Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-20 U 78/15

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. Mai 2015 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 2a O 359/13) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs (Ziff. 1.) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,-- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich des Zahlungsanspruchs (Ziff. 3.) und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger ist auf dem Gebiet der Skateboards und skateboard-ähnlichen Funsport-Geräte tätig. Er vertreibt unter anderem sog. Waveboards des amerikanischen Herstellers Ripstick unter dem Zeichen „Maxboard“, nachdem er zuvor bestimmte Teile des Waveboards durch eigene ersetzt hat. Er ist Inhaber der mit Priorität vom 16.12.2009 für die Klassen 28, 35 und 38, unter anderem für Skateboards und Schutzausrüstung, eingetragenen deutschen Wortmarke „MAXBOARD“ (Nr. 3…, nachfolgend: Klagemarke).

Die Beklagte betreibt unter amazon.de eine Internethandelsplattform, über die sie unter anderem im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Sport- und Freizeitprodukte vertreibt.

Am 02.03.2011 stellte der Kläger fest, dass die Beklagte das Zeichen „Maxboard“ im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de“ als Metatag bzw. Teil der HTML-Kopfdaten verwendete. Angeboten wurden auf der entsprechenden Internetseite, wie sie im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu 1. a) wiedergegeben ist, jedoch nur Waveboards anderer Anbieter und nicht diejenigen des Klägers. Auch konnte eine entsprechende Seite im Angebot der Beklagten dadurch aufgefunden werden, dass eine Google-Suche mit dem Suchbegriff „Maxboard Preisvergleich“ durchgeführt wurde. Der vierte Treffer in der Suchergebnisliste „Amazon.de: maxboard – Sport & Freizeit“ war auf die Seite der Beklagten verlinkt, wie im Einzelnen aus dem im Tenor der erstinstanzlichen Urteil zu 1. b) wiedergegebenen Screenshot ersichtlich ist.

Die 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat, nachdem der Kläger seinen ursprünglichen Hauptantrag sowie einen Teil der Zinsforderung zurückgenommen hat, in seinem Urteil vom 27.05.2015, Az. 2a O 359/13 (Bl. 153 ff. GA), die Beklagte antragsgemäß unter Ziff. 1. bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel dazu verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de“ die Bezeichnung „Maxboard“ im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards zu verwenden, wenn dies geschieht wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

<title>amazon.de: maxboard</title>

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wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards angeboten werden.

Darüber hinaus hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus Handlungen gemäß Ziff. 1. entstandenen und noch entstehenden Schadens festgestellt und die Beklagte zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 536,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.01.2014 verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt, da er Bezug auf die der Beklagten konkret vorgeworfene Einbindung des Zeichens „Maxboard“ als Metatag in ihre Webseite nehme, so dass kein Zweifel besteht, welche Handlungen der Beklagten untersagt werden sollten. Hierzu gehöre ersichtlich nicht die Ein- bzw. Wiedergabe des Wortes „Maxboard“ in das Suchfenster. Die Einbeziehung der Screenshots diene der Konkretisierung der vorgeworfenen Handlungen. Die Klage sei auch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG begründet. Die Beklagte habe das Zeichen markenmäßig benutzt. Der durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer gehe davon aus, dass er, wenn das Zeichen „Maxboard“ im Titel der Browserkarte, in der Überschrift der Suchergebnisse sowie im sog. Snippet erscheine, jedenfalls auch Produkte des Markeninhabers angezeigt erhalte und stelle insoweit eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Marke und den dargestellten Produkten her. Der Internetnutzer suche bei der Beklagten auch – anders als bei der Suche über Suchmaschinen – das Produkt selbst. Es sei darüber hinaus auch nicht entscheidend, dass die in der Trefferliste auf Amazon angezeigten Produkte mit weiteren Hinweisen auf die Hersteller versehen seien, da der Verkehr auf Grund des Umstandes, dass die Treffer bei der Suche nach einer bestimmten Marke angezeigt worden seien, in erster Linie auf die angezeigten Bilder der Produkte achte und nicht immer alle Einzelheiten der weiteren Artikelbeschreibung wahrnehme. Dies gelte erst Recht für die Möglichkeit, die Ergebnisse mittels eines Filters nach Herstellern zu sortieren. Es liege in der Verwendung der Marke „Maxboard“ als Metatag im HTML-Code auf der eigenen Seite nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung auch eine Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr vor, ohne dass es darauf ankäme, ob das Zeichen durch die Beklagte im Quellcode hinterlegt oder durch ein von der Beklagten eingesetztes Programm dynamisch erzeugt worden sei; entscheidend sei allein, dass das angegriffene Zeichen im sog. Snippet der Google-Suche nur aufgrund der entsprechenden Verwendung durch die Beklagte erscheine. Hierdurch werde gleichzeitig die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt, da der Verkehr davon ausgehe, die Produkte des Klägers auf dem Verkaufsportal Amazon kaufen zu können.

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass die Beklagte als Täterin für das auf der Internetseite der Suchmaschine Google aufgeführte Sucherergebnis hafte. Es sei bekannt, dass Suchmaschinen auf als Metatags verwendete Begriffe zugreifen, diese auslesen und indizieren würden. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Aufführung der Klagemarke als Metatag nach ihren Angaben unkontrolliert durch die Suchanfrage von Benutzern erfolge, da die Beklagte es selbst in der Hand habe, das Verhalten ihrer Suchmaschine entsprechend anzupassen. Sie hafte deshalb auf Schadensersatz, wobei sie mit Erhalt des Schreibens des Klägers vom 02.03.2011 und 11.03.2011 positive Kenntnis von der Schutzrechtsverletzung besessen habe. Zuvor habe sie jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt, da sie die Rechtsverletzung angesichts der in der verwendeten Suchmaschinensoftware angelegten grundsätzlichen Gefahr der Verwendung markenrechtlich geschützter Zeichen als Metatag jedenfalls billigend in Kauf genommen habe. Nach den Grundsätzen über die GoA hafte sie auch für die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Sie macht geltend, dass das erstinstanzliche Urteil zum Teil auf unzutreffenden und unvollständigen Tatsachenfeststellungen beruhe. So sei es unrichtig, dass die Internetnutzer aufgrund des Titels in der Browserkarteikarte, der Überschrift in den Sucherergebnissen und dem sog. Snippet annehmen würden, dass die angezeigten Produkte vom Kläger stammten und bei Produkttreffern auf „amazon.de“ in erster Linie auf die angezeigten Fotos achten würden. Jedenfalls schlössen auch diese bereits eine Verwechslungsgefahr aus, wie ein Vergleich der in den Anlagen B 11 und B 18 bzw. B 10 enthaltenen Abbildungen „Maxboards“ und „Y.-Boards“ ergebe. Auch betreibe entgegen der tatsächlichen Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts nicht sie, sondern die Amazon Services Europa S.a.r.l. den sog. Marketplace, d.h. die Plattform für Dritthändler.

Die Beklagte rügt weiter teilweise auf den unzutreffenden Tatsachenfeststellungen basierende materielle Rechtsverletzungen und macht in Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass der Klageantrag unbestimmt sei. Insbesondere sei unklar, welchen Bezug der Einschub unterhalb von Screenshot a) zu einer wie auch immer gearteten Rechtsverletzung haben solle. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass auch die Trefferanzeige über den Suchergebnissen vom Tenor umfasst sei, habe es unberücksichtigt gelassen, dass diese einen sog. „Breadcrumb“ darstelle, der dem Nutzer den von ihm eingegebenen Suchbegriff zeige, mithin nicht auf der Verwendung bestimmter Metatags beruhe. Im Hinblick auf den Antrag zu b) liege schon ein Widerspruch zwischen dem auf den Internetauftritt „amazon.de“ bezugnehmenden Obersatz und den nachfolgenden Screenshot auf „google.de“ vor.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Metatags „title“ und „description“ unterschieden sich wesentlich von den Metatags „keyword“, weil das Ziel der Verwendung – wie sich auch aus der Gestaltung des streitgegenständlichen „description“-Metatags ergebe - nicht die Beeinflussung einer Suchmaschine sei, sondern die korrekte und im Übrigen der gängigen Praxis entsprechende Beschriftung und Beschreibung der Nutzersuche, die automatisch und nicht gezielt für das vom Nutzer eingegebene Suchwort entstehe und lediglich dynamisch für das vom Nutzer geöffnete und nur diesem angezeigte Suchfenster verwendet werde. Für eine markenrechtliche Nutzung fehle es mithin bereits an einem bewussten und gezielten Handeln der Beklagten, da allein der Nutzer den Suchbegriff eingebe und damit die Metatags auslöse, ohne dass die Beklagte hiervon Kenntnis erlange. Mit einer solchen automatischen Beschriftung sei kein Herkunftshinweis verbunden. Gleichzeitig sei der in dem zu b) angegriffenen Screenshot gefundene Treffer bei der Suche nach „maxboard Preisvergleich“ nicht von der Beklagten veranlasst, sondern durch die von der Beklagten nicht beeinflussten Handlungen Dritter, nämlich des die „Suchseiten-URL“ auslösenden Nutzers und Googles. Es liege auch keine kennzeichenmäßige Verwendung vor. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Internetnutzer wisse, dass Treffer bei Google nicht stets – wie auch das vorliegende Suchergebnis und aktuelle Suchergebnisse für „maxboard Preisvergleich“ belegten - für den Suchbegriff relevant seien, und deshalb die Relevanz der Suchergebnisse anhand der Kurztexte und verlinkten Domains bewerte. Deshalb hätte das Landgericht auch berücksichtigen müssen, dass der streitgegenständliche Treffer bei google.de erst an 7. Stelle erschienen sei, zuvor deutlich eindeutigere Treffer angegeben seien und der Inhalt des Snippet und die URL gegen eine Relevanz sprächen. Jedenfalls hätte das Landgericht zum Verkehrsverständnis eine Befragung durchführen müssen. Eine Verwechslungsgefahr sei unter Berücksichtigung der richtigen Verbrauchererwartung gerade ausgeschlossen. Auch verhalte sich der Kläger widersprüchlich, wenn er markenrechtlich gegen die Darstellung von Wettbewerbsprodukten vorgehe, da sein eigenes Verhalten, etwa die Nutzung der Domains „streetsurfing-online.de“ oder „ripstik-online.de“ zum Vertrieb des „Maxboards“ dazu beitrage, dass durch das Kundenverhalten Assoziationen zwischen dem „Maxboard“ und den Konkurrenzprodukten „Streetsurfing“ und „Ripstik“ in der Suchmaschine der Beklagten verursacht würden. Das Verhalten der Beklagten sei – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu AdWord-Anzeigen – Ausdruck eines gesunden und lauteren Wettbewerbs. Schließlich müsse sich der Kläger den Vorwurf der sog. „unclean hands“ gefallen lassen, da er u.a. für seinen eigenen Onlineshop „Keyword“-Metatags wie „ripstik“ benutze und seine eigenen Webseiten optimiere, um über den Suchbegriff „preisvergleich“ gefunden zu werden.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2015(Az. 2a O 359/13) aufzuheben und

2. die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehend. Es werde durch das „Posterlounge“-Urteil des BGH vom 15.07.2015 zusätzlich vollumfänglich bestätigt. Dies gelte insbesondere für die täterschaftliche Haftung der Beklagten. Die unterschiedlichen Trefferzahlen bei Aufsuchen eines am 30.03.2011 auf gutefrage.net geposteten Links auf eine Suchanfrage und bei einer parallelen Suchanfrage unmittelbar auf der Seite der Beklagten belegten, dass die Suchanfragen nicht lediglich Einzelvorgänge des jeweiligen Users seien, deren Inhalte nach dem Schließen der Anfrage nicht mehr existent sei, sondern die entsprechenden Sucherergebnis-URLs samt Inhalts bei der Beklagten gespeichert würden. Zur Bedeutung der Metatags bei Suchergebnisse verweist sie auf die Anlage BB 1-4 vorgelegten Veröffentlichungen.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt gefasst.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH GRUR 2010, 835 Rn. 18 – POWERBALL).

Vorliegend ist der – sehr enge – Streitgegenstand durch den Antrag hinreichend klar umrissen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt, dass er einen einheitlichen Unterlassungsantrag geltend macht, mithin nicht sich etwaige aus den zum Antragsgegenstand gemachten Screenshots zu a) und b) ergebende Rechtsverletzungen unabhängig voneinander angreifen will. Hierin liegt lediglich eine Klarstellung und nicht etwa eine teilweise Klagerücknahme, weil bereits mit der Klageschrift ein einheitlicher Klageantrag gestellt worden war, zu dessen Klarstellung die erstinstanzlich erfolgte Präzisierung des Antrags ersichtlich dienen sollte.

Der Unterlassungsantrag lässt den Streitgegenstand infolge der Wiedergabe der kumulativ beanstandeten Screenshots nebst ergänzender Klarstellungen der konkreten Beanstandung klar erkennen. Der Kläger wendet sich danach gegen die Verwendung der Bezeichnung „Maxboard“ im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards im Rahmen des Internetauftritt „amazon.de“ in der aus den Screenshots ersichtlichen Weise, wobei er bezüglich des das Amazon-Suchergebnis zeigenden Screenshots zu a) ausdrücklich die Verwendung von „title“ und „description“ mit dem Inhalt „Amazon.de: maxboard“ angreift, und bezüglich des das Google-Suchergebnis zeigenden Screenshots zu b) das dort gezeigte Suchergebnis beanstandet, „wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards erhältlich sind“. Der Klageantrag gibt mithin sowohl die beanstandete Verwendung des Begriffs „maxboard“ als auch die hierdurch verursachten Suchergebnisse wieder, d.h. umfasst sowohl Ursache als auch Wirkung. Damit ist insbesondere klargestellt, in welchem Verhältnis die aufgeführten „title“- bzw. „description“-Angaben zum Antrag stehen sollen.

II.

Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG, und zwar bereits wegen der sich aus dem Screenshot zu a) ergebenden Benutzung des Zeichens „Maxboard“ zur Kennzeichnung eines Suchergebnisses, das ausschließlich aus Angeboten von Drittanbietern besteht, die mit dem Kläger nicht wirtschaftlich verbunden sind.

Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr (1) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder (2) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a) und b) der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) nahezu wörtlich ins deutsche Recht um und sind daher richtlinienkonform auszulegen.

Die Beklagte hat das Zeichen „maxboard“ dadurch ohne Zustimmung des Klägers im geschäftlichen Verkehr für Waren benutzt, dass sie infolge der Eingabe dieses Zeichens als Suchbegriff unter Benutzung des Suchbegriffs in der Beschriftung des Browserfensters („title“) und Beschreibung des Seiteninhalts („description“) die im Unterlassungsantrag zu 1. a) wiedergegebene Trefferliste generiert und wiedergegeben hat, die ausschließlich aus den Produkten von Mitbewerbern des Klägers als Markeninhabers besteht.

Zwar wird der Suchbegriff selbst nicht durch die Beklagte, sondern den dritten Nutzer ihrer Verkaufsplattform „amazon.de“ eingegeben, und stellt mithin die bloße Eingabe des Suchbegriffs keine Verwendung des Zeichens „Maxboard“ durch die Beklagte selbst dar. Etwas anderes gilt jedoch für die durch die Beklagte hergestellte inhaltliche Verknüpfung des Suchbegriffs mit den gezeigten Treffern.

Insoweit folgt der Senat den nachstehend wiedergegebenen, zutreffenden Erwägungen, die bereits das Oberlandesgericht Köln in seiner Entscheidung „Trefferliste bei Amazon“ (MMR 2016, 109) angestellt hat. Danach ist es zwar zutreffend, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchworts die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, diese Zeichen nicht selber benutzt. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke ausgewählt hat. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr (BGH GRUR 2013, 290 Rn. 16 – MOST-Pralinen m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat damit entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs umgesetzt (EuGH GRUR 2010, 445 Rn. 50 ff. – Google France). Dort hat der Europäische Gerichtshof allerdings weiter ausgeführt: „Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes (= Suchmaschine) lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst (EuGH a.a.O., Rn. 56 – Google France). Hierin liegt der Unterschied des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts zu den zu Google und vergleichbaren Suchmaschinen ergangenen Entscheidungen: Anders als eine reine Suchmaschine, bei der das Schlüsselwort für Anzeigen von Drittunternehmen verwendet wird, mithin nicht zur Bewerbung eigener Waren oder Dienstleistungen des Suchmaschinenbetreibers eingesetzt wird, verwendet die Beklagte das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, da sie es zur Bewerbung der auf ihrer Plattform eingestellten Angebote einsetzt.

Die Beklagte kann sich – auch insoweit dem Oberlandesgericht Köln in „Trefferliste bei Amazon“ folgend - nicht darauf berufen, sie benutze die Zeichen nicht selbst, sondern werte lediglich die Suchanfragen ihrer Kunden aus. Denn die Situation ist mit der automatischen Vervollständigung von Suchanfragen durch Google zu vergleichen, die ebenfalls auf einer algorithmischen Auswertung früherer Nutzeranfragen aufbaut. Dazu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, diesen Vorschlägen werde der Nutzer nicht nur entnehmen, dass früher häufig vergleichbare Suchanfragen gestellt worden sind. Die Vorschläge würden vielmehr „in der – in der Praxis oft bestätigten – Erwartung, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln”, erstellt (BGH GRUR 2013, 751 Rn. 16 – Autocomplete). Eine entsprechende Logik liegt auch dem von der Beklagten verwendeten Algorithmus zu Grunde: Nutzer, die – erfolglos – nach einem bestimmten Begriff gesucht haben, haben in der Folge bestimmte Produkte erworben. Daraus leitet die Beklagte ab, dass diese Produkte aus der Sicht der Nutzer zu dem ursprünglichen Suchbegriff passen. Dementsprechend wird auch der Nutzer, der eine entsprechende Angebotsliste präsentiert bekommt, diese nicht nur als zufällige Zusammenstellung wahrnehmen, sondern als einen seitens der Beklagten nach sachlichen Kriterien zusammengestellten Vorschlag. Dementsprechend lassen sich auch die weiteren Überlegungen, mit denen der Bundesgerichtshof persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen, die durch die automatische Vervollständigung zu Stande kamen, Google zugerechnet hat, auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen. Auch im vorliegenden Fall verwendet der von der Beklagten entwickelte und eingesetzte Algorithmus die bei ihr vorliegenden Daten. Weitergehend als bei der „Google-Autocomplete”-Funktion, die – was den Nutzern auch bekannt ist – letztlich auf die Inhalte Dritter verweist, verwendet die Beklagte die Funktion hier auch, um die Produkte auf ihrer eigenen Plattform zu bewerben und setzt sie im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation ein.

Es kommt schließlich auch nicht darauf an, dass als Suchergebnisse jedenfalls auch Angebote von Drittanbietern und nicht der Beklagten selbst präsentiert werden. Zwar haftet die Beklagte für die Angebote Dritter nur unter bestimmten Umständen. Ursache für das Suchergebnis ist vorliegend aber gerade der Algorithmus der Beklagten, der die Verknüpfung zwischen der Eingabe des Zeichens und dem Angebot eines Konkurrenzprodukts herstellt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eigene Angebote der Beklagten oder solche von Drittanbietern handelt. Durch den Einsatz des Algorithmus verlässt die Beklagte mithin die Rolle einer reinen Plattformbetreiberin und kann sich daher nicht darauf zurückziehen, die betreffenden Angebote seien nicht von ihr, sondern Dritten auf ihrer Plattform eingestellt worden (vgl. etwa zur Störerhaftung von eBay für Angebote Dritter BGH GRUR 2013, 1229 Rn. 37 – Kinderhochstühle im Internet II).

Die streitgegenständliche Benutzung erfolgt auch markenmäßig.

Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff - Arsenal FC). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Artikel 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, GRUR 2008, 689 - O2/Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH GRUR 2009, 484 – METROBUS; GRUR 2010, 1103 Rn. 25 - Pralinenform II).

Die Frage, ob die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist, kann unter Übertragung der hierfür vom Europäischen Gerichtshof und Bundesgerichtshof zum sog. Keyword-Advertising entwickelten Grundsätze beantwortet werden. Danach erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer auf Grund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH MMR 2011, 804 Rn. 51 – Interflora.; BGH GRUR 2014, 182 Rn. 16 - Fleurop). Maßgeblich ist insoweit der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer (EuGH a.a.O. - Interflora).

Es lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass dem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer (im Folgenden auch als verständiger Internetnutzer bezeichnet) allgemein bekannt wäre, dass die vom Kläger unter der Klagemarke vertriebenen Waveboards mit denjenigen, die sich im beanstandeten Suchergebnis der Beklagten finden, im Wettbewerb stehen. Denn es ist nicht vorgetragen und auch nicht davon auszugehen, dass die benutzten Zeichen („Maxboard“ als Suchbegriff sowie Artikelbezeichnungen wie etwa „RAZOR Caster Board RIPSTIK AIR“ oder ein „Streetsurfing Waveboard The Wave“) jeweils so bekannt wären, dass allein durch deren Benutzung die Annahme einer wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kläger und dessen Mitbewerbern abstrakt ausgeschlossen wäre. Vielmehr können die allgemeinen Marktverhältnisse auf dem Markt für Skateboards, hier Waveboards, als Nischenmarkt nicht als dem verständigen Internetnutzer bekannt angesehen werden. Auch ist nicht ersichtlich, dass die verwendeten Kennzeichen eine so überragende Bekanntheit genießen würden, dass gleichwohl eine allgemeine Kenntnis von der betrieblichen Herkunft einzelner Produkte angenommen werden könnte.

Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass zu den an den Angeboten der Beklagten bezüglich des Suchbegriffs „Maxboard“ interessierten Internetnutzern gerade nicht nur solche gehören, die über besondere Kenntnisse betreffend Waveboards verfügen, sondern auch solche, die etwa aufgrund einer allgemeinen Empfehlung Dritter oder von Testberichten am Kauf eines „Maxboards“ interessiert sind, ohne sich näher mit den verschiedenen Anbietern befasst zu haben, d.h. ohne etwa zu wissen, dass es sich bei einem „Maxboard“ um ein vom Kläger modifiziertes Board des Mitbewerbers „Ripstik“ handelt. Weiter ist denkbar, dass etwa ein Angehöriger ein Waveboard auf den entsprechenden Wunsch des zu Beschenkenden hin als Geschenk sucht, ohne von dem zu Beschenkenden mehr Informationen über das gewünschte Produkt erhalten zu halten zu haben als die Bezeichnung „Maxboard“.

Der Internetnutzer kann aus dem Suchergebnis selbst des Weiteren nicht oder nur schwer erkennen, dass die dort angebotenen Waveboards nicht vom Kläger als Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, was für die Annahme einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke in Anlehnung an die bereits zitierte Rechtsprechung zum Keyword-Advertising ausreichend ist (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 44 – Interflora; EuGH MMR 2010, 315, Rn. 82 ff. – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641, Rn. 24 - Eis.de/BBY).

aa)

Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist nach dieser Rechtsprechung zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (EuGH GRUR a.a.O., Rn. 44 – Interflora; EuGH MMR 2010, 315, Rn. 89 ff. – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 641, Rn. 26 - Eis.de/BBY).

Übertragen auf den vorliegenden Fall ist mithin streitentscheidend, ob ein verständiger Internetnutzer aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses für das Wort „Maxboard“, wie es im Screenshot zu a) des Unterlassungsantrags gezeigt ist, nicht oder nur schwer erkennen kann, dass die dort beworbenen Waveboards nicht vom Kläger oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dies ist zu bejahen, wobei der Senat das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen kann, weil es sich um die Anwendung von Erfahrungswissen handelt, über das die Mitglieder des Senats sowohl als Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise als auch durch ihre ständige Befassung mit Kennzeichenstreitsachen verfügen (vgl. BGH GRUR 2009, 669, Rn. 16 - Post II).

bb)

Im Ausgangspunkt ist hierzu festzuhalten, dass es den Gepflogenheiten des (stationären) Handels nicht entspricht, Kunden durch die Bewerbung tatsächlich nicht geführter Produkte bestimmter Anbieter in das eigene Ladenlokal zu locken. Auch wird ein seriöser Verkäufer den nach einem Produkt eines bestimmten Anbieters fragenden Kunden nicht einfach Produkte anderer Anbieter vorstellen. Er wird vielmehr dem Kunden mitteilen, dass dieser Anbieter nicht zum Sortiment gehört und erst danach fragen, ob eventuell Interesse an den Produkten anderer Anbieter derartiger Waren besteht.

Etwas anderes gilt vorliegend auch nicht deshalb, weil es sich bei der Beklagten um ein Online-Handelshaus handelt. Zwar geht der Senat davon aus, dass der verständige Internetnutzer erkennen wird, dass er sich in einem rein kommerziellen Bereich befindet, dort eine Vielzahl von Produkten unterschiedlicher Marken angeboten werden und dass der Onlineshop ausschließlich dem Absatz von Waren dient (so auch Klett/Ottermann, Trefferlisten seiteninterner Suchmaschinen in Handelsplattformen im Internet, K & R 2015, 549, 554). Er wird deshalb im Ausgangspunkt zwischen seiteninternen Suchergebnissen und „natürlichen“ Suchergebnissen allgemeiner Internet-Suchmaschinen wie Google oder Yahoo zu differenzieren wissen und erkennen, dass erstere vor allem dem Absatz von Waren dienen sollen. Auch wird mittlerweile als weitgehend bekannt vorausgesetzt werden können, dass sich die von der Beklagten verwendete seiteninterne Suchmaschine auch am Verbraucherverhalten orientiert.

Dies alles lässt aber nicht den Schluss zu, dass der verständige Nutzer auf einer Internetverkaufsplattform wie der der Beklagten keinen Hinweis mehr darauf erwartet, dass, wenn eine Suche nach einer bestimmten Marke keinen Treffer ergibt, die ihm sodann präsentierten Treffer ausschließlich Drittanbietern zuzuordnen sind. Denn die Erwartungshaltung des Internet-Nutzers ist jedenfalls dann noch von den herkömmlichen Gepflogenheiten des Handels geprägt, wenn sich keine internetspezifischen anderen Gepflogenheiten durchgesetzt haben. Letzteres ist aber (bislang) nicht der Fall. Dass es der üblichen Vorgehensweise auf seiteninternen Suchmaschinen von Online-Shops entspricht, ohne weiteren Hinweis hierauf ausschließlich die Angebote von Drittanbietern anzuzeigen, wenn die Suche nach dem eigentlichen Suchwort erfolglos war, entspricht nicht der Erfahrung der Senatsmitglieder. Dass die Beklagte so vorgeht, mag einzelnen Internetnutzern aufgrund entsprechender Erfahrungen bekannt sein, kann aber ebenfalls nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Demgemäß geht der Senat ebenso wie das Oberlandesgericht Köln im bereits zitierten Urteil vom 20.11.2015 (Az. 6 U 40/15; MMR 2016, 109, 111 – Trefferliste bei Amazon) davon aus, dass Internetnutzer, die auf einer Verkaufsplattform, von der sie wissen, dass dort Produkte unterschiedlicher Hersteller angeboten werden, ein ihnen geläufiges Zeichen als Suchwort eingeben, nach wie vor in erster Linie erwarten, dass ihnen auch Produkte, die unter diesem Zeichen vertrieben werden, angeboten werden. Sie werde nicht ohne weiteres auf den Gedanken kommen, dass ihnen ausschließlich Produkte anderer Hersteller, die zu dem Markeninhaber keinerlei Beziehung aufweisen, vorgeschlagen werden, solange sie keinen ausdrücklichen Hinweis in diese Richtung erhalten.

Keiner Feststellungen bedarf es im vorliegenden Fall dazu, ob der verständige Internetnutzer mit der Anzeige eines Suchergebnisses rechnet, das ausschließlich Produkte des Markeninhabers bzw. mit diesem in Beziehung stehender Anbieter aufweist und nicht etwa sog. „gemischte Treffer“ aus Produkten des Markeninhaber und Drittprodukten (so aber OLG München, Urteil vom 12.05.2016, Az. 29 U 3500/15 - Ortlieb, zitiert nach: juris entgegen LG Berlin MMR 2015, 816 bzw. – betreffend die Anzeige „gemischter“ Suchergebnisse in einem App-Store - OLG Hamburg, GRUR 2014, 490 - Elitepartner).

cc)

Auch aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses wird der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen, dass zwischen dem Kläger und den Anbietern der im Suchergebnis gezeigten Drittprodukte weder Identität noch jedenfalls wirtschaftliche Beziehungen bestehen.

Die Kennzeichnung der auf der Internetseite der Beklagten aufgeführten Waveboards als „Ripstik“- bzw. „Streetsurfing“-Waveboards schließt eine Fehlvorstellung über die Herkunft nicht aus. Der Verkehr ist daran gewohnt, dass Produkte, die von einem Anbieter stammen, unter verschiedenen Marken angeboten werden. Auch kommt in Betracht, dass es sich bei den angegebenen Produktbezeichnungen lediglich um konkrete Artikelbezeichnungen verschiedener „Maxboards“ handelt. Die ergänzende Angabe „von (….)“ ist nicht grundsätzlich geeignet, eine Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft auszuschließen, da es sich zum einen um den Hersteller, zum anderen aber auch um den Verkäufer handeln kann, der etwa ein erschöpftes Produkt des Klägers weiterverkauft. Auch könnte es sich um solche Unternehmen handeln, die mit dem Kläger in wirtschaftlichen Beziehungen stehen.

Etwas anderes würde nur gelten, wenn beim verständigen Internetnutzer besondere Kenntnisse über die Marktgegebenheiten auf dem Markt für Waveboards vorausgesetzt werden können, was wie bereits ausgeführt nicht der Fall ist.

Aus alledem folgt gleichzeitig, dass auch die gezeigten Abbildungen der in der Trefferliste aufgeführten Produkte nicht geeignet sind, eine Fehlvorstellung des verständigen Internetnutzers über die betriebliche Herkunft der Produkte auszuschließen. Denn es kann nicht vorausgesetzt werden, dass dieser allein anhand der gezeigten Abbildungen ausschließen kann, dass es sich nicht um Produkte des Klägers oder jedenfalls Produkte solcher Hersteller handelt, die mit dem Kläger in wirtschaftlichen Beziehungen stehen.

Diesen Feststellungen steht nicht entgegen, dass letztlich der Kläger durch seine eigene Werbung für eine gewisse Unsicherheit betreffend die betriebliche Herkunft von „Maxboards“ und „Ripstik“- bzw. „Streetsurfing“-Boards sorgt, wenn er etwa „Maxboards“ über Internetseite bewirbt und vertreibt, deren Second-Level-Domain die letzteren Kennzeichen seiner Mitbewerber enthalten. Eine hierdurch hervorgerufene Verunsicherung erschwert allenfalls zusätzlich die Erkenntnismöglichkeiten des verständigen Internetnutzers, welchem Anbieter die gezeigten Suchergebnisse nun tatsächlich zuzuordnen ist. Dies ist aber für sich gesehen nicht entscheidungserheblich.

Die Gefahr einer Fehlvorstellung über die Herkunft der im Suchergebnis angezeigten Produkte wird anschaulich illustriert durch die nachfolgend wiedergegebene Frage auf der Seite „gutefrage.net“ vom 30.03.2011, auf die der Kläger schriftsätzlich Bezug genommen hat:

Frage: „Ich möchte mir Ostern ein Maxboard kaufen (nach mehreren Testergebnissen hat das Board am besten abgeschnitten. Ich möchte es bei Amazon kaufen da es dort günstiger ist. Man findet es aber nur unter dem Namen: RAZOR Caster Board RIPSTIK AIR. Maxboard findet man dort nicht.

http://www.amazon.de/gp/search/ref=sr_kk_1?rh=i%3Asports%2Ck%3Amaxboard+streetsufing&keywords=maxboard+streetsurfing&ie=UTF8&qid=1301510938&ajr=3#/ref=nb_sb_noss?__mk_de_DE=%C3%85M%C3%85Z%C3%95%C3%91&url=search-alias%3Dsports&field-keywords=maxboard+&rh=n%3A16435051%2Ck%3Amaxboard

Antwort: „Ja, das wird auch so genannt. Dieses Maxboard ist richtig hamma xD. Ich habe das auch und ich bin sehr zufrieden. Ich empfehle es dir. Weil das normale Waveboard ist sehr schwer und klappert auch :D Viel Spaß mit deinem Maxboard :)“

Nach alledem vermag die Ansicht des U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit in der Entscheidung vom 21.10.2015 im Verfahren Multi Time Machine v. Amazon.com (auszugsweise veröffentlicht in GRUR Int. 2016, 23, s. auch Anlage BK 17) nicht zu überzeugen. Der U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit hatte in einer Mehrheitsentscheidung entschieden, dass die Darstellungsweise von Suchergebnissen auf der Website amazon.com, bei der auf Eingabe einer Suchanfrage bezüglich eines markenrechtlich geschützten Produkts nach wiederholter Wiedergabe des gesuchten Markennamens in der Überschrift zu den Suchergebnissen diese lediglich dem gesuchten Markenprodukt ähnliche Produkte von Wettbewerbern des Markeninhabers aufweisen, ohne jedoch ausdrücklich klarzustellen, dass das gesuchte Markenprodukt nicht über die Website des Online-Warenhändlers vertrieben wird und damit nicht unter den Suchergebnissen zu finden ist, für einen umsichtigen, mit Online-Einkäufen vertrauten Käufer keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründet, wenn die als Suchergebnisse aufgeführten Produkte der Wettbewerber deutlich unter Nennung des Namens und Herstellers aufgelistet und sogar Produktfotos dazu abgebildet werden. Richtigerweise hatte im Volltext der vorgenannten Entscheidung (abrufbar unter http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2015/10/21/13-55575.pdf) Judge Bea in seinem Minderheitsvotum ausgeführt, dass er die Ansicht vertritt, dass ein Amazon-Einkäufer, der nach der dort streitgegenständlichen MTM-Uhr sucht, tatsächlich annehmen könnte, dass die Uhren, die ihm Amazon unter der Suche „MTM Special Ops“ anbietet, mit der Firma „MTM“ in Zusammenhang stehen (p. 21).

dd)

Sonstige Umstände, die dem verständigen Internetnutzer Kenntnis von der betrieblichen Herkunft einzelner Treffer vermitteln könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt es – anders als in den zum Keyword-Advertising entschiedenen Fällen - an einer wie auch immer gearteten Trennung von „natürlichen“ Suchergebnissen und solchen, die nur auf der Auswertung des Kundenverhaltens beruhen und das Suchwort nicht enthalten, schon weil es erstere nicht gibt.

Der Annahme einer markenmäßigen Benutzung steht nicht entgegen, dass der Kläger als Markeninhaber nicht berechtigt ist, einem Dritten die Benutzung eines mit ihrer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, wenn die Werbung im Einklang mit § 6 UWG steht (vgl. zu Artikel 5 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 2 MarkenRL und Artikel 3 lit. a) Absatz 1 der Richtlinie 84/450/EWG EuGH, GRUR 2008, Rn. 45, 51 – O2/Hutchison).

Es kann dahinstehen, ob das vorstehend angegriffene Suchergebnis, bei dem die Klagemarke als Suchwort mit Wettbewerbsprodukten in Verbindung gebracht wird, deshalb eine vergleichende Werbung darstellt, weil durch die Darstellung des Suchergebnisses eine Vergleichbarkeit der Wettbewerbsprodukte mit den unter der Klagemarke vertriebenen Produkten suggeriert wird. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt vergleichende Werbung im Sinne des Art. 2 lit. c) der Richtlinie 2006/114/EG (WerbeRL) schon dann vor, wenn eine Äußerung in einer beliebigen Form vorliegt, die – wenn auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt (EuGH GRUR 2009, 756 Nr. 52 – L’Oréal/Bellure). Der Begriff der vergleichenden Werbung ist mithin – wie sich auch aus Erwägungsgrund 8 der WerbeRL ergibt, breit zu fassen (vgl. hierzu ausführlich Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., § 6 Rn. 43 ff.).

Auch wenn es sich um vergleichende Werbung handeln sollte, führt die Werbung aus den nachstehend unter B.II. 4. noch dargelegten Gründen jedenfalls zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Markeninhaber und Drittanbietern bzw. den von diesen angebotenen Produkten, und ist damit gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig.

Die Beklagte kann deshalb auch nicht damit gehört werden, dass die beanstandete Trefferliste einem berechtigten Verbraucherinteresse Rechnung trage und deshalb gerechtfertigt sei. Zwar besteht ein grundsätzlich anerkennenswertes Interesse des Verbrauchers daran, über Alternativen zu den Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers informiert zu werden, und will das Markenrecht den Markeninhaber insoweit – wie bereits ausgeführt - nicht vor gesundem und lauterem Wettbewerb schützen (vgl. hierzu EuGH, MMR 2011, 804 Rn. 57 f. – Interflora; BGH, GRUR 2015, 1136 Rn. 17 - Staubsaugerbeutel im Internet, BGH, MMR 2013, 669, 671 – Beate Uhse). Angesichts der Anerkennung dieses schützenswertes Interesses durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vermag der Senat der Ansicht des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 12.05.2016 (Az. 29 U 3500/15 - Ortlieb, zitiert nach: juris) nicht beizutreten, wonach die Anzeige auch von Angeboten Dritter im Ergebnis einer Amazon-Suche unabhängig davon eine markenmäßige Benutzung des Suchwortes darstellt, ob die Nutzer erkennen, dass es sich bei den angezeigten Treffern teilweise um solche Drittangebote handelt. Das Oberlandesgericht München hat dies damit begründet, dass hierdurch „die Lotsenfunktion und damit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt“ werde. Eine Beeinträchtigung einer „Lotsenfunktion“ bei gleichzeitiger Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit der betrieblichen Herkunft aber beeinträchtigt nicht die Herkunftsfunktion der Marke. Auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke, die neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion zu den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Markenfunktionen gehört (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L'Oréal/Bellure), liegt in einer Beeinträchtigung der reinen „Lotsenfunktion“ allein dadurch, dass bestimmte Produkte in Bezug zueinander gesetzt werden, nicht. So ist allein eine etwaige Schwächung der Werbekraft einer Marke durch das Anzeigen von Werbung für Drittprodukte nicht ausreichend, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und deshalb hinzunehmen (BGH GRUR 2011, 828, 831 – Bananabay II).

Ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Erfüllung des Informationsinteresses der Verbraucher besteht nach den vorstehend bereits dargestellten Grundsätzen zur vergleichenden Werbung dann nicht, wenn die vergleichende Bezugnahme auf den Mitbewerber wegen der bestehenden Verwechslungsgefahr zwischen den eigenen Waren und denen des Mitbewerbers wie hier (siehe auch nachstehend unter B.II. 4.) unzulässig ist. Die Beklagte kann das Informationsinteresse der Verbraucher auch in nicht irreführender Weise etwa dadurch befriedigen, dass sie darauf hinweist, dass das Suchergebnis zwar keinen Treffer ergeben habe, aber folgende andere Produkte vorgeschlagen würden, und sodann die aufgrund ihres Such-Algorithmus generierte Liste wiedergeben. Dies würde auch dem im stationären Handel üblichen Vorgehen entsprechen.

Zwischen der Klagemarke „MAXBOARD“ und dem Suchbegriff „Maxboard“ besteht Verwechslungsgefahr.

Zwischen den sich gegenüberstehende Zeichen besteht mindestens hochgradige Zeichenähnlichkeit, wenn nicht gar –identität. Der Bundesgerichtshof hat zwischen der großgeschriebenen Wortmarke „POWER BALL” und dem kleingeschriebenen Zeichen „power ball” eine hochgradige Zeichenähnlichkeit (also keine Identität) angenommen (vgl. BGH GRUR 2010, 835, Rn. 32 - POWER BALL, m.w.N.). Ein Zeichen ist aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. EuGH MMR 2010, 313, Rn. 25 – BergSpechte/trekking.at Reisen; EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 47 – Portakabin/Primakabin). Ob dies bei einer Abweichung lediglich in Groß- und Kleinschreibung zur Annahme von Zeichenidentität führt oder ob bei der Suche ohnehin nicht danach entschieden wird, ob das Suchwort in Groß- oder Kleinbuchstaben eingegeben wird, kann aber letztlich dahinstehen. Die Klagemarke genießt jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft und es liegt Warenidentität vor, da die Klagemarke u.a. Schutz für Skateboards und Sportartikel genießt und die beanstandeten Treffer des internen Suchergebnisses betreffend die Klagemarke sog. Waveboards zeigen, wobei offenbleiben kann, ob diese als Skateboards im weiteren Sinne oder als (Fun-)sportartikel anzusehen sind. Deshalb ist auch eine jedenfalls hochgradige Zeichenähnlichkeit ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

Der „unclean-hands“-Einwand der Beklagten greift nicht durch. Denn es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 242 BGB Rn. 46). Soweit durch das Verhalten des Anspruchstellers schutzwürdige Interessen des Inanspruchgenommenen verletzt werden, bleibt diesem die Möglichkeit der Widerklage (Ahrens-Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 24 Rn. 20; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., § 11 UWG Rn. 2.39; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 6. Aufl., § 8 Rn. 183). Der sog. unclean hands-Einwand verfängt deshalb nur bei wechselseitiger Abhängigkeit der gegenseitig vorgeworfenen Rechtsverletzungen. Das heißt, die Verstöße müssen nicht nur gleichzeitig erfolgt, sondern auch gleichartig sein (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., Rn. 2.39). Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nur dann, wenn sich Rechtsverletzungen im Hinblick auf beide in den Antrag eingefügten Screenshots, d.h. sowohl das Amazon- als auch – unabhängig hiervon - das Google-Suchergebnis, feststellen lassen. Denn der Kläger hat, wie bereits im Rahmen der Ausführungen zu Zulässigkeit dargestellt, einen einheitlichen und damit sehr eng gefassten Klageantrag gestellt und damit beide Screenshots inhaltlich miteinander verknüpft. Das sich aus dem Screenshot zu b) ergebende Google-Suchergebnis ist danach nur in Verbindung mit dem im Screenshot zu a) gezeigten Amazon-Suchergebnis angegriffen. Allein aufgrund der im Hinblick auf letzteres festgestellten Markenverletzung liegt damit eine Verletzungshandlung vor, die den Unterlassungsanspruch insgesamt rechtfertigt.

Es kann nach alledem dahinstehen, ob sich eine Markenrechtsverletzung auch unter einem anderen Gesichtspunkt ergibt, insbesondere, ob die Verwendung von „Maxboard“ in „title“ oder „description“ eines Amazon-Suchergebnisses nach „Maxboard“ unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses rechtswidrig ist, wie es das Landgericht angenommen hat.

Dabei dürfte die Verwendung des Begriffs „Maxboard“ in der Beschriftung des entsprechenden Suchergebnisses, d.h. dem „title“, allerdings schon deshalb nicht als markenmäßige Benutzung anzusehen sein, weil der Verkehr diese Angaben lediglich als Beschreibung der Suchanfrage ansehen wird und nicht als Herkunftshinweis. Im Hinblick auf die Verwendung von „Maxboard“ in dem Metatag „description“ eines Suchergebnisses, die Anlass für das im Screenshot zu b) gezeigte Google-Suchergebnis sein kann, gilt, dass es für eine markenmäßige Verwendung zwar ausreicht, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; BGH GRUR 2007, 784 Rn. 18 - AIDOL; GRUR 2009, 1167 Rn. 14 - Partnerprogramm; GRUR 2010, 835 Rn. 25 - POWER BALL; GRUR 2015, 1223 Rn. 23 – Poster Lounge). Ob eine solche Benutzung zum Zwecke der Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens allein deshalb vorliegt, weil die Suchanfrage des Nutzers selbst in die „description“ aufgenommen hat, könnte Bedenken begegnen, bedarf aber keiner Entscheidung.

Der Senat hatte in der mündlichen Verhandlung am 24.05.2016 im Rahmen der Erörterung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es den Schwerpunkt des Rechtsstreits in der Suchergebnis-Ausgestaltung, wie sie sich aus dem Screenshot zu a) ergibt, sieht.

II.

Die Folgeansprüche bestehen aus den zutreffenden Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung aus § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Insbesondere steht das vom Senat festgestellte Verständnis des verständigen Internetnutzers bezüglich eines Amazon-Suchergebnisses, das ohne weiteren Hinweis ausschließlich Treffer von Drittanbietern anzeigt, im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln. Die Annahme einer Beeinträchtigung der Markenfunktion im vorliegenden Fall steht auch nicht im Widerspruch zur „Elitepartner“-Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (GRUR 2014, 490), da dieser eine Fallkonstellation zugrunde lag, dass bei der Eingabe eines geschützten Zeichens als Suchwort in der Suchfunktion des „Apple App-Store” das Produkt eines Mitbewerbers noch vor dem Produkt des Zeicheninhabers angezeigt wurde. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in dieser Konstellation einer „gemischten Trefferliste“ eine Markenverletzung abgelehnt, da allein durch die nachrangige Einblendung des Produkts des Zeicheninhabers die Zeichenfunktionen nicht beeinträchtigt würden. Ferner hat es berücksichtigt, dass das dort verwendete Zeichen („Elitepartner”) – anders als im vorliegend zu entscheidenden Fall - aus glatt beschreibenden Bestandteilen bestand, die auch in ihrer Kombination nicht frei von beschreibenden Anteilen seien. Die (erstinstanzliche) Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 26.05.2015 (MMR 2015, 816), nach der Nutzer der Beklagten-Plattform daran gewöhnt sind, dass auf Suchanfragen auch abweichende Produkte angezeigt werden, bezieht sich ebenfalls auf den Fall eines „gemischten“ Trefferergebnisses, bei der jedenfalls auch Produkte des Markeninhabers aufgeführt waren.

Streitwert für die erste und zweite Instanz (zugleich unter Abänderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwertes gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG): 120.000,-- €, wobei auf den Unterlassungsantrag 100.000,-- € und den Antrag auf Schadensersatzfeststellung 20.000,-- € entfallen.

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