Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. April 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, in gesamtschuldnerischer Haftung EUR 11.001,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2012 an die Klägerin zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch für Kosten, die EUR 7.500,-- übersteigen haften, sofern diese für die Beseitigung der Schäden der Balkone an der Wohnanlage H… nach Maßgabe der Empfehlung des Sachverständigen M in seinem Gutachten vom 16.09.2011, Seite 9 (AG Mülheim an der Ruhr 23 H 1/11) erforderlich werden sollten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten in gesamtschuldnerischer Haftung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg und führt im tenorierten Umfang zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung unterliegen die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche dem Werkvertragsrecht und nicht dem Kaufrecht, weshalb die Klage bis auf die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten Erfolg hat und ihr in Höhe von EUR 11.001,67 stattzugeben ist.

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1.

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Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft aktiv legitimiert ist. Bei den hier im Streit stehenden Mängeln an den Balkonen handelt es sich um solche am Gemeinschaftseigentum. Während sich das Sondereigentum an einem Balkon nur auf den Luftraum, den Innenanstrich und den Bodenbelag erstreckt, stehen die übrigen konstruktiven Teile sowie solche Teile, die ohne Veränderung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht verändert werden können, wie Brüstungen und Geländer, Bodenplatte einschließlich der Isolierschicht, Decken, Abdichtungsanschlüsse zwischen Gebäude und Balkon, Außenwände, Stützen und Türen im Gemeinschaftseigentum (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 – V ZR 114/09, Rz. 22 mwN). Ansprüche der Wohnungseigentümer aus den Erwerbsverträgen können bezüglich des Gemeinschaftseigentums „gemeinschaftsbezogene Rechte der Wohnungseigentümer“ gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 WEG darstellen und dann – wie hier – durch Beschlussfassung gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG zur Ausübung auf die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden. Diese ist dann für die Durchsetzung der auf die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche zuständig (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2010 – VII ZR 113/09, Rz. 22 mwN; Jenissen/Suilmann, WEG, 2. Auflage, § 21 Rn. 7 ff. mwN). Mit der Beschlussfassung vom 5. November 2012 (Anlage K30, GA 227) hat die Klägerin somit von ihrer Verwaltungskompetenz Gebrauch gemacht, die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen und diese als Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verfolgen (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 26. April 2007 – VII ZR 210/05 -, Rz. 15 mwN).

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2.

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Die Klägerin kann gegenüber den Beklagten erfolgreich Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz gemäß §§ 631ff., 634, 636, 637 Abs. 3 BGB geltend machen, denn die Beklagten haften nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts für die Schäden der Balkonanlage.

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a.

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Beim Erwerb von „Altbauten“ ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Hier kann offen bleiben, ob die Beklagten als Veräußerer vertraglich Bauleistungen übernommen haben, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. April 2007 – VII ZR 210/05) oder ob dies nicht der Fall ist (vgl. hierzu  BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 – VII ZR 117/04, Rz. 16 mwN). Hat nämlich der Verkäufer eine Herstellungsverpflichtung übernommen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist, sind wegen Mängeln des Objekts gleichwohl die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts anwendbar, soweit die Herstellungspflicht verletzt ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, dann ist Kaufrecht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 – VII ZR 117/04, a.a.O). Im Streitfall bestand eine Herstellungspflicht aber jedenfalls hinsichtlich des mit Mängeln behafteten Balkons. Das Vorstehende gilt auch dann, wenn die vom Veräußerer übernommenen Arbeiten bereits vor Vertragsschluss ausgeführt wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 257/03; Urteil vom 8. März 2007 – VII ZR 130/05 Rz. 18; Urteil vom 26. April 2007, a.a.O., Rz. 19). Unerheblich ist weiterhin, ob bei Ausführung der Arbeiten bereits die Absicht bestand, das Objekt zu veräußern (BGH, Urteil vom 8. März 2007, a.a.O. Rz. 18). Weiterhin ist es ohne Belang, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2007 – VII ZR 130/05, Rz. 17, jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; Urteil vom 26. April 2007 – VII ZR 210/05, Rz. 18 mwN).

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Hier haben sich die Beklagten zur Errichtung der Balkone verpflichtet und diese Herstellungspflicht verletzt, denn die Balkone weisen Mängel auf. Maßgebend waren für die vertraglichen Pflichten der Beklagten das Exposé (Anlage K6, Anlagenhefter 55f.), in dem die Errichtung der Balkone im Rahmen der Objektbeschreibung aufgeführt ist. Auch dieses ist Inhalt der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge geworden. Dem steht nicht entgegen, dass das Kurzexposé mit der Baubeschreibung nicht mitbeurkundet worden ist und sich die Herstellungsverpflichtung der Beklagten damit nicht unmittelbar aus den notariellen Erwerbsverträgen ergibt. Dies mag zu einer Formunwirksamkeit der Verträge geführt haben, die indes durch die Eintragungen der Käufer ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt worden wäre (§ 311 b Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225, 228; Urteil vom 8. März 2007, a.a.O., Rz. 20).

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b.

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Der Haftung der Beklagten stehen die in den notariellen Kaufverträgen vereinbarten Gewährleistungsausschlüsse nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 257/03, Rz. 46 mwN; Urteil vom 6. Oktober 2005 – VII ZR 117/04, Rz. 16 mwN). Hier bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Folgen des Gewährleistungsausschlusses zwischen den jeweiligen Vertragsparteien eingehend thematisiert worden sind bzw. eine ausführliche Belehrung durch den beurkundenden Notar erfolgt ist. Letztere war erforderlich, denn eine Ausnahme kann nur unter solchen Umständen in Betracht kommen, unter denen ein beurkundender Notar aus § 17 BeurkG auf eine Belehrung der Parteien verzichten kann, also dann, wenn er sich davon überzeugt hat, dass sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren sind und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 – IX ZR 12/94; Urteil vom 16. Dezember 2004, a.a.O., Rz. 46 mwN). Anhaltspunkte für eine dahingehende Belehrung der Wohnungseigentümer tragen die Parteien nicht vor, sie sind auch nicht ersichtlich.

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c.

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Die Voraussetzungen für einen Teil der von der Klägerin verfolgten Schadensersatzansprüche und den Vorschussanspruch liegen vor.

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Die Balkonstützen sind mangelhaft, denn sie weisen unstreitig Deformationen und Korrosion auf. Der Sachverständige M  hat in im Rahmen des gegen die Me GmbH gerichteten selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Mülheim an der Ruhr (Az. 23 H 1/11, BA 69ff.) festgestellt, dass eine Feuerverzinkung oder ein vergleichbarer Korrosionsschutz für die Innenseiten der Hohlraumstützen nicht vorhanden ist und die aufgetretenen Schäden herbeigeführt hat. Vielmehr wurde die Beschichtung nur auf die Außenseiten der Hohlraumprofile aufgetragen. Er stellte weiter fest, dass sowohl die Herstellung als auch die Montage nicht in allen Punkten sach- und fachgerecht ausgeführt wurde. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das Gutachten vom 16. September 2011 verwiesen.

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Zur Beseitigung dieser Mängel veranschlagte der Sachverständige einen Betrag von EUR 7.500,-- netto, den die Klägerin als Vorschuss gemäß § 637 Abs. 3 BGB zur Zahlung verlangen kann. Da dieser Betrag lediglich eine Schätzung darstellt und weitere Kosten hinzukommen können (z.B. Umsatzsteuer), ist auch dem Feststellungsantrag der Klägerin mit der Maßgabe stattzugeben, dass die für die Sanierung nach der Empfehlung des Sachverständigen M im Beweissicherungsgutachten vom 16.09.2014 entstehenden Kosten zu ersetzen sind. Die gesetzlichen Voraussetzungen sowohl für diese Anträge als auch für die gemäß §§ 634 Abs. 4, 636, 280, 281 BGB geltend gemachten Schadensersatzansprüche liegen vor.

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Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagten von den Klägern mündlich und schriftlich zur Nacherfüllung aufgefordert worden sind. Mit der E-Mail vom 8. Juli 2010 (Anlage K7b, Anlagenhefter 60) hat der für die Klägerin handelnde Wohnungseigentümer P. den Beklagten die Mängel angezeigt. Mit dem Schreiben vom 11. November 2011 (Anlage K14, Anlagenhefter 118f.) wurde ihnen eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 20. November 2011 gesetzt, die erfolglos verstrichen ist. Selbst wenn man diese Frist – trotz der vorangegangenen ausführlichen Auseinandersetzung der Parteien über die Mängel - als zu kurz erachtete, um die Sanierungsarbeiten durchführen zu können, so ist dies nicht relevant, weil auch eine – dann geltende - längere Frist von mehreren Wochen die Beklagten nicht zur Mängelbeseitigung veranlasst hat.

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