Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.08.2015 verkündete Urteil der 14c. Urteil des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

III.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, in Deutschland zu gewerblichen Zwecken Tabletts anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, die gemäß der nachstehend – vorliegend verkleinert – eingeblendeten Abbildung (unabhängig von der farblichen Ausgestaltung) gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:

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       Die Tabletts haben eine geschwungene Frisbee- bzw. Ufoform;

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       die Tabletts weisen einen erhöhten, halbröhrigen Seitenrand auf;

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       die obere und untere Begrenzung des Seitenrands ist in Form einer konkaven Wölbung jeweils zu der Innenseite des Tabletts gerichtet;

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       in dem halbröhrigen Seitenrand befinden sich parallel zueinander zwei gegenüberliegende längliche Öffnungen, die als Griffe dienen;

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Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Unterlassungsanspruch sei gemäß Art. 10, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV begründet. Das – rechtsbeständige – Klagegeschmacksmuster habe, wie die nachfolgend eingeblendete hinterlegte Abbildung

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, die allein maßgeblich sei, eindeutig zeige, ein auch als Universalschale bzw. Ausstellplatte nutzbares Tablett zum Gegenstand, das durch folgende Merkmale geprägt werde:

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a)      Das Tablett habe eine kreisrunde Grundform;

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b)      es verfüge über einen erhöhte, halbröhrig geschwungenen und nach innen hin geöffneten Seitenrand, dessen Höhe etwa 20 % des Innendurchmessers des Tabletts entspreche;

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c)      der Seitenrand falle oben zur Innenseite des Tabletts hin leicht ab,

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d)     in dem halbröhrigen Seitenrand befänden sich parallel zueinander zwei gegenüberliegende Griffe in Form länglicher Rechtecke mit abgerundeten Ecken,

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e)      das Tablett sei einheitlich hell und spiegelnd-glänzend gestaltet.

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Die Formgebung erinnere daher an ein Frisbee oder Ufo. Durch die Kombination mit den schlicht ausgeführten Griffen und der spiegelnd-glänzenden Farbgebung benutze es dabei eine futuristisch-moderne Formensprache. Eine bestimmte Größe lasse sich der hinterlegten Abbildung nicht entnehmen. Da diese in schwarz-weiß gehalten sei, gelte Gleiches für die Materialwahl, wobei sich aber eine helle, spiegelnd-glänzende Oberfläche entnehmen lasse, die nicht aus siberfarbenem Metall gestaltet sein müsse. Das angegriffene Tablett „T.“ verletze in seinen unterschiedlichen Farbgestaltungen das Klagegeschmacksmuster, da es keinen anderen Gesamteindruck aufweise als dieses. Der Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters sei durchschnittlich. Die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers sei verhältnismäßig groß und die Musterdichte dementsprechend trotz der Vielzahl von auf dem Markt befindlichen Tablettgestaltungen nicht hoch. Entgegenstehenden Formenschatz, der den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters einschränken könne, sei von keiner Partei vorgetragen. Die in den Anlagen K 7 und 8 sowie B 12 und 13 gezeigten kreisrunden Tabletts wiesen jeweils einen gänzlich anders gestalteten Rand auf als das Klagegeschmacksmuster. Das angegriffene Produkt falle in den jedenfalls durchschnittlichen Schutzbereich. Es zeige die Merkmale a) – c) im Wesentlichen. Die Proportionen seien in etwa vergleichbar, was für die Höhe des Seitenrandes näher ausgeführt wird. Seitenrand sei auch im oberen Bereich leicht nach innen abgerundet, wenngleich auch weniger als beim Klagegeschmacksmuster. Hinsichtlich der Merkmale d) und e), also der Griffgestaltung und Farbgebung, lägen hingegen Unterschiede vor. Diese führten aber nicht aus dem übereinstimmenden Geamteindruck heraus. Der informierte Benutzter werde die Übernahme der Grundform gegenüber den Unterschieden in den Details der Griffausgestaltung und der Farbgebung deutlich stärker gewichten, da die futuristisch-moderne Grundform nicht nur besonders markant, sondern auch im vorbekannten Formenschatz nicht bekannt sei und den Gesamteindruck deshalb in besonderem Maße präge. Die vorhandenen Unterschiede würden als Detailunterschiede wahrgenommen und führten nicht dazu, dass die sich gegenüber stehenden Muster einer jeweils völlig anderen Tischkultur zuzuordnen wären. Die Farbkontraste durch die Kunststoffumrandung der Griffe und die schwarze Tablettinnenfläche dienten für den informierten Nutzer ersichtlich dem Komfort beim Greifen und Abstellen von Geschirr auf dem Tablett und würden deshalb nicht als entscheidend angesehen. Aus dem Gesagten folge, dass auch die geltend gemachten Folgeansprüche gerechtfertigt seien.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und macht geltend, das Landgericht habe die Farbe und die Oberflächenstruktur, die wesentliche Merkmale eines Designs darstellten, nicht hinreichend gewürdigt, auf einen angesichts der Eintragung falschen informierten Benutzer abgestellt und den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters unzutreffend als durchschnittlich angesehen, obwohl sich nach seinen eigenen Ausführungen die Grundform des Designs an die bekannte Form eines Frisbees oder Ufos anlehne. Betrachte man die auch vom Landgericht offensichtlich wahrgenommene Sammelanmeldung, sei der optische Eindruck von den Farben und Werkstoffen aller Muster für den informierten Benutzer von „Geschirr, Besteck“ einheitlich, alle seien aus silberfarbenem Metall gestaltet. Das sei auch bewusst geschehen und werde vom informierten Benutzer dementsprechend wahrgenommen, weil überlicherweise bei „Geschirr, Besteck“ derart gestaltete Produkte vorherrschen. Bei der Sammelanmeldung handele es sich mithin um eine aus silberfarbenem Metall gestaltete Produktserie. Gravierend seien die Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Mustern bei der Tablettinnenfläche und der Farbe. Die Standfläche auf der Tablettinnenseite, die für Tabletts elementar sei, sei vorliegend weder glänzend noch hell, sondern in beidem das Gegenteil. Auch sei es aus der Sicht des EuGH nicht falsch, für die Beurteilung des Gesamteindrucks die tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse heranzuziehen. Hinsichtlich der ausgeurteilten Folgeansprüche macht die Beklagte geltend, es fehle am notwendigen Verschulden. Das Klagedesign könne nicht recherchiert werden, da es mit der Erzeugnisangabe „Geschirr, Besteck“ eingetragen worden sei. Dies führe entweder zu einem vollständigen Verschuldensausschluss oder zumindest zu einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin. Sie – die Beklagte – habe das Klagegeschmacksmuster auch nicht gekannt. Schließlich meint die Beklagte, die Klägerin hätte zur Darlegung der Bekanntheit Angaben zu ihrem Marktanteil und der werblichen Präsenz des Produktes machen müssen.

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Die Beklagte beantragt,

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wie erkannt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, es sei aus der Luft gegriffen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung von den übrigen Mustern der Sammelanmeldung Kenntnis gehabt habe. Diese seien auch nicht streitgegenständlich.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

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1.)

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Der Klägerin stehen zum einen nicht die von ihr vorrangig geltend gemachten geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche zu. Denn eine Verletzung des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters, Art. 10, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV, liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vor. Dieses hat zwar die Beurteilungskriterien einer solchen Verletzung zutreffend dargestellt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird. Korrekturbedürftig ist jedoch seine Merkmalsanalyse des Klageschutzrechts. Die von ihm richtig herausgearbeiteten Unterschiede zwischen dem Klagemuster und der angefochtenen Ausführungsform sind sodann anders zu gewichten. Im Einzelnen ist insoweit folgendes zu sagen:

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Zunächst ist die Merkmalsanalyse des Landgerichts unter lit. d) dahingehend zu ergänzen, dass das Tablett nicht nur spiegelnd-glänzend, sondern spiegelnd-glänzend aus silberfarbenem Metall gestaltet ist. Dies ist das Verständnis, das der „informierte Benutzer“, auf dessen Auffassung es maßgeblich ankommt, aufgrund der hinterlegten Abbildung vom Klagegeschmacksmuster gewinnt. Der informierte Benutzer ist eine Person, die das Produkt, welches das Design verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (vgl. EuGH GRUR Int 2011, 746 Rdnr. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (vgl. EuGH GRUR Int 2012, 43 Rdnr. 59 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 55 - Kinderwagen II). Der Begriff des informierten Benutzers steht zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem im Patenrecht anwendbaren Begriff des Fachmanns als Sachkundigem mit profunden technischen Fertigkeiten (vgl. EuGH GRUR 2013, 178 Rdnr. 53 - Banea Grupo; zum Ganzen s. auch BGH, Urteil vom 28.01.2016 – I ZR 40/14 – Armbanduhr, Rdnr. 34). Der so verstandene Benutzer erkennt anhand des hinterlegten Lichtbildes nicht nur die Form des abgebildeten Gegenstandes und dessen einfarbige, glänzende Gestaltung, sondern auch die ausschließliche Verwendung des Werkstoffs silberfarbenes Metall bei seiner Herstellung. Ob auch die Eintragung – hier die beanspruchte Warenklasse – das Verständnis des informierten Benutzers prägt und ob diese vorliegend ebenfalls eine Auslegung der Gestaltung des geschützten Gegenstandes als aus silberfarbenem Metall bedingt, bedarf daher vorliegend keiner Erörterung. Für den damit aus ihrer Sicht eingeschränkten Schutzgegenstand des Klagegeschmacksmusters ist die Klägerin verantwortlich, da sie sich entschieden hat, das oben eingeblendete Foto hinterlegen zu lassen. Alternativ hätte ihr die Möglichkeit der Hinterlegung einer CAD-Zeichnung zur Verfügung gestanden, wodurch möglicherweise nur die reine Form des Tabletts geschützt worden wäre (vgl. UK Supreme Court GRUR Int 2016, 487).

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Da entscheidend auf den ästhetischen Gesamteindruck eines Geschmacksmusters abzustellen ist, sind seine einzelnen äußeren Merkmale in Bezug auf ihre Maßgeblichkeit für den Gesamteindruck zu bewerten und gewichten (vgl. statt vieler: BGH NJW 2001, 182 (183) – 3-Speichen-Felgenrad). Maßgeblich für den Gesamteindruck des Klagemusters sind vor allem die runde Form des Randes, die mit der runden Grundform korrespondiert und das Tablett daher besonders gefällig erscheinen lässt. Maßgeblich ist aber auch die gewählte Einfarbigkeit, die die Gesamtform betont, während Farbkontraste einen Gegenstand optisch unterteilen und das Auge von der Gesamtform ablenken. Schließlich maßgeblich für den Gesamteindruck des Klagemusters ist die Verwendung des Werkstoffs silberfarbenes Metall, da dies dem abgebildeten Gegenstand den Eindruck von Massivität und Gediegenheit vermittelt. Von – wenn auch geringerer – Bedeutung für den Gesamteindruck des Klagemusters ist die Gestaltung der Griffe. Die hierfür geschaffenen Öffnungen im Rand fallen durch ihre im Vergleich zur Breite erhebliche Höhe auf. Anders als im Verhältnis zur Breite niedrigere Öffnungen, die sich gefällig in das Gesamtbild des Tabletts eingefügt hätten, nehmen die Formen der Grifföffnungen beim Klagemuster eigene Aufmerksamkeit in Anspruch.

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Der Schutzumfang des so verstandenen Klagegeschmacksmusters ist durchschnittlich. Bei seiner Bestimmung ist das weiße Tablett in der obersten Reihe auf der Abbildung Anlage B 12 als vorbekannter Formenschatz zu berücksichtigen, das die Annahme eines hohen Schutzbereichs ausschließt. Es handelt sich um ein rundes, aus Kunststoff hergestelltes Tablett mit einem hochgezogenen Rand, in den Griffe eingelassen sind. Dieses kommt dem Klagemuster in seinem Gesamteindruck zwar schon mangels Rundung des hochgezogenen Randes nicht so nah, dass von einem eingeschränkten Schutzbereich gesprochen werden kann. Es hat aber die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers des Klagemusters eingeschränkt. Da die Klägerin für den von ihr behaupteten hohen Schutzbereich beweisbelastet ist (vgl. Ruhl, GGMV, 2. Aufl., Art. 10 Rdnr. 90 i.V.m. Art. 6 Rdnr. 138 f), hätte sie darlegen müssen, dass es die gerade beschriebene Tablettform entgegen der Behauptung der Beklagten zum Schutzzeitpunkt noch nicht gab. Das ist nicht geschehen. Sich auf die Preisverleihung im Jahr 2011 zu berufen, genügt nicht, da diese keine Indizwirkung in Bezug auf die Frage hat, welcher vorbekannter Formenschatz dem ausgezeichneten Produkt vorausgegangen ist. Die Indizwirkung geht lediglich dahin, dass das ausgezeichnete Produkt im vorbekannten Formenschatz nicht vorweggenommen war. Im Rahmen der Beurteilungskategorie „Innovationsgrad“ wird nämlich geprüft, ob das Produkt als Ganzes neu ist oder dem bereits existierenden eine neue, wünschenswerte Qualität hinzufügt (so die Internetseite http://...). Letzteres war bei dem Tablett der Klägerin auch dann der Fall, wenn es das Tablett 1. Reihe 2. von links Anlage B 12 zum Schutzzeitpunkt bereits gab.

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Die Unterschiede zwischen der angegriffener Ausführungsform und dem Klagegeschmacksmuster führen die angegriffene Ausführungsform aus dem gerade beschriebenen Schutzbereich heraus, da sie ihr einen anderen Gesamteindruck vermitteln. Die angegriffene Ausführungsform macht, auch wenn sie wertig gearbeitet erscheint, keinen gediegenen Eindruck, sondern einen frischen, modernen. Hierfür sorgen neben dem anderen Werkstoff die, bis auf eine Ausnahme (dazu sogleich), vorhandenen Farbunterschiede, die durch das Spiel mit den Oberflächenwirkungen von glänzend und matt in ihrer Wirkung verstärkt werden. Die kontrastierte Umrandung der Griffe verstärkt optisch deren aufgrund ihrer niedrigen Höhe betonte Länge, die sich – wie oben schon herausgearbeitet – gefällig in das Gesamtbild einordnet.

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Das Klagemuster weist auch keinen übereinstimmenden Gesamteindruck mit der einfarbig schwarzen Variante der angegriffenen Ausführungsform auf. Denn auch dort ist durch die Verwendung eines glänzenden Randes und einer matten Innenfläche ein optischer Kontrast vorhanden, der zusammen mit dem anderen Werkstoff Kunststoff der angegriffenen Ausführungsform einen modernen Ausdruck vermittelt.

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2.)

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Ansprüche kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg aus dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb herleiten.

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a) Soweit sie sich insoweit vorrangig auf § 5 Abs. 2 UWG neuer und alter Fassung (an dieser Norm hat sich durch die Neufassung des UWG mit Wirkung ab dem 10.12.2015 nichts geändert) beruft, wonach eine geschäftliche Handlung irreführend ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft, fehlt es an der Verwechslungsgefahr.

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Dies gilt schon deshalb, da es als Grundvoraussetzung für die Möglichkeit einer Verwechslung erforderlich ist, dass das betroffene Produkt, hier das Tablett „S.“ der Klägerin, eine „gewisse Bekanntheit“ hat (so Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rdnr. 4.238 und BGH GRUR 2009, 1073, Rdnr. 15 – Ausbeinmesser zu § 4 Nr. 9a UWG a.F.). Denn wird das betroffene Produkt angeboten, ohne dass der Verkehr dies auch nur irgendwie zur Kenntnis nimmt, ist eine Präsenz des betroffenen Produkts im Bewusstsein des Verbrauchers und damit die Gefahr, dass dieses Produkt mit einem anderen verwechselt wird, per se ausgeschlossen. Eine solche Bekanntheit hat die Klägerin nicht dargelegt. Obwohl die Beklagte ausdrücklich hierauf hingewiesen hat und auch der Senat diesen Punkt in der mündlichen Verhandlung angesprochen hat, hat die Klägerin keinerlei Zahlen über Verkäufe an Verbraucher in oder nach Deutschland oder Zahlen zu Werbeaufwand o.ä. vorgetragen. Das Vorhandensein einer Produktbeschreibung auf der Internetseite r...de begründet ebenso wenig eine solche Bekanntheit wie der Gewinn des Red Dot Design Awards. Es kann mangels entsprechenden Vortrags der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass auch nur einem von beiden eine ausreichende Bekanntheit zukommt.

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Mangels ausreichender Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Produkte kann aber auch weder von einer „Verwechslungsgefahr“ noch entsprechend der Fassungen des Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) in englischer und französischer Sprache von einem „Herbeiführen von Verwechslungen“ ausgegangen werden. In der Sache geht es um eine Irreführung über die betriebliche Herkunft. Es muss die ernstliche Gefahr bestehen, dass der verständige und angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher den Eindruck gewinnen könnte, dass die betreffenden Waren identisch sind oder zwar unterschiedlich, aber aus demselben Betrieb stammen oder aber zwar aus verschiedenen Betrieben, zwischen denen aber irgendwelche organisatorische, rechtliche oder wirtschaftlichen Beziehungen bestehen (vgl. Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 717 f). Keine dieser Alternativen ist vorliegend gegeben. Die Annahme einer Identität ist, auch wenn das Tablett S. anders als das Klagegeschmacksmuster über eine mattschwarze Einlegematte und damit einen Farbkontrast verfügt, schon auf erste Sicht ausgeschlossen. Aber auch die Herkunft der sich vorliegend gegenüber stehenden Tabletts aus demselben Betrieb oder organisatorisch, rechtlich oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen vermutet der Durchschnittsverbraucher nicht. Denn die angegriffene Ausführungsform erscheint aufgrund der Material- und Farbunterschiede nicht als eine Ausstattungsvariante des Tabletts S., bei der der Verbraucher eine Zweitmarke des Herstellers des Originalprodukts oder ein Lizenzprodukt vermuten würde.

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b) Damit scheidet auch das Vorliegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1, Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 aus, wonach Werbung für eine Ware, die der Ware eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, unlauter ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware zu täuschen.

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c) Schließlich ist mangels Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft auch kein Anspruch nach § 4 Nr. 3 lit. b) UWG n.F., gleich § 4 Nr. 9 lit. a) UWG a.F., gegeben.

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III.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 200.000,- € (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG)