Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.       Die Beklagten werden unter Klageabweisung im Übrigen als Gesamtschuldner verurteilt,

              a.

an den Kläger insgesamt 14.072,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz

auf je 2.273,60 € seit dem 07.05.2014, 05.06.2014, 04.07.2014, 06.08.2014 und 04.09.2014,

auf weitere 1.204,90 € seit dem 07.10.2014,

auf weitere 1.500,- € seit dem 27.10.2014 und

auf jeweils weitere 375,- für die Zeit 07.05.2014 bis 31.12.2015, 05.06.2014 bis 31.12.2015, 04.07.2014 bis 31.12.2015, 06.08.2014 bis 31.12.2015, 04.09.2014 bis 31.12.2015, 07.10.2014 bis 31.12.2015 zu zahlen und

b.

den Kläger gegenüber Rechtsanwalt ... von einer nicht anrechnungsfähigen, außergerichtlichen Geschäftsgebühr in Höhe von  492,54 € freizustellen.

2.       Die Widerklage wird abgewiesen.

3.       Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 17% und die Beklagten zu 83%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 19 % und die Beklagten zu 81%.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

1

 G r ü n d e:

2

I.

3

Die Berufung des Klägers gegen das am 18.03.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve ist teilweise, namentlich in Bezug auf den geltend gemachten Mietzinsanspruch - soweit dieser die Kaltmieten umfasst - begründet; in Bezug auf die Nebenkostenvorauszahlungen iHvon 6 x € 375,- = € 2.250,- war nach übereinstimmender Erledigung der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2016 nur noch gem. § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden. Hinsichtlich des abgewiesenen Schadensersatzanspruchs hat die Berufung hingegen keinen Erfolg.

4

1.

5

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung der Kaltmieten für die Monate Mai bis September 2014 iHvon 5 x € 2.273,60 = € 11.368,- sowie für Oktober 2014 iHvon € 1.204,90 (= € 2.273,60 abzüglich des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs auf das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2013 iHvon € 1.068,70), mithin insgesamt € 12.572,90.

6

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten v. 12.02.2014 (B9 = 104) hat das Mietverhältnis nicht zum 30.04.2014 beendet. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung der Beklagten gem. §§ 540 Abs. 1 S. 2, 580a Abs. 2, 4 BGB lagen nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert hätte, ohne dass in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorgelegen hätte.

7

Die Beklagten stützen ihre außerordentliche Kündigung darauf, dass der Kläger ihrer Bitte gem. Schreiben vom 30.01.2014, zu erklären, dass die Untermieterin die Mieträume zeitlich unbeschränkt nutzen dürfe (Anl. B7), nicht nachgekommen sei und sie deshalb gegenüber der Untermieterin nicht haben bestätigen können, dass sich die Beschwerde des Vermieters erledigt habe (Schreiben v. 02.01.2014, Anl. B4), worauf diese das Untermietverhältnis fristlos gekündigt habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts war der Kläger aber weder zur Abgabe einer solchen Erklärung noch zur widerspruchslosen Duldung der Nutzung durch die Untervermieterin verpflichtet. Er hat weder durch die Nichtabgabe der geforderten Erklärung noch durch seine Mitteilung gem. Schreiben vom 22.01.2014 (B6 = GA 107), er werde die Tätigkeit der Streithelferin außerhalb der gesetzlichen Ruhezeiten, die sich zudem noch auf die Wochenenden ausdehnen, nicht akzeptieren, die Zustimmung zur Untervermietung unberechtigterweise verweigert. Hierdurch hat er lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er einen den vertragsmäßigen Nutzungszweck übersteigenden Gebrauch der Untermieterin nicht weiter dulden werde, wozu er berechtigt war. Die Untervermietung an die Streithelferin zum Zwecke des Betriebs eines häuslichen Pflegedienstes überschritt den vertragsmäßig zulässigen Gebrauch der Mietsache. Der von der Streithelferin in den Mieträumen betriebene Pflegedienst steht im Widerspruch zu der im Mietvertag vereinbarten „ausschließlichen Nutzung als Büroräume“ (§ 2 Nr. 1 MV, GA 5). Ob darüber hinaus auch ein Verstoß gegen die in der Sondervereinbarung zum Mietvertrag v. 04.07.2006 (GA 30) vereinbarte Ausschlussklausel für Gewerbebetriebe (GA 259f) oder zwingendes Bauordnungsrecht (GA 260f) vorlag, mag letztlich dahinstehen.

8

Unter einer „ausschließlichen Nutzung als Büroräume“ ist bei verständiger Würdigung des Mietvertrages unter Berücksichtigung der gemischten Nutzung des Wohn- und Geschäftshauses eine schwerpunktmäßige Nutzung für Schreibtischtätigkeiten und Besprechungen zu verstehen, die - soweit sie nach außen hin wahrnehmbar ist - im Rahmen üblicher Bürozeiten ausgeübt wird und sich insbesondere nicht störend auf die Wohnungsnutzung auswirkt. Der von der Streithelferin betriebene häusliche Pflegedienst besteht aber nicht hauptsächlich in reiner Bürotätigkeit. Die mit dem Pflegedienstbetrieb zusammenhängenden administrativen Tätigkeiten wie Organisieren, Planen und Überwachen stellen nur einen Teil des Tätigkeitsbereiches dar. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt in den von zahlreichen Außendienstmitarbeitern zu erbringenden häuslichen Dienstleistungen (Pflege und Einkauf pp., vgl. Internetauftritt der Streithelferin GA 272). Zu diesem Zwecke wurden die Büroräume nach außen hin wahrnehmbar nicht nur im Rahmen üblicher Bürozeiten, sondern unstreitig an 365 Tagen im Jahr bereits deutlich vor 6 Uhr und nach 22 Uhr im Zweischichtbetrieb genutzt; sie dienten primär als Anlauf- und Versorgungsstelle der insgesamt 25 - 30 Außendienstmitarbeiter, die dort die nötigen Informationen und die zur Pflege erforderlichen sächlichen Mittel erhielten, ferner zur Lagerung der für die Pflege vorzuhaltenden Mittel; in den Stoßzeiten zwischen 11 und 13 Uhr kamen alle Mitarbeiter nach und nach ins Büro (vgl. Stellungnahme des Zeugen Timm, GA 254). Insoweit wirkte sich der Betrieb des Pflegedienstes störend auf die Wohnnutzung des gemischt genutzten Gebäudes aus.

9

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus der von den Beklagten angeführten Übergewichtstheorie (BGH v 30.03.1977, VIII ZR 153/75). Diese verhält sich über die Frage, ob bei einem Mischmietverhältnis, bei dem eine Aufteilung in Geschäftsraummiete und Wohnungsmiete nicht möglich ist, die im Wohnraummietrecht anwendbaren Schutzvorschriften zugunsten des Mieters Anwendung finden (BGH aaO, Rn. 42). Diese Theorie ist nicht anwendbar, wenn es – wie hier – darum geht, ob die tatsächliche Nutzung sich noch im Rahmen des Vertragszwecks hält oder ob sie diesen überschreitet. Genau dies machen die Beklagten aber geltend, wenn sie darauf verweisen, dass die Streithelferin außerhalb des Schichtbeginns und -wechsels reine Verwaltungstätigkeiten ausübte (GA 289). Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Tätigkeit der Streithelferin hätte nicht mehr Belastungen verursacht als die anderer Wohnungsmieter bzw. der Beklagten (GA 132, 223). Dies kann schon aufgrund der Regelmäßigkeit der mit dem Schichtbetrieb verbundenen Belastungen (An- und Abfahren von Außendienstmitarbeitern vor 6 Uhr und nach 22 Uhr, Schichtwechsel über die Mittagsstunden zwischen 11 und 13 Uhr an 365 Tagen im Jahr) und der Anzahl der Außerdienstmitarbeiter (25 bis 30) nicht der Wahrheit entsprechen.

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Damit weisen die Beklagten im Ergebnis zu Recht darauf hin, dass die Zulässigkeit der Untervermietung allein davon abhing, ob der Kläger ihr zugestimmt hatte oder nicht (GA 291). Dies gilt unabhängig davon, ob der von der Streithelferin betriebene „häusliche Pflegedienst“ (vgl. Auskunft GA 266f) als Gewerbebetrieb einzuordnen war oder die Nutzung öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprach; denn auch für diesen Fall hätte der Kläger seine Zustimmung erteilen können, worauf der Kläger zutreffend hinweist (GA 364). Die Beklagten haben aber nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger seine Zustimmung zu der konkreten Nutzung durch die Streithelferin erteilt hätte. Soweit sie vorgetragen haben, sie hätten dem Kläger den Zeugen T. als Untermieter vorgestellt, worauf sich der Kläger erfreut darüber gezeigt habe, dass sein Mietobjekt wieder genutzt werde (GA 133, 222), geht daraus nicht hervor, dass sie den Kläger auch über den Art und Umfang der Tätigkeit der avisierten Untermieterin in Kenntnis gesetzt hätten, was der Kläger auch in der Berufungsinstanz bestreitet (GA 363). Dann aber konnten sie dessen erfreute Reaktion redlicherweise auch nicht als Zustimmung zu der den vereinbarten Vertragszweck übersteigenden Nutzung verstehen.

11

Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, Rechte aus der vertragswidrigen Nutzung durch die Untermieterin herzuleiten, weil er lediglich den zeitlichen Umfang der Nutzung habe beschränken wollen und er dem Einzug der Streithelferin nicht widersprochen habe (GA 289). Der Kläger hat hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er gerade die mit der Überschreitung des üblichen Umfangs einer Bürotätigkeit verbundenen Beeinträchtigungen nicht zu akzeptieren bereit war. Diese folgten aber nicht nur aus der vertragswidrigen Nutzung als Anlaufstelle für die Außendienstmitarbeiter, sondern gerade auch aus der Überschreitung der üblichen Bürozeiten.

12

2.

13

In Bezug auf die in den klageweise geltend gemachten Bruttomieten enthaltenen Nebenkostenvorauszahlungen haben die Parteien nach Eintritt der Abrechnungsreife für das Jahr 2014 mit Ablauf des 31.12.2015 übereinstimmend die Erledigung des Rechtsstreits erklärt, so dass insoweit nur noch gem. § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten zu entscheiden war.

14

Nach Ablauf der Abrechnungsperiode, die auch im Gewerbemietraumrecht ein Jahr beträgt (OLG Düsseldorf v. 11.07.2013, 24 U 136/12, Rn. 37, juris), besteht kein Vorauszahlungsanspruch mehr (BGH v. 27.05.2015, XII ZR 66/13, Rn. 32, juris). Nach Eintritt der Abrechnungsreife kann der Vermieter im Wege der gem. § 264 Nr. 3 ZPO zulässigen Klageumstellung anstelle der Vorauszahlungen den sich aus der Abrechnung ergebenden Abrechnungssaldo verlangen (OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 58) oder aber - wie hier - in Höhe des Vorauszahlungsbetrages die Erledigung des Rechtsstreits erklären. Die die Vorauszahlung betreffenden Kosten sind gem. § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen den Beklagten aufzuerlegen, weil sie nach dem Mietvertrag neben den Nettomieten (vgl. o.) auch die Nebenkostenvorauszahlungen iHvon € 375,- monatlich schuldeten.

15

Allerdings hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die rückständigen monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit ab Fälligkeit bis zum Eintritt der Abrechnungsreife am 31.12.2015. Die aus dem Schuldnerverzug folgenden Rechte bleiben dem Vermieter grundsätzlich auch nach dem Eintritt der Abrechnungsreife erhalten, so dass ihm auch dann noch Verzugszinsen auf rückständige Vorauszahlungen zuzusprechen sind, wenn die Betriebskostenvorauszahlungen selbst nicht mehr verlangt werden können (BGH v. 26.09.2012, XII ZR 112/10, Rn. 29, juris). Entsprechend liegt der Fall hier.

16

3.

17

Der widerklagend geltend gemachte Anspruch besteht nicht, da dieser durch die erklärte Aufrechnung gegen die Miete für Oktober 2014 bereits erloschen war.

18

4.

19

Ein weiterer Anspruch des Klägers auf Vorschuss von Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungskosten als die bereits durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen € 1500,- besteht dagegen nicht. Der Kläger hat insoweit die Kostenvoranschläge der Firmen G. GmbH, H. GmbH & Co.KG (GA 198ff) vorgelegt, die sich über Schönheitsreparaturen, Reinigungsarbeiten und Schadenbeseitigungsarbeiten verhalten.

20

a. Dübellöcher und Wandverfärbungen bzw. Farbunterschiede an den Wänden

21

Die Kosten für die Beseitigung von Dübeln, Dübellöchern sowie das Streichen von Wänden und Decken kann nicht auf einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB gestützt werden. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass diese Folgen auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs beruhen.

22

Auch besteht insoweit kein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Die als Allgemeine Geschäftsbedingung formulierte Bestimmung in § 31 MV benachteiligt den Mieter jedenfalls in der gebotenen Gesamtbetrachtung unangemessen iSdes § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist damit unwirksam.

23

§ 31 Nr. 1 Absatz 1 MV benachteiligt  - isoliert betrachtet - den Mieter nicht unangemessen. Der BGH hat eine inhaltlich entsprechende Klausel insbesondere auch im Hinblick auf den Anstrich der Türen für unbedenklich gehalten (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 242/13, Rn. 2 iVm 16ff). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass in § 31 Nr. 1 Absatz 2 MV dem Mieter das fachgerechte Abschleifen von Parkettböden in einem festen Turnus von 10 Jahren übertragen wird. Eine solche Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter nach starren Fristen, ohne Rücksicht auf einen konkreten Bedarf, benachteiligt den Mieter unangemessen (vgl. BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 21/13, Rn. 16, juris). In der gebotenen Gesamtbetrachtung führt dies dazu, dass die Abwälzung der Schönheitsreparaturpflicht auf den Mieter insgesamt nach iSdes § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und damit unwirksam ist. Die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen ist, soweit sie dem Mieter im Mietvertrag auferlegt ist, eine einheitliche, nicht in Einzelmaßnahmen aufspaltbare Rechtspflicht mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der einen Einzelaspekt dieser einheitlichen Pflicht betreffenden Bestimmung in der gebotenen Gesamtschau der Regelung zur Unwirksamkeit der gesamten Vornahmeklausel führt. Die Konkretisierungen der Schönheitsreparaturverpflichtung hinsichtlich ihres gegenständlichen und zeitlichen Umfangs sowie ihrer Ausführungsart sind inhaltlich derart eng mit der Verpflichtung selbst verknüpft, dass diese bei einer Beschränkung der Unwirksamkeit auf die unzulässige Ausführungsmodalität inhaltlich umgestaltet und mit einem anderen Inhalt aufrechterhalten würde (BGH v. 13.01.2010, VIII ZR 48/09, Rn. 14, juris). Eine solche inhaltliche Umgestaltung der Vornahmepflicht widerspräche dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener formularvertraglicher Regelungen (BGH v. 28.03.2007, VIII ZR 199/06, Rn. 11, juris). Dies gilt auch, wenn die inhaltliche Ausgestaltung der einheitlichen Pflicht - wie auch im hier vorliegenden Fall - in verschiedenen, sprachlich voneinander unabhängigen Klauseln geregelt ist (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 21/13, Rn. 17, juris;  v. 13.01.2010, VIII ZR 48/09 aaO).

24

Auch auf § 31 Nr. 8 MV kann der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. Diese Abgeltungsklausel ist schon inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und transparent iSdes § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Selbst wenn sie im Sinne einer quotalen (Verhältnis Nutzungszeit nach letztem Renovierungsintervall und noch laufendendem Renovierungsintervall) Beteiligung an den Schönheitsreparaturen verstanden werden sollte, wäre sie unwirksam, unabhängig davon ob die Mieträume renoviert oder unrenoviert übergeben worden waren (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 242/13, Rn. 24, juris).

25

b. Reinigungsarbeiten

26

Soweit das Angebot der Fa. H. (GA 200) und der Kostenvoranschlag der Fa. B. GmbH & Co.KG (GA 201f) Reinigungsarbeiten beinhalten, ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Beklagten hierzu verpflichtet sein sollen. Aus dem Mietvertrag folgt eine solche Pflicht nicht. Die Rückgabe hat gem. § 34 Nr. 1 MV „vollständig geräumt, unbeschädigt und sauber“ zu erfolgen. Dass zur Erreichung eines „sauberen“ Zustandes nicht nur eine einfache Reinigung, sondern auch eine Grundreinigung mit Neuversiegelung der Flächen gehört, die beide Angebote ausdrücklich beinhalten, ist § 34 Nr. 1 MV nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen.

27

c. Beseitigung von Schäden

28

Soweit die genannten Angebote sowie das Angebot der Fa. G. (GA 198f) sich über Kosten zur Beseitigung von Schäden an den Glashalteleisten und einer Scheibe sowie Kratzer auf der Treppe verhalten, hat das Landgericht hierfür den von den Parteien übereinstimmend genannten Betrag von 1500,- (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2015, GA 255R) zugesprochen. Dass darüber hinaus noch Kosten für die Beseitigung weiterer Schäden anfallen würden, ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich.

29

5. Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten

30

Ein Freistellungsanspruch ist nur im Hinblick auf die nicht anrechnungsfähige außergerichtliche Geschäftsgebühr, mithin iHvon 0,65 geltend gemacht. Diese ist zu bemessen an dem Wert des zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Tätigkeit berechtigten Anspruchs; hierzu gehörten auch noch die Nebenkostenvorauszahlungen. Der Gegenstandswert betrug folglich 6 x € 2.648,60 = € 15.891,60 zuzüglich € 1500,-, mithin gesamt € 17.391,60.

31

Eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. RVG VV-Nr. 2300 für einen Gegenstandswert zwischen € 16.001 und € 19.000,- beträgt € 787,80, der nicht anrechenbare Teil mithin € 393,90 zuzüglich Auslagenpauschale iHvon € 20,- und MWSt folglich € 492,54.

32

II.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

34

Gründe, die eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

35

Wert der Berufung: € 19.257,41