Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 49/15

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Köln, vom 10.09.2015, VK VOL 15/2014, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Antragsgegner untersagt wird, im Vergabeverfahren betreffend „Diverse Leistungen im Bereich Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen)“ im Rhein-Sieg-Kreis auf die Gebietslose 4, 6 und 7 einen Zuschlag zu erteilen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2,5 Millionen Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I. Mit Bekanntmachung vom 03.04.2014 schrieb der Antragsgegner den Auftrag „Diverse Leistungen im Bereich Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen)“ unionsweit im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. In einem Vergabevermerk vom 19.03.2014 stützte der Antragsgegner die Wahl des Vergabeverfahrens auf § 3 Abs. 5 lit. h) VOL/A sowie auf § 3 Abs. 3 lit. b) und c) VOL/A-EG. Unter Ziffer II.1.5) der Bekanntmachung führte der Antragsgegner aus, dass der Auftragsgegenstand noch nicht abschließend im Detail festgelegt sei. Der Auftrag ist in zwei Fachlose, nämlich ein in sieben Gebietslose aufgeteiltes Fachlos „Rettungswachen“ und ein Fachlos „Behandlungsplatz 50 im Rhein-Sieg-Kreis“ aufgeteilt. Bewerber konnten auf maximal drei Lose einen Zuschlag erhalten. Die Bekanntmachung enthält für jedes Los gesondert den Zusatz „(nicht abschließend beschrieben)“. Neben Rettungsdienstleistungen, die den Grund-, Spitzen- und Sonderbedarf, die Gestellung von Rettungs- und Krankentransportwagen sowie Notarzteinsatzwagen, den Betrieb, die Organisation und die Unterhaltung von Rettungswachen sowie die Stellung nichtärztlichen Personal umfassten, sowie dem unter Los 8 ausgeschriebenen Behandlungsplatz für einen Massenanfall an Verletzten, verlangte der Antragsgegner Verpflichtungserklärungen unter anderem dazu, Helfern des Katastrophenschutzes der Hilfsorganisationen im Rhein-Sieg-Kreis die Möglichkeit des „In-Übung-Haltens“ durch praktische Einsätze auf den Rettungsmitteln der Wache zu gewähren sowie ehrenamtlichen Helfern von Hilfsorganisationen unentgeltlich die praktischen Ausbildungsanteile zu den Ausbildungsgängen zum Rettungshelfer, Rettungssanitäter und Rettungsassistenten zu ermöglichen. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangte der Antragsgegner unter Ziffern III.2.3) der Bekanntmachung für die Gebietslose 1 bis 7 von Bietern unter anderem die Vorlage eines Konzepts „Stärkung des Bevölkerungsschutzes“, in dem die unterbreiteten Vorschläge „wirtschaftlich kurz beleuchtet“ werden und das nach einem Schulnotensystem bewertet werden sollte, dessen Maßstäbe durch einen Verweis auf die Internetseite http://de.wikipedia.org/wiki/Schulnote# Unter- und Mittelstufe festgelegt wurden. Für den Fall, dass die Bewertung schlechter als mit „4“ bewertet werde, sei keine Eignung gegeben. Ein gleiches Bewertungssystem für die Eignung stellte der Antragsgegner für das Fachlos 8 bezüglich eines zu diesem Los einzureichenden Konzepts „Behandlungsplatz 50“ auf. Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlichste Angebot gemäß den aus den noch zu erarbeitenden Vergabeunterlagen ersichtlichen Kriterien sein.

Mit Schreiben vom 15.04.2014 rügte die Antragstellerin die Ausschreibung unter mehreren Gesichtspunkten als vergaberechtswidrig. Lediglich der Rüge, dass Bietern nach Zuschlagserteilung keine Ausführungsfrist gewährt werde, half der Antragsgegner mit Schreiben vom 23.04.2014 ab und legte eine Ausführungsfrist von sechs Wochen fest.

Unter dem 06.05.2014 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht.

Am 13.06.2014 setzte der Antragsgegner das Vergabeverfahren fort und lud diejenigen Bieter, die erfolgreich am Teilnahmewettbewerb teilgenommen hatten, so auch die Antragstellerin, zu Verhandlungsgesprächen ein, denen der Entwurf eines Leistungsverzeichnisses zugrunde gelegt wurde. Dem Leistungsverzeichnis war eine mehrseitige „Vorbemerkung“ beigefügt, in der der Antragsgegner die Bieter im Wesentlichen darüber unterrichtete, dass der konkrete Inhalt des Leistungsverzeichnisses auf der Grundlage von Vorschlägen und Konzepten der Bieter erst nach den Verhandlungen festgelegt werden solle. Auch zu den Zuschlagskriterien wurden Vorschläge erbeten. Wegen des Inhalts der Vorbemerkung wird auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer (dort Seiten 7 bis 11) Bezug genommen.

Unter dem 31.07.2014 rügte die Antragstellerin das Leistungsverzeichnis als intransparent, fehlerhaft und willkürlich. Auch fehlten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Mit Schreiben vom 05.08.2014 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, den Rügen nicht abzuhelfen und führte aus, die finalen Zuschlagskriterien sollten vergaberechtskonform erst nach Abschluss der Verhandlungen mit der Versendung der endgültigen Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden. Unter dem 05.12.2014 forderte der Antragsgegner die Bieter nach mit diesen durchgeführten Verhandlungen unter Versendung der Vergabeunterlagen zur Abgabe von Angeboten auf. Zu den Vergabeunterlagen gehörten die Bewerbungsbedingungen, ein Leistungsverzeichnis und die Bezeichnung der Zuschlagskriterien. Auch diesem Vorgehen trat die Antragstellerin entgegen und brachte im Nachprüfungsverfahren weitere Rügen an. Unter dem 19.03.2015 übersandte der Antragsgegner den Bietern ein nochmals überarbeitetes Leistungsverzeichnis.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit Angeboten auf die Lose 4, 6 und 7 an der Ausschreibung. Mit Schreiben vom 19.06.2015 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass auf keines der eingereichten Angebote der Antragstellerin ein Zuschlag beabsichtigt sei. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit weiterem Schreiben vom 23.06.2015 und reichte einen Nachprüfungsantrag ein.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben. Sie hält die gewählte Verfahrensart des Verhandlungsverfahrens für unzulässig. Bei nachrangigen Dienstleistungen, wie im Streitfall, sei ein Verhandlungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 VOL/A zulässig. Einschlägig sei § 3 Abs. 5 lit. h VOL/A, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, weil die ausgeschriebenen Leistungen der Lose 1 bis 7, die sich nach der Bekanntmachung auf die Erbringung von Rettungsdienstleistungen einschließlich der Errichtung, des Betriebs sowie des Unterhalts von Rettungswachen bezogen hätten, eindeutig und erschöpfend beschreibbar gewesen seien. Dies gelte auch für Los 8, das auf die Errichtung und Organisation eines Behandlungsplatzes für einen Massenanfall von 50 Verletzten gerichtet sei. Soweit für die Lose 1 bis 7 über den Auftragsgegenstand hinausgehende Konzepte zur „Stärkung des Bevölkerungsschutzes“ gefordert worden seien, seien diese zur Prüfung der Eignung verlangt worden. Soweit diese später Leistungsinhalt hätten werden sollen, fehle es an der erforderlichen Ausschreibungsreife. Dass sich Bieter um Standorte für Rettungswachen hätten bemühen müssen, rechtfertige ebenfalls keine freihändige Vergabe. § 3 Abs. 3 lit. b und c VOL/A-EG sei auf nachrangige Dienstleistungen nicht anwendbar und könne nicht zur Rechtfertigung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Im Übrigen sei es unzulässig gewesen, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs in Verhandlungen mit Bietern zu treten, ohne zuvor erste indikative Angebote einzuholen. Auf die Ausführungen der Vergabekammer zu den weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstößen wird verwiesen.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde. Er hält den Nachprüfungsantrag teilweise für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält er die gewählte Verfahrensart eines Verhandlungsverfahrens für zulässig und weist nach wie vor die zahlreichen Beanstandungen der Antragstellerin an der Durchführung des Vergabeverfahrens zurück.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 10.09.2015, VK VOL 15/14, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt der sofortigen Beschwerde unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

II. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

I. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht.

1. Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Ein Antragsteller muss grundsätzlich ein Interesse am Auftrag darlegen, eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen sowie einen entstandenen oder drohenden Schaden durch die behauptete Rechtsverletzung vortragen. Die Antragsbefugnis erfüllt hierbei nur die Funktion eines groben Filters, dem die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2013, VII-Verg 7/13, BA 6 f.; Beschl. v. 29.02.2012, VII-Verg 75/11, BA 8 f.; Beschl. v. 21.7.2010, VII-Verg 21/10, BA 5/6; Beschl. v. 14.1.2009, VII-Verg 59/08, BA 7 f.). Den Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB genügt das Vorbringen der Antragstellerin, die sich mit drei Angeboten auf die Gebietslose 4, 6 und 7 des Fachloses „Rettungswachen“ an der Ausschreibung beteiligt hat.

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners ist die Antragstellerin auch hinsichtlich der Rüge der Wahl einer falschen Verfahrensart (Wahl eines Verhandlungsverfahren statt eines offenen Verfahrens) antragsbefugt. Einem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Gebots beteiligt hat, droht – wie die Vergabekammer zutreffend angenommen hat - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Ein drohender Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09, juris Rn. 31 f., Endoskopiesysteme; BGHZ 169, 131, 141). Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. BVerfG NZBau 2004, 564, 565). Es genügt, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften reicht hierfür aus (BGH, a.a.O. m.w.N.).

Eine solche Verschlechterung kommt im Streitfall in Betracht und ist von der Antragstellerin auch dargelegt worden. Das Verhandlungsverfahren unterscheidet sich grundsätzlich vom offenen Verfahren, weil der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren den Auftrag nur gemäß dem Inhalt eines der innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen Gebote erteilen darf. In einem Verhandlungsverfahren – wie hier – in dem der konkrete Auftragsinhalt sowie die Ausschreibungsbedingungen erst im Rahmen der Verhandlungen über von Bietern ohne Ausarbeitung erster Angebote unterbreitete Vorschläge und Konzepte erarbeitet wird, läuft ein Bieter Gefahr, dass vom Auftraggeber bevorzugte Vorschläge und Konzepte den Ausschreibungsunterlagen zugrunde gelegt werden, ohne die Möglichkeit zu haben, die darin liegende Beeinflussung der späteren Ausschreibungsbedingungen des Auftraggebers durch Mitbewerber einschätzen zu können. Das birgt die grundsätzliche Gefahr der Manipulation und Ungleichbehandlung in sich, weil sowohl die einzelnen Verhandlungsgespräche als auch und die zugrunde liegenden Unterlagen von Mitbietern geheim zu halten sind.

Anders als der Antragsgegner meint, steht dieser Sichtweise die Vereinfachung zukünftiger Vergaben von Rettungsdienstleistungen nach Art. Art. 10 lit. h), 74., Art. 76 i.V.m. Erwägungsgrund 117 Richtlinie 2014/24/EU nicht entgegen. Das auf den Streitfall anzuwendende Recht bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens, der mit Bekanntmachung der Ausschreibung am 03.04.2014 und damit vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU am 17.04.2014 und dem am 18.04.2016 in Kraft getretenen neuen GWB, mit dem die Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht umgesetzt worden ist, lag.

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin scheidet auch nicht aus, weil sie zu Los 6 kein Standortkonzept vorgelegt hat. Unabhängig davon, ob eine Nachforderung nach §§ 16 Abs. 2 VOL/A, 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV statthaft war, handelt es sich hierbei um eine Ausschreibungsbedingung, die für den Fall einer vergaberechtswidrigen Verfahrensweise des Antragsgegners im Falle der Nichtbeachtung einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer erforderlichen Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nicht erlaubt.

2. Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB genügt. Sie hat sich unmittelbar nach Veröffentlichung der Ausschreibung mit Schreiben vom 15.04.204 gegen die Ausschreibung gewandt und in der Folgezeit zahlreiche weitere Rügen erhoben.

II. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Das Vergabeverfahren leidet an Fehlern, die bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf des Antragsgegners eine Wiederholung des Vergabeverfahrens und eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen erfordern.

1. Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A-EG (Kategorie 25 - Gesundheitswesen; übereinstimmend mit Anhang II B der Richtlinie 2004/18) und nicht um bloße Transportleistungen im Landverkehr (prioritäre Dienstleistungen nach Anhang I A der VOL/A-EG, Kategorie 2) (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013, VII-Verg 4/13; Beschl. v. 07.03.2012, VII-Verg 82/12 – juris Tz. 22). Nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 VgV finden bei der Vergabe von Aufträgen, deren Gegenstand nichtprioritäre Dienstleistungen im Sinne des Anhangs I B sind, § 8 (Leistungsbeschreibung/technische Spezifikationen), § 15 Abs. 10 (Hinweis auf die zuständige Nachprüfungsinstanz), § 23 EG-VOL/A (Ex- post- Bekanntmachung) sowie die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A (mit Ausnahme des § 7 VOL/A - Leistungsbeschreibung) Anwendung.

2. Das Vergabeverfahren leidet an schwerwiegenden Vergabeverstößen, die eine Zuschlagserteilung auf die strittigen Lose ausschließen (§ 97 Abs. 1 und Abs. 7 GWB). Das Vergabeverfahren ist bis zum Zeitpunkt der Versendung überarbeiteter Vergabeunterlagen zurückzuversetzen.

a) Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensart des Verhandlungsverfahrens, das nach der Definition des § 101 Abs. 5 GWB einer freihändigen Vergabe (§ 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 VOL/A) entspricht, war unstatthaft. Auch wenn ein dahin gehender Fehler durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die infolgedessen schließlich geschaffenen Voraussetzungen eines offenen Verfahrens im Ergebnis geheilt worden ist, bemerkt der Senat dazu Folgendes:

aa) Verhandlungsverfahren sind gemäß § 101 Abs. 4 GWB Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln und auf diesem Wege das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Im Unterschied zum offenen bzw. nicht offenen Verfahren muss der Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten festgeschrieben sein, und es dürfen Angebote auch abgeändert werden. Verhandeln im Sinne des § 101 Abs. 4 GWB (§ 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit.h) VOL/A) heißt, dass Auftraggeber und potentieller Auftragnehmer Auftragsinhalt und Auftragsbedingungen solange besprechen, bis klar ist, was der Auftraggeber tatsächlich und konkret beschaffen will, zu welchen Konditionen der Auftragnehmer dies leistet und insbesondere zu welchem Preis geleistet wird. Während das Verhandlungsverfahren strengen gesetzlichen Einleitungsvoraussetzungen unterworfen ist, gelten im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen. Dennoch handelt es sich um ein geregeltes Vergabeverfahren, bei dem der Auftraggeber die wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, namentlich die Grundsätze des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 GWB), der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) einzuhalten hat. Der Wettbewerbsgrundsatz gebietet, dass Verhandlungen grundsätzlich mit mehreren Bietern geführt werden. Der Auftraggeber ist zudem verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss deshalb allen Bietern dieselben Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2006, VII-Verg 21/06, juris Rn. 24 ff. m.w.N).

Eines solchen Freiraums in der Verfahrensgestaltung darf sich der öffentliche Auftraggeber jedoch erst bedienen, wenn die Voraussetzungen, unter denen die gewählte Verfahrensart gestattet ist, vorliegen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit. h) VOL/A ist eine freihändige Vergabe nur zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat. Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie insbesondere bei Beratungsleistungen oder sonstigen freiberuflichen Tätigkeiten nachgefragt werden (vgl. § 1 Abs. 1 VOF). Dabei gibt der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten. Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird. Dabei mögen zwar einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung beschrieben werden können, die inhaltliche Lösung der Aufgabe, mithin das Ergebnis der Auftragsausführung, kann aber nicht ausreichend konkretisiert werden, es sei denn, der Auftraggeber nähme einen zumindest wesentlichen Teil der Aufgabenlösung vorweg, löste die Aufgabe also teilweise selbst, um die Leistung entsprechend genau beschreiben zu können. Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Eine nicht beschreibbare Aufgabenlösung kann zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten entwickelt werden soll. Notwendig ist dies allerdings nicht. Der Auftraggeber darf sich auch darauf beschränken, die Aufgabenlösung vollständig und allein vom Auftragnehmer entwickeln zu lassen, dies zum Beispiel dann, wenn die Lösung auch in Verhandlungen, ohne dass sie dadurch inhaltlich vorweggenommen würde, nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann (BGH, Urt. v. 10.11.2009, X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, juris Rn. 18 f, Nachrichtenmeldungen; Beschl. v. 21.04.2010, VII-Verg 55/09, juris Rn. 41 f., Schiffshebewerk Niederfinow; OLG München, Beschl. v. 28.04.2006, Verg 6/06, juris Rn. 51 ff.).

Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder erfüllt ist oder nicht. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustellen. In diesem Zeitpunkt vorhandene subjektive tatsächliche oder fachliche Schwierigkeiten des Auftraggebers, die Aufgabenlösung eindeutig zu beschreiben, rechtfertigen nicht, die Lösung in der Leistungsbeschreibung offen zu lassen oder in ein Verhandlungsverfahren auszuweichen. Kognitions- oder Erfahrungsdefizite hat der Auftraggeber durch Aufklärung, gegebenenfalls durch Zuziehen externer sachverständiger Hilfe, zu beseitigen, nicht aber darf er sie gewissermaßen in das Vergabeverfahren „mitnehmen", sofern nicht die Lösung der Aufgabe im Verhandlungsverfahren geklärt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, a.a.O.).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben war die Wahl des Verhandlungsverfahrens in der Form einer freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 VOL/A unzulässig. Der Auftragsgegenstand war, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens hinreichend beschreibbar, so dass dem Antragsgegner die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses möglich und zumutbar war.

Nach Ziffern II.2) der Bekanntmachung war der Auftrag in zwei Fachlose, nämlich das Fachlos „Rettungswache“ und das Fachlos „Behandlungsplatz“ unterteilt. Die unter dem Fachlos „Rettungswache“ zusammen gefassten sieben Gebietslose befassten sich mit der Errichtung, Organisation und Unterhaltung von Rettungswachen in verschiedenen Bezirken, der Gestellung von Einsatzfahrzeugen sowie nichtärztlichen Personals. Derartige Dienstleistungen sind umfassend im Vorfeld einer Ausschreibung beschreibbar. Zahlreiche Verfahren, mit denen der Senat bisher befasst war und die im offenen Verfahren ausgeschrieben worden sind, belegen dies. Das Fachlos “Behandlungsplatz“ war ebenfalls in vollem Umfang beschreibbar, weil es den Betrieb und die Organisation eines Behandlungsplatzes für ca. 50 Personen im Fall eines Massenanfalls von Verletzten betraf. Durch die Verknüpfung standardisierter Rettungsdienstleistungen mit Zielen des Bevölkerungsschutzes sowie der Selbsthilfefähigkeit der Bevölkerung und Zielen der Ausbildung ehrenamtlicher Helfer gewann der Auftragsgegenstand an Komplexität. Auch das führte indes nicht dazu, dass die Leistungen nicht mehr beschreibbar waren.

Im Rahmen der Herstellung der Ausschreibungsreife war es Aufgabe des Antragsgegners, sich darüber klar zu werden, ob und in welcher Weise er Ziele des Bevölkerungsschutzes und der Selbsthilfefähigkeit mit klassischen Rettungsdienstleistungen zu verknüpfen gedachte. Allein der Umstand, dass im Rahmen des Bevölkerungsschutzes vorhandene Infrastrukturen des Rettungsdienstes zu nutzen sind, rechtfertigte nicht, von dem Herausarbeiten der einzelnen Bedingungen, die an Rettungswachen im Falle einer Nutzung zum Bevölkerungsschutz zu stellen sind, abzusehen. Indem der Antragsgegner Bieter zur Erarbeitung von Konzepten aufforderte, versuchte er, die allein ihm obliegende Aufgabe, die konkreten Bedingungen, denen Rettungswachen mit Blick auf Bevölkerungsschutz zu genügen haben, vorzugeben, auf Bieter zu übertragen. Im Rahmen der zu erstellenden Konzepte ging es ihm nicht lediglich darum, allein in der Kompetenz der Bieter liegende Lösungen entwickeln zu lassen, sondern ihm selbst mögliche und zumutbare Aufgabenlösungen durch Bieter finden zu lassen. Die hierdurch abgefragten Kompetenzen hätte sich der Antragsgegner anderweitig verschaffen können und müssen. Auch die Integration von Ausbildungsanteilen in die Praxis rechtfertigte keine freihändige Vergabe, weil ein vollständiges Leistungsverzeichnis durch das Abfragen eines diesbezüglichen qualitätsbezogenen Konzepts mit funktionalen Elementen hätte ergänzt werden können. Durch die unzureichende vorherige Durchdringung des geforderten Auftragsinhalts durch den Antragsgegner fehlte der Ausschreibung die Ausschreibungsreife.

b) Auch wenn dieser Fehler durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und schließlich nach mehreren Gesprächsrunden erstellten Vergabeunterlagen, zu denen ein detailliertes Leistungsverzeichnis gehörte, geheilt worden ist, bedarf es der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen. Denn das Vergabeverfahren leidet an einem weiteren gravierenden Mangel, der eine Zurückversetzung bis zur Herausgabe überarbeiteter Vergabeunterlagen gebietet.

a) Der Antragsgegner hat der Angebotswertung ein unzulässiges Bewertungssystem zugrunde gelegt. Durch die Verwendung eines Schulnotensystem zur Bewertung der Konzepte unter Verweis auf die Internetseite: http://de.wikipedia.org/wiki/Schulnote#Unter- und Mittelstufe statt der Angabe konkreter Kriterien anhand derer Schulnoten vergeben werden sollen, hat er unzulässige Wertungsmaßstäbe aufgestellt. Die Wertungsmaßstäbe, die sich auch in den abschließenden Vergabeunterlagen befinden, sind intransparent. Sie lassen nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage des Kriterienkatalogs und konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Schulnoten bewertet zu werden. Für Bieter war nicht zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen welche Kriterien mit welcher Schulnote bewertet werden. Aufgrund der Vergabeunterlagen haben Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, VII-Verg 28/14, juris Rn. 75; Beschl. v. 16.12.2015, VII-Verg 25/15). Dem stehen die Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 22.03.2016 nicht entgegen. Unabhängig davon, dass die Festlegung abstrakter Anforderungen an den Erfüllungsgrad der Angebote für Bieter nicht erkennen lässt, worauf es dem Auftraggeber ankommt, was er also anzubieten hat, um Bestpunkte zu erzielen, leidet der Verweis auf die Datenbank „Wikipedia“ unter Angabe eines Internet-Links an der jederzeitigen Abänderbarkeit der Einträge durch Nutzer. Sofern darüber hinaus in dem vom Antragsgegner in Bezug genommen Eintrag in der Datenbank „Wikipedia“ die Bewertung an den Erfüllungsgrad von „Anforderungen“ fest gemacht wird, ist für Bieter nicht erkennbar, inwieweit es sich hierbei um zwingend einzuhaltende Ausschreibungsbedingungen oder um weitere dem Leistungsverzeichnis nicht zu entnehmende „Anforderungen“ handelt. Die Nichterfüllung vergaberechtlicher Anforderungen einer Ausschreibung führt zum Angebotsausschluss. Für eine mangelhafte Erfüllung von Anforderungen ist kein Raum. Soweit der Antragsteller ausführt, über die Erfüllung oder Nichterfüllung von Anforderungen hinaus, komme es auch darauf an, mit welchen Mittel oder Methoden Qualitätsziele erreicht werden sollen, verkennt er, dass das einfache und unter Bezugnahme auf einen Link im allgemein zugänglichen Internet verwendete Schulnotensystem die konkrete Bezeichnung mit der Ausschreibung angestrebter Qualitätsziele gerade nicht erkennen lässt. Gleiches gilt für die vom Antragsgegner aufgestellten Bewerbungsbedingungen, denen der konkrete und messbare Inhalt der jeweils in Bezug genommenen „Anforderungen“ fehlt. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. bedarf es nicht, weil im Streitfall bereits die Bezugnahme auf eine öffentliche Datenbank zur Konkretisierung von Ausschreibungsbedingungen in den Vergabeunterlagen unter Angabe eines allgemein zugänglichen Internetlinks unzulässig ist. Weder das OLG Celle (Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 8/11) noch das OLG Schleswig (Beschluss vom 25.01.2013, 1 Verg 6/12) hatten sich mit einem solchen Sachverhalt zu befassen.

Nicht zu kritisieren ist indes, wie auch die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, dass der Antragsgegner Zuschlagskriterien für Konzepte teilweise mit nur 3% gewichtet hat. Eine Marginalisierung liegt nicht vor, wenn – wie hier - mit nur einer geringen Gewichtung versehene Unterkriterien Ergebnis einer stark differenzierten Qualitätsbestimmung sind. Auch ergeben sich aus der verwendeten Formel zur Umrechnung des Angebotspreises in Preispunkte keine unerwarteten Effekte. Richtig ist, dass die Verwendung der mathematischen Methode des inversen Dreisatzes dazu führen kann, dass teure Angebote mit einer sehr guten Leistung Bestangebote sind. Mit unerwarteten Effekten hat dies jedoch, anders als der Antragsteller meint, nichts zu tun. Es obliegt vielmehr dem Auftraggeber durch Festlegung der Bewertungsmethode zu bestimmen, was nach den von ihm aufgestellten Kriterien als wirtschaftlich erachtet wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.05.2012, VII-Verg 3/12).

b) Mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer erkannt, dass die Anforderung der Erstellung eines Konzepts „Stärkung des Bevölkerungsschutzes“ sowie eines Konzepts „Förderung der Selbsthilfefähigkeit der Bevölkerung“ unzulässige Eignungskriterien waren, § 6 Abs. 3 Satz 1 VOL/A. Da ausweislich der Vergabedokumentation, Vergabevermerk Teil 1 vom 19.03.2014, Ziffer V., nicht die Kapazitäten eines Bieterunternehmens, sondern die Qualität der anzubietenden Leistung im Vordergrund der nach Ziffern II.2.3) lit. b) der Bekanntmachung geforderten Konzepte stand und sich damit auf die Ausführung des Auftrags bezog, also einen Leistungsbezug aufweist, handelt es sich um Zuschlags- und nicht um allein das Unternehmen, seine Organisation und Ausstattung betreffende Eignungskriterien (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2013, 13 Verg 9/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.01.2013; VII-Verg 35/12; Beschl. v. 15.02.2012, VII-Verg 85/11). Allerdings hat sich auch dieser Fehler nicht nachteilig auf den Antragsteller ausgewirkt, der vom Antragsgegner als geeignet befunden und zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen worden ist.

Die Verwendung der geforderten Konzepte als Zuschlagskriterien ist dem gegenüber nicht zu kritisieren. Als Zuschlagskriterien dürfen Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (EuGH, Urt. v. 24.01.2008, C-532/06 „Lianakis“ – juris Rn. 26-30; EuG, Urt. v. 17.10.2012, T-447/10 (n.v. englische Übersetzung); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12 – juris Tz. 42; Beschl. v. 03.08.2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 02.05.2012, VII-Verg 68/11; Beschl. v. 15.02.2012, VII Verg 85/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12). Diese Voraussetzungen liegen vor.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

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