Tenor

I.

Auf den Antrag der Klägerin wird der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit in dem am 25. Februar 2016 verkündeten Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf dahingehend abgeändert, dass dasUrteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- EUR vorläufig vollstreckbar ist.

II.                                         

Der Antrag der Klägerin, Teilsicherheiten festzusetzen, wird zurückgewiesen.

1

 G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2012 012 AAA U1 (Anlage WLG 14; Klagegebrauchsmuster), das am 30.11.2012 unter Inanspruchnahme einer inneren Priorität vom 20.12.2011 angemeldet und dessen Eintragung am 18.06.2014 im Patentblatt bekannt gemacht wurde. Die Beklagte hat unter dem 16.11.2015 beim Deutschen Patent- und Markenamt einen das Klagegebrauchsmuster betreffenden Löschungsantrag eingereicht, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.

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Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen Brenner zum Verbrennen eines staubförmigen Brennstoffes für einen Kessel mit Plasmazündbrenner. Der Schutzanspruch 1 in der Form, in der er von der Klägerin in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird, lautet wie folgt:

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„Kohlenstaubbrenner (20), mit einem Kernkanal (26), durch den Luft (L) oder Sauerstoff strömt und an einer Kernkanalmündung (30) austritt, wobei der Kohlenstaubbrenner als Rundbrenner ausgeführt ist und der Kernkanal (26) eine kreiszylindrische Form hat und entlang einer Brennermittelachse verläuft, mit einem Brennstoffkanal (25), durch den Kohlenstaub (K) strömt und an einer Brennstoffkanalmündung (32) austritt, wobei der Kernkanal (26) und der Brennstoffkanal (25) unmittelbar aneinander angrenzen und durch eine hohlzylindrische erste Trennwand (27) voneinander getrennt sind, und mit einem Plasmazündbrenner (37), der eine Plasmaflamme (42) erzeugt, die außerhalb des Brennstoffkanals (25) angeordnet ist und die stromabwärts der Brennstoffkanalmündung (32) mit dem Kohlenstaub (K) in Kontakt kommt, wobei der Plasmazündbrenner (37) außerhalb einer Brennermittelachse (A) in dem Kernkanal (26) angeordnet ist.“

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Die u.a. im Bereich der Energie-, Verbrennungs- und Rohrleitungstechnik tätige Beklagte bot im Internet und in verschiedenen anderen Publikationen einen Kohlestaubbrenner mit Plasmaflamme (angegriffene Ausführungsform) an. Die angegriffene Ausführungsform wurde im Braunkohlekraftwerk B bei C installiert.

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Die Klägerin sieht hierin eine wortsinngemäße Verletzung des Klagegebrauchsmusters und nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

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Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Löschungsantrag gebeten hat, hat sich vor dem Landgericht auf ein Vorbenutzungsrecht berufen und außerdem geltend gemacht, dass das Klagegebrauchsmuster nicht schutzfähig sei.

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Durch Urteil vom 25.02.2016 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, den im geltend gemachten Schutzanspruch 1 beschriebenen Kohlenstaubbrenner im Geltungsbereich des Klagegebrauchsmusters herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen sowie der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die vorbezeichneten Handlungen seit dem 18.07.2014 begangen hat. Außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorbezeichneten, seit dem 18.07.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Kosten des Rechtstreits hat das Landgericht der Beklagten auferlegt. Weiter hat das Landgericht angeordnet, dass das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar ist. Den Streitwert hat das Landgericht auf 250.000,-- EUR festgesetzt.

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Einen mit Schriftsatz vom 22.03.2016 gestellten Antrag der Klägerin, das Urteil wegen offenbarer Unrichtigkeiten im Tenor dahingehend zu berichtigen, dass die Sicherheitsleistung für jeden Urteilsausspruch gesondert festgesetzt wird, hat das Landgericht mit Beschluss vom 04.05.2016 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Landgerichts Bezug genommen.

11

Das Urteil des Landgerichts ist der Beklagten am 01.03.2016 zugestellt worden. Mit am 24.03.2016 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt, welche sie unter dem 02.06.2016 begründet hat.

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Vorab begehrt die Klägerin, Teilsicherheiten für die im landgerichtlichen Urteil titulierten Ansprüche festzusetzen, hilfsweise jedenfalls eine einheitliche Sicherheitsleistung festzusetzen. Sie führt hierzu aus, dass das Landgericht zu Unrecht eine vorläufige Vollstreckbarkeit allein gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages ausgesprochen habe, ohne einen konkreten Betrag der Sicherheitsleistung im Hinblick auf die titulierten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu tenorieren. Ein separater Antrag auf Festsetzung von Teilsicherheiten sei nicht notwendig gewesen. Bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit handele es sich um eine Entscheidung, die von Amts wegen zu ergehen habe. Die Festsetzung von Teilsicherheiten stelle sich als Ausprägung dieser Entscheidung von Amts wegen dar, die daher nicht an einen Antrag im prozessualen Sinne gebunden sein könne. Folglich müsse eine solche Festsetzung auch aufgrund einer einfachen Anregung durch sie möglich sein. Die vorliegende Konstellation sei überdies dadurch gekennzeichnet, dass das Landgericht einen konkreten Betrag der Sicherheitsleistung gegen die die Unterlassungs-, Auskunfts- und Rechnungslegungsaussprüche vorläufig vollstreckbar seien, überhaupt nicht tenoriert habe. Angesichts dessen rechtfertige sich eine Festsetzung gesonderter Teilsicherheiten durch den Senat. Jedenfalls sei ein einheitlicher Betrag festzusetzen, gegen den die Aussprüche zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung vorläufig vollstreckbar seien.

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Die Klägerin beantragt,

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die Entscheidung des Landgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit abzuändern und für jede der Ziffern I. 1. (Unterlassung), I. 2. (Auskunft) und I. 3. (Rechnungslegung) des Tenors des landgerichtlichen Urteils gesonderte Teilsicherheiten festzusetzen;

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hilfsweise, eine einheitliche Sicherheitsleistung festzusetzen, gegen die die Ziffern I. 1. (Unterlassung), I. 2. (Auskunft) und I. 3. (Rechnungslegung) des Tenors des landgerichtlichen Urteils vorläufig vollstreckbar sind.

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Die Beklagte beantragt,

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den Antrag der Klägerin auf Festsetzung gesonderter Teilsicherheiten zurückzuweisen.

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Sie meint, dass der Antrag der Klägerin bereits nicht statthaft sei, weil das Verfahren nach § 718 ZPO den Parteien nicht gestatte, erstinstanzlich versäumten Vortrag nachzuholen, der bereits dem Landgericht hätte unterbreitet werden können. Die Klägerin habe darüber hinaus keine Umstände dargetan, die eine Festsetzung von Teilsicherheiten erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erforderlich gemacht hätten. Außerdem sei der Antrag auch in der Sache unbegründet, weil die Klägerin in erster Instanz keinen Antrag auf Festsetzung von Teilsicherheiten gestellt habe. Von Amts wegen sei das Landgericht zu einer entsprechenden Entscheidung nicht verpflichtet gewesen. Daraus, dass das Landgericht keinen konkreten Betrag der Sicherheitsleistung festgelegt, sondern die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages tenoriert habe, ergebe sich nichts Gegenteiliges.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

20

II.

21

Zur Zeit ist im Hinblick auf die zulässige Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil vorab lediglich über den Ausspruch des Landgerichts betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden. Die Entscheidung erfolgt durch ein Teilurteil, das durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist.

22

1.

23

Der Antrag der Klägerin, für die ihr im Urteil des Landgerichts zuerkannten Ansprüche Teilsicherheiten, hilfsweise eine einheitliche Sicherheitsleistung, festzusetzen, ist gemäß § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Dass die Klägerin das Urteil des Landgerichts selbst nicht mit der Berufung oder Anschlussberufung angefochten hat, ist ohne Bedeutung. § 718 ZPO gibt sowohl dem Rechtsmittelführer als auch dem Rechtsmittelgegner die Möglichkeit, in der Berufungsinstanz eine Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit herbeizuführen. Die Vorschrift unterscheidet nicht danach, ob der Antrag vom Berufungskläger oder – wie hier - vom Berufungsbeklagten gestellt wird. Antragsberechtigt sind daher sowohl der Berufungskläger als auch der Berufungsbeklagte, letzterer auch dann, wenn er keine Anschlussberufung eingelegt hat (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 189; OLG Zweibrücken, OLGR 2008, 387; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 718 ZPO Rn. 3; Musielak/Voit, 13. Aufl., § 718 Rn. 1; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 718 Rn. 2).

24

2.

25

Das Begehren der Klägerin ist jedoch nur zum Teil, nämlich insofern gerechtfertigt, als die Klägerin beantragt, eine einheitliche (betragsmäßige) Sicherheitsleistung festzusetzen. Der weitergehende Antrag, für die vorläufige Vollstreckbarkeit der einzelnen in dem Urteil titulierten Ansprüche der Klägerin Teilsicherheiten festzusetzen, bleibt ohne Erfolg.

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a)

27

§ 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler m.w.N.). Einer von Anfang an bestehenden Unrichtigkeit steht dabei der Fall gleich, dass die landgerichtliche Vollstreckbarkeitsentscheidung aufgrund nachträglicher, erst im Anschluss an den Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung eingetretener Umstände unzutreffend geworden ist (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler m.w.N.). Ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich kommt der Vorschrift des § 718 ZPO demgegenüber nicht zu. Sie gestattet es einer Partei insbesondere nicht, erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht hätte unterbreitet werden können, und gestützt hierauf eine Erhöhung oder Ermäßigung der festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen. Es trifft zwar zu, dass die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung (§ 709 ZPO) keinen Antrag der Parteien voraussetzt und über die Sicherheitsleistung, namentlich deren Höhe, von Amts wegen zu befinden ist. Ungeachtet dessen ist für die rechtliche Beurteilung jedoch entscheidend, dass der für die richtige Bemessung der Sicherheitsleistung maßgebliche Sachverhalt nur von den Parteien beigesteuert werden kann (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler).

28

b)

29

Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Senats (InstGE 11, 116 – Strahlregler; Teilurteil v. 08.03.2012 – I-2 U 65/11, juris), an der er festhält, auch für die Festsetzung von Teilsicherheiten, mit der die vom Landgericht für die Gesamtheit aller zu vollstreckenden Ansprüche einschließlich der Kosten festgesetzte Vollstreckungssicherheit für die einzelnen Ansprüche in Teilbeträge aufgeteilt wird. Auch dies ist nur möglich, wenn sich nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung herausstellt, dass nur eine teilweise Vollstreckung erforderlich ist oder sinnvoll erscheint (vgl. auch Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 16). Die klagende Partei muss sich deshalb spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht darüber klar werden, ob sie im Falle eines obsiegenden auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung gerichteten Urteils sofort alle titulierten Ansprüche oder zunächst nur einzelne von ihnen vollstrecken will und, sofern letzteres nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, bereits vom Landgericht entsprechende Teilsicherheiten festsetzen lassen (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler; Teilurteil v. 08.03.2012 – I-2 U 65/11). Nur wenn die Umstände, die eine nur teilweise Vollstreckung erfordern oder zumindest sinnvoll erscheinen lassen, erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eintreten oder dem Vollstreckungsgläubiger bekannt werden, ist eine Festsetzung von Teilsicherheiten durch das Berufungsgericht noch möglich. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgrund des Verhaltens des Beklagten eine Situation ergibt, aufgrund derer es für den Kläger zweckdienlich ist, nur wegen eines von mehreren zuerkannten Ansprüchen die Zwangsvollstreckung zu betreiben (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler; Teilurteil v. 08.03.2012 – I-2 U 65/11). Solange hingegen zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, nur wegen eines von mehreren zuerkannten Ansprüchen die Zwangsvollstreckung betreiben zu müssen oder zu wollen, ist die klagende Partei gehalten, bereits vor dem Landgericht die Aufteilung der gesamten Sicherheitsleistung in einzelne betragsmäßig zu beziffernde Teilleistungen anzuregen (Senat, InstGE 11, 116 – Strahlregler). Macht sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, muss sie davon ausgehen, dass eine ihren Anträgen stattgebende erstinstanzliche Entscheidung nur gegen eine dem Streitwert entsprechende (einheitliche) Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Denn die vom Landgericht gemäß § 709 Satz 1 ZPO anzuordnende Sicherheitsleistung ist im Regelfall in der Höhe des festgesetzten Streitwertes anzusetzen (vgl.Senat NJOZ 2007, 451, 454; InstGE 11, 116 – Strahlregler; Teilurteil v. 08.03.2012 – I-2 U 65/11).

30

c)

31

Im Streitfall hat die Klägerin in erster Instanz weder einen förmlichen Antrag auf Festsetzung von Teilsicherheiten gestellt noch hat sie eine entsprechende Festsetzung durch das Landgericht angeregt. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich auch nicht, dass sie sich erst in zweiter Instanz vor die Notwendigkeit gestellt sah, nur den Anspruch auf Unterlassung oder Auskunftserteilung oder Rechnungslegung oder nur den Kostenausspruch zu vollstrecken, und sie diese Möglichkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht noch nicht in Betracht zu ziehen brauchte. In dieser Hinsicht hat die Klägerin weder in ihrem Antragsschriftsatz vom 12.05.2016 noch im Verhandlungstermin vor dem Senat etwas vorgetragen. Eine Festsetzung von Teilsicherheiten durch den Senat im Verfahren nach § 718 ZPO ist daher nicht möglich.

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d)Zu Recht wendet sich die Klägerin jedoch dagegen, dass das Landgericht das klagestattgebende Urteil – offensichtlich aus Versehen – gegen Sicherheitsleistung „in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages“ für vorläufig vollstreckbar erklärt hat. Eine entsprechende Anordnung ist nur möglich, soweit es um die Vollstreckung einer Geldforderung geht (§ 709 Satz 2 ZPO), nicht hingegen bei einer Verurteilung zur Unterlassung, Auskunftserteilung und/oder Rechnungslegung, bei denen es einen vollstreckbaren Betrag nicht gibt. Wie bereits ausgeführt, entspricht es gefestigter und zutreffender Praxis, die Sicherheitsleistung für die Vollstreckung eines stattgebenden erstinstanzlichen Patentverletzungsurteils in der Höhe des festgesetzten Streitwertes anzusetzen. Richtigerweise hätte das Landgericht, nachdem es den Streitwert für die Verletzungsklage auf 250.000,00 EUR festgesetzt hat, daher denselben Betrag als von der Klägerin zu leistende Vollstreckungssicherheit anordnen müssen. Dies hat der Senat nunmehr nachgeholt. Festzusetzen war hierbei eine einheitliche Sicherheitsleistung, welche sowohl für die titulierten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung als auch für den Kostenausspruch gilt. Hinsichtlich der anzuordnenden Sicherheitsleistung erfolgt im Regelfall auch keine Differenzierung in Bezug auf die vollstreckbaren Hauptsacheaussprüche einerseits und den Kostenausspruch andererseits. Das oben unter b) Gesagte gilt vielmehr auch hinsichtlich des letzteren Ausspruchs. Die klagende Partei hat sich daher spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch darüber klar zu werden, ob sie im Falle eines obsiegenden Urteils zunächst nur den Kostenausspruch vollstrecken will, und muss, sofern letzteres nicht von vornherein ausscheidet, bereits vom Landgericht entsprechende Teilsicherheiten festsetzen lassen, was die Klägerin hier versäumt hat.

33

X                                          Y                                          Z