Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-2 U 47/07

Tenor

I. Die Berufung gegen das am 26. April 2007 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert wird auf 500.000,- € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 118 AAA (Klagepatent), dessen Verfahrenssprache Französisch ist, das auf einer Anmeldung vom 18.01.2000 beruht, dessen Erteilung am 03.09.2003 veröffentlicht wurde und das ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln betrifft. Der deutsche Teil des Klagepatents (DE 600 04A AB) steht in Kraft.

Anspruch 1 lautet:

Méthode pour la fabrication de barres individuelles de confiserie comprenant un coeur en trois dimensions et au moins une couche en matériau de confiserie à base de sucre cuit recouvrant en partie au moins ledit cœur, caractérisée en ce que:

(i) au moins une bande continue (7) en matériau de confiserie à base de sucre cuit est calibrée à chaud sur un reouleau de refroidissement (4);

(ii) après refroidissement suffisant, la bande (7) est décollée du rouleau (4) et la bande est déposée sur une base (3), destinée à former le cœur des barres et défilant de maniére continue; la dépose s’effectuant par mise en contact de la bande (7) sensiblement selon un plan (P) adjacent à la surface ou ligne de contact la plus élevée de ladite base; la bande (7) étant amenée au moment de la dépose dans un état viscoplastique tel que la bande se déforme sous son propre poids de façon à recouvrir en partie au moins les faces (35, 38) de ladite base en dessous de ladite surface ou ligne de contact,

(iii) des tronçons de longueur voulue sont ensuite découpés.

In deutscher Übersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:

Verfahren zur Herstellung von Konfekt-Einzelriegeln, umfassend einen dreidimensionalen Kern und mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt, dadurch gekennzeichnet, dass

(i) mindestens ein kontinuierliches Band (7) aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis unter Wärme auf einer Kühlwalze (4) kalibriert wird,

(ii) das Band (7) nach ausreichendem Kühlen von der Walze (4) abgelöst wird, auf einer Basis (3) abgelegt wird, die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und kontinuierlich vorbewegt wird, wobei die Ablage stattfindet, indem das Band (7) im Wesentlichen in einer Ebene (P) in Kontakt gebracht wird, die an die höchste Kontaktfläche oder -linie der Basis angrenzt, und wobei das Band (7) zum Zeitpunkt der Ablage in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugeführt wird, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten (35, 36) der Basis unterhalb dieser Kontaktfläche oder -linie bedeckt,

(iii) anschließend Abschnitte von gewünschter Länge abgeschnitten werden.

Anspruch 12, den die Klägerin zuletzt in Kombination geltend gemacht hat, lautet in deutscher Fassung:

Verfahren nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die zu bedeckende Basis (3) eine dreidimensionale Form besitzt, die aus einer Form mit quadratischem, rechteckigem, dreieckigem, trapezförmigem Querschnitt oder einer Halbkugelform ausgewählt ist.

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland an ihrem Unternehmenssitz in Spanien hergestellte Schokoladenriegel unter der Bezeichnung „B“ (angegriffene Ausführungsform 1). Die angegriffene Ausführungsform, die von der Beklagten unter anderem auf einer deutschsprachigen Website beworben wurde (Anlagen K 8 bis K 9), konnte mittels eines Testkaufes im Juni 2005 in Köln erworben werden (vgl. Anlage K 7). Den Kern des Riegels bildet ein mehrlagiges Waffelgebäck mit Kakaocreme zwischen den verschiedenen Lagen. Der Waffelkern ist oben und an den Seiten von einer mit Puffreiskörnern besetzten Karamellmasse umhüllt. Die äußere Schicht besteht aus Schokolade.

Die Klägerin hat darin eine – mindestens äquivalente - Verletzung des Klagepatents gesehen. Sie meint, nach § 139 Abs. 3 PatG sei zu vermuten, dass die vorbezeichneten Konfektriegel nach dem klagepatentgemäßen Verfahren hergestellt seien. Die nach dem unter Schutz gestellten Verfahren hergestellten Schokoladenriegel stellten neue Erzeugnisse dar, deren Waffelkern erstmalig nur seitlich und nicht auch am Boden mit einer Karamellschicht bedeckt sei. Dieselben Merkmale wiesen auch die angegriffenen Riegel auf. An deren Unterschicht befinde sich weder Bonbonmasse noch eine Cerealienschicht, wie das zwangsläufig der Fall wäre, wenn sie nach dem herkömmlichen Vorhangverfahren mit Bonbonmasse eingehüllt worden wären. Die korrekte Umhüllungsschicht an den Seiten des Kerns belege, dass die für die Ausführung der Erfindung notwendigen Temperaturen eingehalten worden seien. Das Fehlen der Bonbonmasseschicht an den Stirnseiten zeige, dass der Kern im Zeitpunkt der Ablage des Bonbonmassebandes noch ein endloser Streifen gewesen und erst später in Einzelabschnitte zerteilt worden sei.

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat eingewandt, das unter Schutz gestellte Verfahren bringe keine neuen Erzeugnisse hervor. Die von der Klägerin herangezogenen Merkmale seien im Prioritätszeitpunkt des Klagepatentes bereits vorbekannt gewesen. Zudem seien zahlreiche weitere Produkteigenschaften der angegriffenen Ausführungsform nicht mit den nach dem Klagepatent maßgeblichen Eigenschaften eines patentgemäß hergestellten Erzeugnisses identisch oder nur ähnlich, so dass auch in dieser Hinsicht nicht auf die Benutzung des geschützten Verfahrens geschlossen werden könne. Abgesehen davon wende sie bei der Herstellung der angegriffenen Schokoladenriegel tatsächlich ein anderes Verfahren an, indem sie die Bonbonmasse vor dem Ablegen auf dem Waffelkern soweit herabkühle, dass die Ränder brettartig überständen und sich nicht durch ihr Eigengewicht verformen und an die Seiten des Waffelkerns anlegen könnten; anschließend werde die abgelegte Bonbonmasse durch Heizstrahler wieder erwärmt und lege sich in diesem Zustand an die Seiten der Waffelbasis an. Um die Fließbewegung zu begrenzen, werde ein Überschuss Cerealien auf die Bonbonmasse aufgebracht.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatz- und Entschädigungspflicht sowie Vernichtung gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass es der Klägerin aus eigener Kenntnis heraus nicht möglich sei darzulegen, dass die Beklagte das im Klagepatentanspruch 1 beschriebene Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Schokoladenriegel verwende. Sie könne sich auch nicht mit Erfolg auf die in § 139 Abs. 3 PatG geregelte Beweisvermutung berufen. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass es sich bei den nach dem Klagepatent hergestellten Schokoladenriegeln um neue Erzeugnisse handele. Greife § 139 Abs. 3 PatG zugunsten der Klägerin nicht ein, sei die von der Beklagten behauptete Verfahrensweise zugrunde zu legen; diese entspreche der unter Schutz gestellten Lehre weder wortsinngemäß noch verwirkliche sie sie mangels Gleichwirkung und Auffindbarkeit mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie auf - eigenem Vorbringen zufolge - am 11.06.2007 in Düsseldorf erworbene weitere, von der Beklagten in C, Spanien, hergestellte Schokoriegel der Variante „Mini-B“ (angegriffene Ausführungsform 2) stützt.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen, dass prinzipiell nur drei Verfahren denkbar seien, Konfektmaterial in einem industriellen Prozess auf den Kern eines Konfekt-Einzelriegels so aufzubringen, dass auch dessen Seiten zumindest teilweise bedeckt seien, nämlich das herkömmliche „Vorhang“-Verfahren, das patentgemäße Verfahren und das von der Beklagten behauptete Alternativverfahren. Da die Beklagte unstreitig nicht nach dem „Vorhang“-Verfahren arbeite, sei es auf die Beweislastumkehr gemäß § 139 Abs. 3 PatG nicht mehr angekommen. Vielmehr hätte das Landgericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens überprüfen müssen, ob das von der Beklagten behauptete Alternativverfahren technisch ausführbar sei, nachdem sie - die Klägerin - dies bestritten habe.

Der Vergleich der Schnittbilder der am 11.06.2007 erworbenen Schokoriegel (Anlagen K 27.1 und 27.2) mit Querschnittsansichten erfindungsgemäß hergestellter „D“-Riegel (Anlagen K 28 und 29) der Klägerin zeige an den entscheidenden Punkten Übereinstimmungen. Es gebe daher deutliche Anhaltspunkte dafür, dass auch die Verletzungsprodukte durch das Verfahren nach dem Klagepatent hergestellt worden seien. Beide Produkte wiesen ein im Gegensatz zum Stand der Technik vermindertes Umhüllungsdickengefälle der Bonbonmasse und eine deutlich verbesserte Reproduzierbarkeit der jeweiligen Umhüllung auf. Es sei bei einer Massenproduktion technisch nicht möglich, das Karamellband in einem „nahezu brettartigen“ Zustand von der Kühlwalze kommend auf der Basis abzulegen. Das Karamellband könne im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht eine solch hohe Viskosität aufweisen, dass es sich nicht unter seinem eigenen Gewicht verforme. Oberhalb des Glasübergangstemperaturbereiches von -36 bis -10,8 °C sei Karamell zwangsläufig viskos-plastisch, bis es sich ab etwa 80 °C zunehmend verflüssige. Da die Beklagte nicht behaupte, bei Temperaturen unterhalb von -10 °C zu arbeiten, biege sich das Karamell auch bei dem von der Beklagten behaupteten Verfahren unweigerlich nach unten. Ob das abgelegte Karamellband zusätzlich noch erwärmt werde, sei unbeachtlich. Die vorgenannten Eigenschaften von Karamell, insbesondere des in den „B“- und „D“-Riegeln verwendeten Karamells, ergebe sich zudem aus von der Klägerin in Auftrag gegebenen Untersuchungsberichten (Anlagen K 31 und K 32).

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.04.2007, 4b O 556/05, abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Konfekt-Einzelriegel, welche einen dreidimensionalen Kern und mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt, umfassen und insbesondere im Querschnitt wie folgt aussehen:

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

welche durch ein Verfahren hergestellt worden sind, bei dem

(i)

mindestens ein kontinuierliches Band aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis unter Wärme auf einer Kühlwalze kalibriert wird,

(ii)

das Band nach ausreichendem Kühlen von der Walze abgelöst wird, auf einer Basis abgelegt wird, die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und kontinuierlich vorbewegt wird, wobei die Ablage stattfindet, indem das Band im Wesentlichen in einer Ebene in Kontakt gebracht wird, die an die höchste Kontaktfläche oder -linie der Basis angrenzt,

und wobei das Band zum Zeitpunkt der Ablage in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugeführt wird, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis unterhalb dieser Kontaktfläche oder -linie bedeckt,

(iii)

anschließend Abschnitte von gewünschter Länge abgeschnitten werden

und die zu bedeckende Basis eine dreidimensionale Form besitzt, die aus einer Form mit rechteckigem Querschnitt ausgewählt ist;

II.

der Klägerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Bestellschreiben und Rechnungen zumindest hinsichtlich der Aufgaben zu 1. und 2. darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu A. I. bezeichneten Handlungen seit dem 3. Oktober 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter A. I. bzw. II. fallenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

III.

die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu A. I. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu A. I. bezeichneten und seit dem 3. Oktober 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wendet sich gegen die Änderungen und Erweiterungen der Anträge im Verhältnis zur ersten Instanz und ist der Auffassung, es handele sich jeweils um nicht sachdienliche Klageänderungen. Darüber hinaus bestreitet sie, dass der im Berufungsantrag abgebildete Riegel von ihr hergestellt oder vertrieben worden sei, und ist der Auffassung, dass die neu erworbenen Riegel, das hierauf gestützte Vorbringen und die vorgelegten Privatgutachten im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt bleiben müssten. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil als in der Sache zutreffend.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Hans E vom 16.07.2011, 03.12.2012, 09.07.2014 und 29.01.2015 sowie die Sitzungsniederschrift über dessen mündliche Anhörung im Verhandlungstermin vom 02.07.2015 Bezug genommen.

II.

Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufungsanträge sind zulässig. Dass in den Berufungsantrag das Wort „mindestens“ vor die Worte „eine Schicht“ aufgenommen und eine Querschnittsabbildung des angegriffenen Erzeugnisses in den Antrag zu A.I.1. eingefügt worden ist, begründet keine Klageänderung, sondern konkretisiert lediglich den im Rechtsstreit angegriffenen Gegenstand in seiner für den Rechtsstreit maßgeblichen Erscheinungsform.

Die Berufung ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte macht von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, weswegen der Klägerin die mit der Berufung geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.

Das Klagepatent schützt in seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln, die einen dreidimensionalen festen Konfektkern und eine mindestens partielle Umhüllung mit Bonbonmasse umfassen.

aa)

Nach der Beschreibung des Klagepatents erfreuen sich Riegel auf Bonbonbasis mit einem Kern aus Waffeln, Keks, Eis oder dergleichen zunehmender Beliebtheit, wobei ein Kern, der auf mehreren Seiten mit Bonbonmasse bedeckt ist, eine bessere Homogenität im Mund ergibt als eine Struktur übereinander gelegter Schichten. Es wird daher danach gestrebt, Riegel herzustellen, die aus einem dreidimensionalen festen Kern bestehen, der ganz oder teilweise in seinen drei Dimensionen mit einer Bonbonschicht und darüber mit einer äußeren Schicht aus Schokolade umhüllt ist.

Traditionell besteht das Verfahren zur Herstellung solcher Konfektriegel darin, getrennte Abschnitte des Kerns kontinuierlich vorzubewegen und durch einen Vorhang aus flüssiger Bonbonmasse zu führen, so dass der Kern von mehreren Seiten umhüllt wird. Ein großer Nachteil dieses Verfahrens besteht in der Schwierigkeit, die Dicke der Umhüllung der Seiten des Kerns zu steuern. Insbesondere infolge des hohen Fließvermögens zum Zeitpunkt des Durchgangs des Kerns härtet die Bonbonmasse nicht unmittelbar aus, sondern neigt dazu, auf den Seiten des Kerns abzufließen und dadurch ein unerwünschtes Umhüllungsdickengefälle zu erzeugen. Qualität und Reproduzierbarkeit des Produkts sind infolgedessen problematisch. Ein weiterer Nachteil des besagten Verfahrens ist mit der großen Flüssigkeitsmasse verbunden, die zur Herstellung einer korrekten Umhüllung mit einem relativ hohen zurückzugewinnenden Anteil erforderlich ist. Hierfür muss ein System zur Rückgewinnung und Aufbereitung der Zuckermasse vorgesehen werden. Problematisch ist dabei die Neigung der Zuckermasse, im Kontakt mit den Elementen der Rückgewinnungsanlage schnell hart zu werden. In manchen Fällen muss ein Tunnel-Kühlsystem die Kühlung der Umhüllung beschleunigen, dadurch die Gefällewirkung verringern und auf diese Weise den Verlust an Umhüllungsmaterial begrenzen (Abs. [0004]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Übersetzung der Klagepatentschrift, Anlage K 3).

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem), ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln bereitzustellen, das die vorerwähnten Nachteile beseitigt und insbesondere das Problem ausschaltet, das mit der Bildung eines Dickengefälles bei der Umhüllung eines dreidimensionalen Erzeugnisses verbunden ist (Abs. [0005]).

Das zur Problemlösung im Anspruch 1 des Klagepatentes vorgeschlagene Verfahren kombiniert folgende Merkmale miteinander:

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1. Verfahren zur Herstellung von Konfekt-Einzelriegeln.

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2. Die Konfekt-Einzelriegel umfassen

a) einen dreidimensionalen Kern und

b) mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt.

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3. Mindestens ein kontinuierliches Band (7) aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis wird unter Wärme auf einer Kühlwalze (4) kalibriert.

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4. Das Band (7) aus Konfektmaterial wird nach ausreichendem Kühlen von der Walze (4) abgelöst.

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5. Das Band (7) aus Konfektmaterial wird auf einer Basis (3) abgelegt,

a) die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und die kontinuierlich vorbewegt wird;

b) die Ablage findet statt, indem das Band (7) aus Konfektmaterial im Wesentlichen in einer Ebene (P) in Kontakt gebracht wird, die an die höchste Kontaktfläche oder -linie der Basis (3) angrenzt;

c) das Band (7) aus Konfektmaterial wird zum Zeitpunkt der Ablage auf der Basis (3) in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugeführt,

(1) dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt,

(2) dass es mindestens zum Teil die Seiten (35, 36) der Basis (3) unterhalb dieser Kontaktfläche oder -linie bedeckt.

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6. Anschließend werden Abschnitte von gewünschter Länge abgeschnitten.

In der Klagepatentschrift (Abs. [0007]) wird ausgeführt, dass der Vorteil dieses Verfahrens darin besteht, eine Kernbasis mit einem Konfektmaterial zu umhüllen oder zu bedecken, ohne dass die aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile auftreten. Insbesondere findet die Ablage auf dem Kern statt, indem das Umhüllungsdickengefälle auf den Seiten des Kerns reduziert oder sogar vollständig beseitigt und ein Minimum an Materialverlust erzeugt wird. Dadurch lassen sich die Maßtoleranzen des Produkts besser steuern. Qualität und Reproduzierbarkeit des Produkts werden gewährleistet. Zudem ist es leichter, Änderungen im Aufbau, in der Struktur und in den Merkmalen des Produkts vorzunehmen, um es etwa anderen Geschmacksrichtungen oder Märkten anpassen zu können.

bb)

Statt wie im Stand der Technik den Kern kontinuierlich durch einen Vorhang aus flüssiger Bonbonmasse zu bewegen, um ihn mit der Masse zu umhüllen, sieht der Klagepatentanspruch vor, ein kontinuierliches Band aus Konfektmaterial unter Wärme auf einer Kühlwalze zu kalibrieren und, wenn es ausreichend abgekühlt ist, von der Walze zu lösen und auf der den Kern des Riegels bildenden Basis abzulegen. Dabei soll das Band zunächst nur in einer Ebene (P) mit der Basis in Kontakt gebracht werden, die an die höchste Kontaktfläche oder -linie der Basis angrenzt. Bei der Ebene (P) handelt es sich geometrisch betrachtet um die Tangentialebene, die den Kern an seiner am höchsten gelegenen Fläche oder Linie berührt (vgl. Abs. [0061]). Durch die Begriffe Kontaktfläche und -linie werden alle möglichen Formen von Riegelkernen einbezogen. Hat der Kern eine horizontale Oberfläche, handelt es sich bei dieser um die höchste Kontaktfläche, mit der die (imaginäre) Ebene (P) regelmäßig zusammenfällt. Läuft der Kern nach oben hin jedoch in einer Spitze oder einer Rundung aus, weist der Kern in seiner Längserstreckung lediglich eine höchste Linie auf, die die Kontaktlinie darstellt, wie dies etwa in den Figuren 12 bis 15 der Klagepatentschrift anschaulich gezeigt wird. Ausdrücklich wird in der Beschreibung des Klagepatents darauf hingewiesen, dass andere Formen der dreidimensionalen Basis möglich sind (Abs. [0062]).

cc)

Im Zeitpunkt der Ablage soll das Band aus Konfektmaterial einen bestimmten viskos-plastischen Zustand aufweisen, der es dem Band erlaubt, sich unter seinem eigenen Gewicht zu verformen, so dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis unterhalb der Kontaktfläche oder -linie bedeckt (Merkmalsgruppe 5c). Dem Durchschnittsfachmann - einem in der Entwicklung von Produktionsmaschinen für Schokoladenriegel beruflich erfahrenen Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnologie - ist bekannt, dass Konfektmaterial auf Bonbonbasis je nach Zusammensetzung und Temperatur verschiedene Zustände aufweisen kann. Das Konfektmaterial auf Bonbonbasis umfasst im Allgemeinen eine Emulsion aus Zucker, Wasser, Fett und ggf. Proteinen; beispielhaft nennt das Klagepatent Karamell, Kaumasse, Marshmallow und Nugat (Abs. [0023] und Unteranspruch 13). Von einem flüssigen Zustand geht das Konfektmaterial bei sinkenden Temperaturen über einen viskos-plastischen Zustand in den festen Zustand über. Dabei beschreibt auch der Begriff „viskos-plastisch“ keinen bestimmten Zustand der Fließ- oder Biegefähigkeit, sondern ist seinerseits abhängig von der Zusammensetzung und Temperatur des Konfektmaterials (vgl. Abs. [0015] und [0017]). Beispielsweise geht der Zustand von Karamell nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen von „flüssig“ über „zähflüssig“ zu „leder- oder gummiartig“, „kartonartig“ und schließlich „fest“ (aber noch biegefähig) bis zum Endstadium „hart“ (zerbrechlich, glasartig).

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Der für das patentgemäße Verfahren erforderliche viskos-plastische Zustand des Bandes wird im Klagepatent nicht durch die Zusammensetzung des Materials oder seine Temperatur definiert, sondern durch seine Funktion und Wirkung. Bereits dem Klagepatentanspruch 1 lässt sich entnehmen, dass das Konfektmaterial zwar zunächst unter Wärme, d.h. mit einer gewissen Viskosität, auf der Kühlwalze kalibriert wird, dann aber so weit gekühlt wird, dass es sich von der Walze ablösen lässt, zugleich aber im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis noch so warm sein muss, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis bedeckt. Genau diese Zustände des Konfektmaterials im Verlauf des Verfahrens werden auch in der Beschreibung des Klagepatents genannt: Während das Material zum Kalibrieren noch eine geringe Viskosität haben muss (Abs. [0013]), wird es anschließend so weit gekühlt, dass es sich einerseits beschädigungsfrei von der Walze ablösen und auf dem Kern ablegen lässt (vgl. auch Abs. [0014], [0046] und [0047]) und andererseits unter seinem eigenem Gewicht noch so weit verformen kann, dass die Seiten der Basis bedeckt werden (Abs. [0014] und [0046]). Ist das Band zu warm, lässt es sich nicht ohne weiteres von der Walze ablösen. Ist das Band bereits in einem gehärteten Zustand, kann es sich nach der Ablage auf der Basis nicht mehr ausreichend biegen und den Kern umhüllen (Abs. [0014]). Der viskos-plastische Zustand des Konfektmaterials im Zeitpunkt der Ablage kann vor diesem technischen Hintergrund dahingehend beschrieben werden, dass das Material so fest sein muss, dass es sich – ggf. mittels einer Rakel (Abs. [0046] und [0050]) – von der Walze ablösen lässt, und sich zugleich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es die Seiten der Basis unterhalb der Kontaktfläche oder -linie bedeckt.

101

dd)

102

Die Klägerin hat vorgetragen, oberhalb der Glasübergangstemperatur sei Karamell zwangsläufig viskos-plastisch im Sinne des Klagepatents und biege sich nach der Ablage unweigerlich unter seinem Eigengewicht, bis es die Seiten des Kerns bedecke. Diese Ansicht scheinen auch die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Versuche von F zu bestätigen, nach denen es lediglich eine Frage der Zeit ist, bis wann der Karamell die Seiten des Kerns bedeckt (vgl. Anlage K 31). Dabei dauert der Vorgang umso länger, je näher die Temperatur des Karamells der Glasübergangstemperatur liegt. Physikalisch hat die Klägerin diese Abläufe – unter anderem gestützt auf einen Aufsatz von G (vgl. Anlage K 34) – dadurch erklärt, dass Karamell im viskos-plastischen Zustand bis zu einer gewissen Spannung nicht auf eine äußere Kraft reagiere (plastische Komponente), die danach bei steigender Kraft auftretende Spannungsänderung aber nicht sprunghaft verlaufe, sondern ein Übergangsbereich vorhanden sei, in dem sich das Material viskos verhalte.

103

Die Klägerin geht damit erkennbar von einer allgemeinen physikalischen Definition des Begriffs „viskos-plastisch“ aus. Es kann insofern dahinstehen, ob Karamell tatsächlich zwischen den Zuständen „glasartig“ und „flüssig“ nur den „viskos-plastischen“ Zustand in der von der Klägerin dargelegten Definition aufweisen kann. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob die klägerischen Ausführungen auch für anderes Konfektmaterial als Karamell gelten. Denn selbst wenn davon ausgegangen wird, dass Konfektmaterial, das weder flüssig noch glasartig ist, zwingend einen viskos-plastischen Zustand aufweist und es in Abhängigkeit von der Temperatur, der Rezeptur und der Form des Konfektbandes nur eine Frage der Zeit ist, bis sich die freien Teile des Bandes verformen und die Seiten bedecken, hat der Begriff „viskos-plastischer Zustand“ im Sinne der Lehre des Klagepatents eine andere, engere Bedeutung.

104

Das Klagepatent selbst differenziert zwischen einem viskos-plastischen Zustand, in dem sich das Band durch sein eigenes Gewicht so verformt, dass die Seiten des Kerns bedeckt sind, und einem solchen, in dem die Verformung zur Bedeckung der Seiten nicht ausreicht (vgl. Abs. [0014], [0046], [0050]). Der letztgenannte Zustand wäre nach der Diktion der Klägerin als viskos-plastisch zu bezeichnen. Gleichwohl geht das Klagepatent davon aus, dass eine Bedeckung der Seiten der Basis nicht oder nicht vollständig erfolgt. Wenn es nach Auffassung der Klägerin aber nur eine Frage der Zeit ist, bis sich die freien Teile des Bandes um die Seiten legen, macht die Differenzierung im Klagepatent nur dann Sinn, wenn aufgrund nachfolgender Produktionsschritte (wie z.B. die Abtrennung von Abschnitten mit der gewünschten Länge des Riegels oder die Umhüllung mit Schokolade) nicht genügend Zeit bleibt, damit sich das Band bis zur Bedeckung der Seiten verformt. Demnach kann es zur Verwirklichung der patentgemäßen Lehre auch nicht ausreichen, das Band in irgendeinem viskos-plastischen Zustand im Sinne der Merkmalsgruppe 5c abzulegen und – noch bevor sich das Band durch sein Gewicht so verformt hat, dass es die Seiten des Kerns bedeckt – die erforderliche Verformung des Bandes mit anderen Mitteln herbeizuführen.

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Bereits der Umstand, dass sich das Band unter seinem eigenen Gewicht verformen soll, deutet darauf hin, dass es nach der Lehre des Klagepatents ausgeschlossen ist, das Band mit Hilfe weiterer oder anderer Mittel zu verformen. Würde die Verformung durch die Einwirkung anderer Kräfte vorgenommen, wäre die Beschränkung des viskos-plastischen Zustandes auf die Möglichkeit einer Verformung des Konfektbandes durch das eigene Gewicht nicht erforderlich. Weiterhin heißt es im Klagepatentanspruch nicht, dass sich das Band unter seinem eigenen Gewicht „verformen kann“ oder „verformbar ist“, sondern dass es sich „verformt“, und zwar nicht irgendwie, sondern exakt so, „dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis bedeckt“. Damit ist der Schritt von der Ablage des Bandes bis zur Bedeckung der Seiten abschließend beschrieben. Sowohl das Ergebnis der Verformung (Bedeckung der Basis-Seiten mindestens zum Teil) als auch der Weg dorthin (durch eine Verformung des Bandes unter seinem eigenen Gewicht) sind durch den Klagepatentanspruch 1 vorgegeben, was dritte Mittel, die eine Verformung des Bandes stattdessen bewirken oder unterstützen, ausschließt. Da das Band den viskos-plastischen Zustand im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis aufweisen muss, beginnt erfindungsgemäß ab diesem Zeitpunkt die Verformung. Zugleich wird daraus deutlich, dass es nach der Ablage grundsätzlich keiner weiteren Mittel bedarf, um die Verformung herbeizuführen. Nichts anderes ergibt sich aus der Beschreibung des Klagepatents: In der Klagepatentschrift heißt es insofern ausdrücklich, dass die Ablage „in der höchsten Linie oder Fläche der Basis statt[findet], bevor die freien Teile sich von selbst über die Ränder der Basis biegen“ (Abs. [0062]).

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Im Ergebnis erfordert der viskos-plastische Zustand im Sinne der Lehre des Klagepatents damit, dass sich das Band ab dem Zeitpunkt seiner Ablage auf der Basis und innerhalb derjenigen Zeit, die bei einem zum Prioritätszeitpunkt üblichen industriellen Verfahren zur Verfügung steht, allein aufgrund seines eigenen Gewichts so verformt, dass die Seiten der Basis jedenfalls zum Teil bedeckt sind. Wie dieser Zustand im Einzelnen beschaffen sein muss, hängt von zahlreichen Bedingungen ab (Rezeptur, Temperatur, Form der Basis, Form des Bandes, Produktionsgeschwindigkeit usw.), die einzustellen dem Fachmann überlassen ist, solange sich nur die vorgenannte Wirkung einstellt.

107

ee)

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Die Beschreibung des Klagepatents rechtfertigt es nicht, den viskos-plastischen Zustand oder die durch ihn bedingte Verformung des Konfektmaterials noch enger auszulegen. In der Klagepatentschrift heißt es zwar, die Verformung des Bandes gehe durch ein Umbiegen der freien Teile auf der Basis des Kerns vor sich, ohne dass sich die Anfangsabmessungen des Bandes, wie sie bei Aufbringen des Bandes auf der Walze definiert wurden, signifikant ändern (Abs. [0008]). Dabei versteht das Klagepatent unter den „freien Teilen“ die Teile des Bandes, die zum Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht mit der Kontaktfläche oder -linie der Basis in Kontakt sind; Maßänderungen sind nach der Klagepatentschrift bei einer Vergrößerung von weniger als 5 % bezüglich der Anfangsabmessungen im Zeitpunkt der Kalibrierung nicht signifikant (Abs. [0008]). In der für die Auslegung des Klagepatentanspruchs maßgeblichen französischen Fassung des Klagepatents ist aber eine solche Art der Verformung nur als bevorzugt angegeben (vgl. Abs. [0008] der Anlage K 2: „De préférence …“). Sie hat im Klagepatentanspruch keinen Niederschlag gefunden, denn dort ist gerade nicht von einem Umbiegen der freien Teile des Bandes ohne signifikante Änderung seiner Anfangsabmessungen die Rede. Vielmehr zeigt die Aufnahme dieser Merkmale in den Unteranspruch 2, dass das Umbiegen der freien Teile des Bandes lediglich ein Sonderfall der im Klagepatentanspruch 1 genannten Verformung ist. Diese (und damit der viskos-plastische Zustand) ist nicht auf ein Umbiegen beschränkt, bei dem sich die Anfangsabmessungen des Bandes nicht signifikant ändern.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der weiteren Beschreibung des Klagepatents. Soweit es dort heißt, es sei von Bedeutung, dass das Band so beschaffen sei, dass es sich biegen kann, ohne zu fließen oder sich zu dehnen, was seine Anfangsabmessungen in schwer steuerbarer Weise verändern könne (Abs. [0050]), wird damit genau die Verformung durch Umbiegen, wie sie im Absatz [0008] beschrieben wird, aufgegriffen. Auch soweit ein leichtes Fließen zulässig sein soll, wenn es auf dem Produkt nicht sichtbar als Fehler erscheint (Abs. [0050]), ist damit im Kern lediglich eine nicht signifikante Änderung der Anfangsabmessungen gemeint (vgl. Abs. [0008] und Unteranspruch 2), die eine bevorzugte Ausführung des Verfahrens darstellt, ohne die technische Lehre des Klagepatentanspruchs 1 hierauf einzuschränken.

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Aus diesem Verständnis des viskos-plastischen Zustandes folgt nicht, dass das Band aus Konfektmasse einen beliebigen Zustand haben kann. Insbesondere verbietet es bereits der Begriff „viskos-plastisch“, dass die Konfektmasse flüssig ist wie im Vorhang-Verfahren. Dem steht nicht zuletzt entgegen, dass die Kalibrierung des Bandes ins Leere liefe, weil die Konfektmasse in einem zu flüssigen Zustand auseinanderlaufen würde (vgl. Abs. [0013]). Zudem ließe sich das Band als solches nicht ohne weiteres von der Walze ablösen (vgl. Abs. [0014]). Umgekehrt darf das Band nicht zu fest sein, da es sich sonst nicht mehr ausreichend verformen kann. Allerdings kann entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen aus den Wortbestandteilen von „viskos-plastisch“ nicht hergeleitet werden, dass die Konfektmasse im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht nur biegbar („plastisch“), sondern auch noch fließfähig („viskos“) sein muss (S. 9 des Gutachtens). Nach der Beschreibung des Klagepatents reicht es für den viskos-plastischen Zustand, dass sich das Band biegen kann, ohne zu fließen oder sich zu dehnen (Abs. [0050]). Im Ergebnis schließen es bereits die einzelnen Verfahrensschritte, nämlich das Kalibrieren des Bandes und das Ablösen des Bandes von der Walze, aus, dass die Konfektmasse in einem größeren Umfang fließfähig ist. Andererseits ist ein minimales Fließen oder Dehnen nach der Lehre des Klagepatents nicht ausgeschlossen, solange das angestrebte Ziel der Erfindung, ein am Stand der Technik kritisiertes Umhüllungsdickengefälle zu vermeiden, nicht in Gefahr gerät. Im Klagepatent werden drei Nachteile in Verbindung mit dem vorbekannten „Vorhang“-Verfahren genannt. Aufgrund der hohen Fließfähigkeit der Konfektmasse in dem Zeitpunkt, in dem der Kern durch den Vorhang bewegt wird, härtet die Masse nicht unmittelbar aus, sondern fließt an den Seiten des Kerns herab und erzeugt ein unerwünschtes Umhüllungsdickengefälle, das die Qualität des Produkts mindert (Abs. [0004]). Weiterhin bestehen Schwierigkeiten bei der Reproduzierbarkeit des Produkts, weil sich die Dicke der Umhüllung im „Vorhang“-Verfahren nicht ohne weiteres steuern lässt (Abs. [0004]). Schließlich besteht der Nachteil, dass zur Herstellung der Riegel im „Vorhang“-Verfahren eine große Flüssigkeitsmasse mit einem relativ hohen Anteil überschüssigen Materials erforderlich ist, das wieder zurückgewonnen werden muss (Abs. [0004]). Die beiden zuletzt genannten Nachteile werden bereits dadurch beseitigt, dass das Konfektmaterial als Band auf der Basis abgelegt wird. Dadurch lässt sich steuern, dass nicht mehr Konfektmaterial eingesetzt wird, als zur Umhüllung der Basis erforderlich ist. Wird das Band kontinuierlich im selben viskos-plastischen Zustand abgelegt, werden sich auch, was die Umhüllungsdicke angeht, reproduzierbare Ergebnisse einstellen. Darüber hinaus wird aber auch der erstgenannte Nachteil beseitigt, da das Band aufgrund der erforderlichen Kalibrierung und zwecks Ablösung von der Walze im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht so flüssig sein kann wie beim „Vorhang“-Verfahren. Bereits dadurch wird, wie vom Klagepatent gewünscht (Abs. [0006]), das aus dem Stand der Technik geläufige Umhüllungsdickengefälle reduziert beziehungsweise vollständig beseitigt. Dies gilt erst Recht, wenn der viskos-plastische Zustand des Bandes – ohne dass die Lehre des Klagepatents darauf beschränkt ist – so eingestellt wird, dass sich das Band umbiegt und die Seiten bedeckt, ohne zu fließen oder sich zu dehnen.

111

Abgesehen davon, dass die freien Teile des Bandes die Seiten der Basis bedecken sollen, wird eine bestimmte Biegefähigkeit des Bandes, die sich aus einem bestimmten viskos-plastischen Zustand ergibt, vom Klagepatentanspruch nicht verlangt. Insbesondere muss sich das Band nicht in einem Zustand befinden, dass es sich in einem Verformungswinkel von über 20° biegen kann (vgl. Abs. [0050]), weil bei funktionaler Betrachtung lediglich erforderlich ist, infolge der Verformung die Seiten der Basis zu bedecken. Der erforderliche Verformungswinkel hängt damit maßgeblich von der Form der Basis ab; insbesondere können die Seitenflächen auch in einem Winkel von weniger als 20° zur Kontaktfläche oder -linie verlaufen. Die Klagepatentschrift vermittelt dem Fachmann nur den Hinweis, dass es bei einer Biegefähigkeit von unter 20° schwierig wird, zu einer Bedeckung der Seitenflächen gemäß der Erfindung zu gelangen.

112

In der Klagepatentschrift werden verschiedene Bedingungen genannt, unter denen ein viskos-plastischer Zustand des Konfektmaterials im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 erreicht werden kann. So soll die Anfangstemperatur des Zuckers für die Kalibrierung des Bandes auf der Walze zwischen 75 und 95° C liegen (Abs. [0012]), die Temperatursenkung auf der Walze bis zur Ablage auf der Basis soll 50 bis 60° C betragen (Abs. [0011]), die Endtemperatur des Bandes im Zeitpunkt der Ablage soll zwischen 25 und 40° C liegen (Abs. [0015]). Dabei handelt es sich jedoch nur um beispielhafte Temperaturen, die im Klagepatentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden haben. Ausdrücklich wird in der Klagepatentschrift darauf hingewiesen, dass die Temperaturwerte in Abhängigkeit vom verwendeten Bonbontyp und seiner Zusammensetzung variieren, zumal das Band auf seinem ganzen Querschnitt ohnehin keine gleichmäßige Temperatur hat (Abs. [0015]). Ebenso handelt es sich bei den Viskositäten des Materials von 4.000 bis 10.000 Poise bei einem Schergrad zwischen 2 und 8 Sekunden^-1 um bevorzugte Werte, die den im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff „viskos-plastischer Zustand“ nicht weiter einschränken. Letztlich werden die Temperatur des Bandes und damit auch seine Viskosität durch die Temperatur der Kühlwalze und ihre Vorbewegungsgeschwindigkeit gesteuert (Abs. [0017]), wobei die konkret angegebenen Werte (vgl. Abs. [0017]) ebenfalls keinen Eingang in die Lehre des Klagepatents gefunden haben. Daher lassen sich aus den beispielhaft angegebenen Werten für die Vorbewegungsgeschwindigkeit und den Durchmesser der Kühlwalze (vgl. Abs. [0017]) auch keine für die Lehre des Klagepatents verbindlichen Angaben für die Laufstrecke, auf der sich die Umhüllung vollzieht, oder gar für ein Zeitfenster von etwa 1,54 bis 4,5 Sekunden vom Zeitpunkt der Ablage bis zum Abschluss der Verformung entnehmen, wie dies die Beklagte versucht.

113

ff)

114

Als Seiten der Basis sind nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs alle Flächen anzusehen, die sich unterhalb der Kontaktfläche oder -linie befinden. Dies müssen nicht zwingend Seitenflächen sein, die wie bei einem quadratischen oder rechteckigen Querschnitt der Basis in einem Winkel von 90° zur Oberfläche der Basis verlaufen. Vielmehr kann der Querschnitt der Basis beliebig gewählt werden (vgl. Abs. [0062]). Beispielsweise zeigen die Figuren 12 bis 15 Basen, die einen halbkreisförmigen oder dreieckigen Querschnitt haben. Als Seiten sind im ersten Fall die unmittelbar an die Kontaktlinie angrenzenden und nach unten abfallenden Kreisbögen und im zweiten Fall die Schenkel des Dreiecks anzusehen. Auf einen bestimmten Winkel oder eine bestimmte Neigung im Verhältnis zur Ebene (P) kommt es nicht an. Die über die Kontaktfläche oder -linie überstehenden freien Teile des Bandes müssen sich lediglich aufgrund des viskos-plastischen Zustands des Bandes herabbewegen und so die Seiten der Basis bedecken. Dabei müssen die Seiten nicht vollständig bis zum Rand der Unterseite bedeckt werden; es genügt das Bedecken eines Abschnitts der Basis-Seiten.

115

gg)

116

Mit dem „Bedecken“ der Basis-Seiten muss allerdings ein Zustand erreicht werden, in dem der durch die Verfahrensschritte 1 bis 5 erhaltene Strang, dessen Kern auch seitlich mit dem Konfektmaterial umhüllt ist, in Abschnitte von gewünschter Länge geschnitten werden kann (Merkmal 6), so dass als Verfahrensprodukt die im Merkmal 1 erwähnten fertigen „Konfekt-Einzelriegel“ erhalten werden. Dies verlangt, dass das Band infolge seiner Ablage mit der Basis eine derart innige Verbindung eingegangen ist, dass der vorgesehene letzte Schneidevorgang beschädigungslos am Riegelmaterial vorgenommen werden kann. Dazu genügt es nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung nicht, dass sich das Konfekt-Band den Basis-Seiten nur irgendwie angenähert hat; vielmehr kann der Portionierungsschritt nur dann erfolgen, wenn das Band (insbesondere aufgrund seiner Klebrigkeit) mit den Basis-Seiten des Kerns ausreichend fest verbunden ist. Nur bei direkter Anlage des Bandes am Kern kann im Übrigen auch von einem ordnungsgemäßen Konfekt-Einzelriegel gesprochen werden, wie ihn der Verbraucher selbstverständlich erwartet. Die Verbindung zwischen Kern und Konfektmaterial muss dabei nicht restlos zu 100 % durchgehend vollflächig sein; vielmehr dürfen punktweise Bereiche verbleiben, in denen keine Verklebung stattfindet. Soweit sich Patentanspruch 1 des Klagepatents damit gelöst, dass das Konfektmaterialband „teilweise“ die Seiten der Basis bedeckt, ist damit lediglich der Möglichkeit Rechnung getragen, das Materialband in seiner über die höchste Kontaktfläche oder -linie der Basis herausragenden Breite so zu dimensionieren, dass die Seiten der Basis nur über einen oberen Teil ihrer vertikalen Erstreckung - und nicht bis zum Basisboden - abgedeckt werden. Dass das Klagepatent eine bloß „teilweise“ Bedeckung der Basisseiten gestattet, bedeutet demgegenüber nicht, dass es bei einer im Bedeckungszustand bis zum Basisboden reichenden Konfektmaterialschicht ausreichend wäre, wenn eine Anlage und Verklebung nur in einem oberen Teil der Seitenfläche gegeben wäre, das Gerangel Band hingegen gegenüber der sich weiter unten anschließenden, restlichen Seitenfläche einen Abstand einhalten würde. Abgesehen davon, dass unter solchen Umständen kein verkaufsfähiger Konfekt-Einzelriegel erhalten würde, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung davon auszugehen, dass eine Portierbarkeit (für die der Sachverständige auf eine im wesentlichen durchgehend flächige Verklebung zwischen Basis und Konfektmaterialband abgestellt hat) nicht gegeben wäre.

117

118

Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist nicht feststellbar, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um Erzeugnisse handelt, die unmittelbar mit dem im Klagepatentanspruch 1 beschriebenen Verfahren hergestellt worden sind.

119

Die angegriffenen Ausführungsformen gelten nicht gemäß § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Zwar ist der Klägerin darin zu folgen, dass sich nach dem patentgemäßen Verfahren gefertigte Riegel dadurch auszeichnen (und von herkömmlich gefertigten Riegeln unterscheiden), dass die Unterseite des Kerns von Karamell frei ist, während die Oberseite des Kerns und die Seitenwände mit Karamell bedeckt sind, und dass die erwähnten Phänomene auf die streitbefangenen Riegel zutreffen. Der Beklagten ist jedoch der in § 139 Abs. 3 PatG zugelassene Gegenbeweis gelungen, dass sie bei der Herstellung ihrer so ausgebildeten Riegel tatsächlich nach einem anderen als dem erfindungsgemäßen Verfahren vorgeht.

120

aa)

121

Der gerichtliche Sachverständige hat die Produktionsstätte der Beklagten in Spanien am 27.05.2014 besichtigt und dabei eigene (durch eine umfangreiche Fotostrecke dokumentierte) Beobachtungen zur Fertigung angestellt. Seine Feststellungen sind für den Rechtsstreit erheblich, weil die in seiner Anwesenheit hergestellten Schokoladenriegel in ihrem äußeren Erscheinungsbild denjenigen Produkten entsprochen haben, die Gegenstand des Klageangriffs sind, weswegen kein vernünfB Zweifel darüber bestehen kann, dass es sich bei der besichtigten Anlage tatsächlich um diejenige Herstellungsmaschine handelt, auf der die angegriffenen Ausführungsformen gleicher Rezeptur von Beginn an produziert worden sind. Ein dahingehender Schluss ist umso mehr berechtigt, als der Sachverständige das Baujahr der von ihm besichtigten und aus mehreren Aggregaten zusammengesetzten Produktionsanlage mit 1995 bis 1997 festgehalten hat, was sich zeitlich mit dem Verletzungsvorwurf der Klägerin deckt. Angesichts des Vorhandenseins der beschriebenen Produktionsmöglichkeit und ihrer Eignung zur Fertigung der angegriffenen Schokoladenriegel stellt es eine zwar theoretisch denkbare, vernünfBweise aber nicht in Betracht kommende Möglichkeit dar, dass die Beklagte identische Riegel vor der sachverständigen Begutachtung auf andere Weise (d.h. mit anderer Rezeptur in einem abweichenden Prozedere) hergestellt hat.

122

Belegt durch die Fotos F 29 bis F 37 steht nach dem Besichtigungsergebnis zur Überzeugung des Senats fest, dass sich das seitlich überstehende Band aus Konfektmaterial nach seiner Ablage auf dem Waffelkern nur leicht nach unten verbiegt, ohne dass es jedoch zu einer wirklichen Annäherung und erst recht nicht zu einer Anlage an die Seiten der Basis kommt. Besonders aufschlussreich sind die Lichtbilder F 34, F 37, F 38 und F 39, die aus einer seitlichen, etwa in der Ebene des Waffelkerns liegenden Perspektive aufgenommen worden sind und deshalb - anders als die aus der Vogelperspektive gemachten Aufnahmen (Fotos F 39, F 30, F 33) – verlässliche Eindrücke darüber vermitteln, in wieweit sich der überstehende Konfektmaterialrand gewichtsbedingt tatsächlich der Seitenfläche des Waffelkerns angenähert hat. Wie die erwähnten Fotos belegen und der Sachverständige bei seiner Anhörung nochmals bestätigt hat, hat sich der Konfektmaterialrand lediglich ganz geringfügig nach unten bewegt, ohne jedoch auch nur annähernd in irgendeine Nähe oder irgend einen Kontakt zu den Seitenflächen der Basis zu gelangen. Eine für die anschließende Portionierung in Einzelriegel notwendige Verbindung zwischen den Seiten des Waffelkerns und den überstehenden Rändern des abgelegten Konfektmaterials stellt sich erst dadurch ein, dass der belegte Waffelkern eine Wärmebrücke durchfährt, deren Infrarotstrahler eine Oberflächentemperatur von ca. 860° C haben, und dass auf das entsprechend aufgeheizte Konfektmaterial anschließend ein druckerzeugender Überschuss an Cerealien abgestreut wird.

123

Dass die Fertigungsvorrichtung abweichend von den Besichtigungsbedingungen eingestellt werden kann, indem die Strecke zwischen Ablage des Bandes und Auftrag der Cerealien verlängert wird, hat für die rechtliche Beurteilung keine Bedeutung, weil dadurch lediglich die Abkühlung und die dadurch bedingte Verfestigung der abgelegten Konfektmasse gefördert würde, was es noch mehr als bei der bei der Besichtigung gewählten Minimaleinstellung ausschließt, dass das Konfektband unter seinem Eigengewicht die Basis-Seiten bedeckt. Dementsprechend hat der gerichtliche Sachverständige auch bei seiner Anhörung darauf hingewiesen, dass sich ohne die Wirkung der Wärmebrücke bei jeder möglichen Maschineneinstellung keine für die beschädigungslose Portionierung in Einzelriegel notwendige Bedeckung der Seitenflächen mit dem Konfektmaterial einstellen würde, und zwar selbst dann nicht, wenn die Transportstrecke durch die (außer Betrieb befindliche) Wärmebrücke bis hin zu derjenigen Stelle, an der die Cerialien abgeworfen werden, mit in Betracht gezogen wird.

124

bb)

125

Das von der Beklagten unternommene Herstellungsverfahren verwirklicht die technische Lehre des Klagepatents nicht. Im Zeitpunkt der Ablage auf dem Waffelkern weist das Karamellband keinen viskos-plastischen Zustand im Sinne der Lehre des Klagepatents auf. Denn dafür ist erforderlich, dass sich das Band ab dem Zeitpunkt seiner Ablage allein aufgrund seines eigenen Gewichts so verformt, dass es innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit die Seiten der Basis so bedeckt, dass eine Portionierung in Einzelriegel stattfinden kann. Weitere oder andere Mittel, die eine Verformung des Konfektbandes bewirken, schließt der Klagepatentanspruch aus. Bei dem von der Beklagten durchgeführten Alternativverfahren wird die nach dem Klagepatent erforderliche Verformung jedoch dadurch bewirkt, dass das Band nach seiner Ablage auf der Basis durch Wärmestrahler erhitzt und der Waffelkern mit dem aufliegenden Band mit einem Überschuss an Cerealien bestreut wird. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass das Band durch die nachträgliche Erwärmung in einen viskos-plastischen Zustand versetzt wird, in dem es sich durch sein eigenes Gewicht verformt und die Seiten der Basis bedeckt, ist dies unbeachtlich. Denn entscheidend ist, dass das Band sich im Zeitpunkt seiner Ablage auf der Basis in diesem Zustand befindet. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden.

126

cc)

127

Eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln kommt ersichtlich nicht in Betracht. Soll nämlich nach der Lehre des Klagepatents die Verformung unter Ausschluss anderer Mittel allein durch das Eigengewicht des auf dem Kern abgelegten Konfektmaterials bewirkt werden, ist das von der Beklagten praktizierte Alternativverfahren nicht mehr in der erforderlichen Weise am Patentanspruch 1 orientiert. Weil mit der Wärmezufuhr und dem Abwurf von Cerealien weitere Mittel vorgesehen sind, um die notwendige Verformung herbeizuführen, kann das Prozedere der Beklagten deswegen auch nicht mehr als der gegenständlichen Lösung gleichwertig angesehen werden.

128

III.

129

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

130

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Referenzen

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Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-2 U 47/07

Tenor

II.

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