instanz gestellten, auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Hilfsantrag aufzuheben. Dies geschieht von Amts wegen. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (BGH, NJW 2001, 1127 (1130); Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 528 Rdnr. 43). Damit ist die Berufung der Beklagten, soweit auf sie nicht das über die konkreten Verletzungsformen hinausgehende Begehren abzuweisen war, gegenstandslos.

79

III.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

81

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

82

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.04.2015 geäußerten Ansicht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

83

Der genannte Schriftsatz gab auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO), dies schon deshalb, da er kein neues Tatsachenvorbringen enthält.

84

Der Streitwert wird in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Instanzen einheitlich auf 120.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung für den designrechtlichen Hauptantrag) festgesetzt.