Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-18 U 20/15

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.01.2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (2 O 161/14) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin ist Immobilieninvestorin und begehrt von der Beklagten Schadensersatz in sechsstelliger Höhe wegen einer angeblichen unzutreffenden Auskunft der Leiterin des Bauaufsichtsamtes der Beklagten im Vorfeld eines Grundstückskaufvertrages und einer auf dem Grundstück von der Klägerin realisierten Baumaßnahme.

Die Klägerin wollte nach einem europaweiten Ausschreibungsverfahren auf einem Grundstück der Beklagten in zentraler Innenstadtlage das Immobilienprojekt „A…“ umsetzen. Hierfür sollte die Klägerin das Grundstück von der Beklagten erwerben und darauf einen großen, barrierearmen Gebäudekomplex errichten. Die Beklagte wollte den angrenzenden Straßenraum attraktiv neu gestalten.

Beide Parteien bedienten sich im Vorfeld des notariellen Vertragsschlusses sowie danach zur Realisierung des Vorhabens verschiedener Unternehmen. Die Klägerin beauftragte das Ingenieurbüro M... für die Leistungsphasen 4 (Genehmigungsplanung) und 5 (Ausführungsplanung) der Objekt- und Tragwerksplanung ihrer Gebäude gemäß §§ 33 und 49 HOAI 2009 sowie den Vermessungsingenieur E... zur Erbringung vermessungstechnischer Aufgaben. Die Beklagte beauftragte das Büro R... mit der Straßenentwurfsplanung und sodann das Ingenieurbüro A... GmbH & Co. KG mit der Straßenausbauplanung. Zwischen den Parteien fanden regelmäßig Planungsgespräche statt.

Am 29.06.2011 wurden im Planungsausschuss der Beklagten die Gestaltungspläne für den Straßenraum vorgestellt. Wegen der Einzelheiten der Sitzung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung der Sitzungsniederschrift (Anlage K40) Bezug genommen. Pläne, die Angaben zur zukünftigen Straßenhöhe enthielten, lagen zu diesem Zeitpunkt nicht vor. Der Planungsausschuss stimmte am 12.07.2011 dem vorgestellten Straßenplanungskonzept zu. Die Klägerin hatte von diesen Vorgängen Kenntnis.

Der Geschäftsführer E... der Klägerin sowie die Zeugen E... und M..., die für die Klägerin tätig waren, führten am 22.08.2011 ein Gespräch mit der Leiterin des Bauaufsichtsamtes der Beklagten, der Zeugin P.... Gegenstand des Gesprächs waren Fragen des Abstandsflächenrechts und der Ermittlung der Straßenmitte. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist streitig. Ausführungspläne für die neue Straße lagen in dem Termin nicht vor. Die von der Beklagten beauftragten Straßenplaner nahmen an dem Termin nicht teil. Im Nachgang zum Termin vom 22.08.2011 fertigten die Zeugen E... und M... Gedächtnisprotokolle, wegen deren Einzelheiten auf die bei der Akte befindlichen Ablichtungen (Bl. 98-99 GA) verwiesen wird.

Nach dem Gespräch fertigte das Ingenieurbüro M... eine Bauantrags- und Ausführungsplanung. Der Vermessungsingenieur E... fertigte einen Lageplan zum Baugesuch (Lageplan vom 13.10.2011). Beide legten ihren Zeichnungen und Plänen zu Grunde, dass die neue Straße die Höhe der bestehenden Straße haben würde.

Am 29.09.2011 erwarb die Klägerin das im Kaufvertrag näher beschriebene Grundstück „A... K...“ von der Beklagten zum Preis von 1.105.000,- €. Im notariellen Kaufvertrag, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die bei der Akte befindliche Ablichtung Bezug genommen wird (Anlage K 5, Bl. 103 ff. d.A.), hieß es unter anderem:

„I.

1. Der Verkäufer verkauft dem dies annehmenden Käufer zum Zwecke der Bebauung entsprechend den nachstehenden Vereinbarungen in Ziffer III. dieses Vertrages [...]

II.

1. […]

Der Verkäufer wird die Straße „A... K...“ in einen verkehrsberuhigten Bereich mit einer Einbahnfahrtrichtung von Westen nach Osten und einem Platzbereich umgestalten. Ebenso wird der Verkäufer eine Fusswegeverbindung zwischen dem nördlichen L... und dem K... herstellen, die mit einer attraktiven Treppenanlage ausgestaltet wird. Die wesentliche Beschaffenheit für die Umgestaltungsmaßnahme ergibt sich aus dem Erläuterungsbericht zur Vorplanung von „R...“ sowie „stadtraum Architektengruppe“ (Stand: Juli 2011), der als Anlage 2 zu dieser Urkunde genommen ist. […] Die weitere Bauausführung wird zwischen den Vertragspartnern abgestimmt.

[…]

III.

[...] 1. Der Kaufgrundbesitz liegt nach Angaben des Verkäufers nicht im Geltungsbereich eines rechtsgültigen Bebauungsplanes der Stadt M.... Das vom Käufer geplante Bauvorhaben richtet sich daher nach den Bestimmungen des § 34 BauGB. [...]

3. [...] Im Bereich des Eckgrundstücks A... K.../B... Straße stehen eine Trafo-Station sowie mehrere kleine Schaltkästen, die möglicherweise im Zuge der Neubebauung in Abstimmung mit [...] umzusetzen sind. Das gilt auch für die zahlreichen unterirdischen Leitungen [...], die bei Bedarf ebenfalls zu verlegen sind. [...]

4. Dem Käufer ist weiterhin bekannt, dass in dem heute als Gehweg der Straße A... K... genutzten Teil des Plangebiets zahlreiche Leitungen verlaufen, die – vor allem im Falle einer Überbauung – beachtet werden müssen. Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer sind insoweit ausgeschlossen.

Im Zuge der Umgestaltung der Straße A... K... wird es erforderlich sein, dass vorhandene Leitungen (Frischwasser) der Stadtwerke D… AG zu verlegen bzw. zu erneuern sind. [...]

8. Der Käufer verpflichtet sich dem Verkäufer gegenüber zur Bebauung des Kaufgrundbesitzes mit Ladenlokalen, Büro- und Wohneinheiten. Die Baugestaltung der zu errichtenden Gebäulichkeiten erfolgt grundsätzlich nach Maßgabe der als Anlage 6 beigefügten Baubeschreibung, den als Anlage 7 beigefügten Bauzeichnungen (Ansichten und Grundrisse) und dem als Anlage 8 beigefügten Gestaltungsentwurf. […]

Die Baubeschreibung und die Bauzeichnungen bilden einen wesentlichen Bestandteil des heutigen Kaufvertrages. [...]

9. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, das Neubauvorhaben gemäß vorgenannter Baubeschreibung innerhalb von 2 Jahren nach Erteilung der Baugenehmigung [...] fertigzustellen [...]“

Die vorgenannte, dem notariellen Vertrag als Anlage beigefügte Baubeschreibung (Bl. 142 GA) enthielt unter anderem den folgenden Passus:

„Grundsätzlich erfolgt die Gestaltung in Anlehnung an die als Anlagen 7 und 8 beigefügten Gestaltungsentwürfe. Diese Gestaltungsentwürfe entsprechen nach Angaben der Beteiligten dem Konzept, das der Käufer im Planungsausschuss des Rates der Stadt M... am 23.02.2011 öffentlich vorgestellt hat.“

Die dem Kaufvertrag als Anlage 7 beigefügten Bauzeichnungen des Ingenieurbüros M... (Bl. 143-147 GA) datierten vom 09.09.2011. Die daraus ersichtliche Gebäudegestaltung und die dort eingesetzten Höhenangaben gingen von der bisherigen unveränderten Straßenhöhe aus.

Am 17.10.2011 reichte die Klägerin bei der Beklagten ihren Bauantrag ein. Als Entwurfsverfasserin war das Ingenieurbüro M... angegeben. Die beigefügten Pläne basierten auf der Annahme, dass sich das Höhenniveau der Straße infolge ihrer Umgestaltung nicht verändert.

Mit Schreiben vom 19.10.2011 (Bl. 287-288 GA) teilte die Beklagte der Klägerin unter anderem mit, dass der eingereichte Bauantrag unvollständig ist.

Am 05.12.2011 erhielt die Klägerin ein Angebot eines Generalunternehmers. Dieser bot die schlüsselfertige Erstellung und Errichtung des Bauvorhabens bis zum 21.12.2012 an. Dieses Angebot nahm die Klägerin Anfang Januar 2012 mündlich an. Eine schriftliche Fixierung des Vertrages unternahmen die Vertragsparteien, die Klägerin und der Generalunternehmer, am 27.01.2012.

Am 20.01.2012 erteilte die Beklagte eine Teilbaugenehmigung über die Arbeiten Baustelleneinrichtung, Aushub der Baugrube, Fundamentgräben und Gräben für die Entwässerungsanlagen, Verlegung der Entwässerungsleitungen und Einbringen der Sauberkeitsschicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Genehmigung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Bl. 149-150 GA) Bezug genommen.

Anlässlich einer Besprechung zwischen den Parteien am 25.01.2012 stellte sich heraus, dass die Ausbauhöhe der neuen Straße wegen der dort verlaufenden Versorgungsleitungen von dem bisherigen Straßenniveau abweichen würde. Im Rahmen einer weiteren Besprechung am 01.02.2012 fand eine Erörterung unter Beteiligung von Vertretern beider Parteien und der jeweils beauftragten Unternehmen statt, in deren Rahmen als technisch geringstmögliche Anhebung des Straßenraums zur Lösung der straßenbaulichen Probleme infolge des Leitungsverlaufs eine Anhebungshöhe von 30 cm vorgegeben wurde.

Infolge des künftig um 30 cm angehobenen Straßenniveaus mussten sowohl der Zeuge E... als auch das Ingenieurbüro M... ihre Pläne aktualisieren. Hierdurch entstanden der Klägerin weitere Kosten in streitiger Höhe. Ferner verzögerte sich der Bau des Projektes, weil die neuen Pläne nicht sofort zur Verfügung standen. Der Klägerin entstanden auch dadurch Mehrkosten, deren genaue Höhe streitig ist.

Die Klägerin hat behauptet, Anfang August 2011 habe ein Termin mit dem Zeugen Ge..., dem Baudezernenten der Beklagten, stattgefunden. In diesem Gespräch habe sie, die Klägerin, erklärt, dass sie den Bauantrag nur dann im Oktober 2011 einreichen könne, wenn die Ausbauhöhe der Straße „A... K...“ festgelegt sei. Der Zeuge Ge... habe zur Festlegung der Ausbauhöhen auf ein zu führendes Gespräch mit der Zeugin P... verwiesen. Diese habe am 22.08.2011 auf die Frage der Klägerin, mit welchen Höhen sie, die Klägerin, in den Bauantrag gehen solle, geantwortet, dass die Klägerin davon ausgehen solle, dass die neue Straße die gleiche Höhe erhalten werde wie die bisherige. Konkret solle als künftige Straßenausbauhöhe die Höhe der Hinterkante des vorhandenen Gehwegs angenommen werden. Diese Erklärung hätten der Geschäftsführer der Klägerin und seine Begleiter als verbindliche Festlegung angesehen. Sie seien in dem Termin davon ausgegangen, dass es eine Straßenplanung gab. Durch die spätere Bekanntgabe einer neuen Ausbauhöhe seien ihr Mehrkosten von 322.281,22 € entstanden. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte ihr diese ersetzen müsse. Die Beklagte habe sich sowohl im Gespräch vom 22.08.2011 als auch im Kaufvertrag verbindlich festgelegt, dass die neue Straße auf Höhe der bestehenden Straße gebaut werde. Die Änderung der verbindlich festgelegten Straßenausbauhöhe sei deshalb pflichtwidrig erfolgt. Zudem sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Klägerin spätestens vor Vertragsschluss darauf hinzuweisen, dass es bis dahin an einer abgeschlossenen Straßenplanung fehlte.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 322.381,22 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 215.616,90 seit dem 1. August 2013 und aus einem Betrag von EUR 106.764,32 seit dem 24.04.2014 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen,

a) dass die Beklagte ihr in der Besprechung am 22. August 2011 verbindliche Angaben zu den künftigen Ausbauhöhen der Straße „A... K...“ in M... gemacht hatte, dann jedoch am 25. Januar 2012 gegenüber ihr erklären musste, dass die angegebenen Ausbauhöhen nicht eingehalten werden konnten, so dass die Angaben geändert werden mussten;

b) dass die Beklagte es unterlassen hat, sie vor Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück „A... K...“ darüber aufzuklären, dass es sich bei den in der Besprechung am 22. August 2011 abgestimmten Höhenangaben nicht um verbindliche Angaben handelte und ihr vorspiegelte, die Höhenangaben könnten zur Grundlage der weiteren Planung gemacht werden;

c) dass die Beklagte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 29. September 2011 die Höhenangaben einseitig geändert hat, obwohl diese Höhenangaben bereits verbindlich zwischen den Parteien abgestimmt und zur Vertragsgrundlage des Kaufvertrages vom 29. September 2011 geworden waren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, es hätte weder das angebliche Gespräch mit dem Zeugen Ge... gegeben noch habe die Zeugin P... Angaben zur Straßenausbauhöhe gemacht. Hätte sich die Klägerin hierfür interessiert, wäre sie an den zuständigen Abteilungsleiter Dr. K... verwiesen worden. Im Übrigen hätten die Pläne der Klägerin ohnehin geändert werden müssen, da die Pläne das schon ursprünglich vorhandene Gefälle der Straße „A... K...“ nicht berücksichtigt hätten.

Das Landgericht hat den Geschäftsführer E... der Klägerin informatorisch angehört und die Klage danach mit Urteil vom 16.01.2015, das im Tatbestand durch Beschluss vom 27.02.2015 (Bl. 408a-408b GA) berichtigt worden ist, abgewiesen. Wegen der weiteren Sachdarstellung wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil verwiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass es nach dem Vortrag der Klägerin an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehle. Schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin habe es an einer letztverbindlichen Festlegung der Ausbauhöhe gefehlt. Selbst wenn die Zeugin P... die von der Klägerin behauptete Äußerung getan hätte, läge darin nach den Umständen keine eine Haftung auslösende Verlässlichkeitsgrundlage. Die Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung seien unglaubhaft gewesen. Auch aus dem Kaufvertrag stünden der Klägerin keine Ansprüche gegen die Beklagte zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 403-406 GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 19.01.2015 zugestellte Urteil am 19.02.2015 beim Oberlandesgericht Düsseldorf Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.04.2015 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin rügt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als fehlerhaft. Sie macht geltend, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es die Klage ohne vorherigen Hinweis abgewiesen und die von ihr angebotenen Zeugen nicht vernommen habe. Das Landgericht habe ferner den Geschäftsführer E... unzulässigerweise wie eine Partei vernommen. Große Teile ihres Sachvortrags habe das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen und von ihr geltend gemachte Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung und § 39 Abs. 1 b) OBG NRW nicht geprüft.

Die Klägerin, die ihren Schaden nunmehr weitergehend beziffert, beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 417.894,42 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 215.616,90 seit dem 1. August 2013 und aus einem Betrag von EUR 106.764,32 seit dem 24.04.2014 und aus einem Betrag von EUR 95.513,20 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 18.11.2015 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M..., E... und P.... Wegen des Umfangs und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf den Beweisbeschluss (Bl. 602-603 GA) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2015 (Bl. 688-704 GA).

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aufgrund des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit des Kaufgrundstücks oder – allgemeiner – der Verletzung einer Pflicht aus dem Kaufvertrag aus §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu.

Es kann dahinstehen, ob die umgebende Straßenhöhe – wie die Klägerin wohl meint – als eine vereinbarte Beschaffenheit des Kaufgrundstücks in Betracht kommt oder ob die Verletzung einer Verständigung auf eine bestimmte Straßenhöhe eine sonstige Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB darstellt. Es kann auch dahinstehen, ob eine Haftung der Beklagten schon aufgrund von vertraglich vereinbarten Haftungsausschlussklauseln nicht in Betracht kommt. Solche sind im notariellen Grundstückskaufvertrag unter Ziffer III. 4. und III. 13. geregelt. Auf das Eingreifen von Haftungsausschlussklauseln kommt es nicht an, weil sich die Parteien mit dem notariellen Grundstückskaufvertrag nicht auf ein das Kaufgrundstück umgebendes bestimmtes Straßenniveau geeinigt oder dieses als Beschaffenheit vereinbart haben.

Der von den Parteien geschlossene Vertrag kann gemäß §§ 133, 157 BGB nicht so ausgelegt werden, dass sich die Parteien damit auf ein bestimmtes das Grundstück umgebendes Straßenniveau und auf eine bestimmte daraus folgende Gebäudehöhe abschließend verbindlich verständigt haben. Bei den Plänen, die dem Kaufvertrag beigefügt waren und damit auch Vertragsbestandteil geworden sind, ging es um einen ungefähren Eindruck. Die Baumaßnahme sollte im Grundsatz („grundsätzlich“) – d.h. in ihrer wesentlichen Erscheinung – wie aus den Ansichten, Grundrissen und dem Gestaltungsentwurf ersichtlich realisiert werden. Es ging aber nicht darum, schon sämtliche Details, insbesondere zum Straßenniveau und zur Gebäudehöhe, verbindlich festzulegen.

Die noch fehlende Letztverbindlichkeit in Bezug auf solche Details kommt im Vertrag und der ihm beigefügten Baubeschreibung schon sprachlich zum Ausdruck. Sowohl im Vertrag selbst wie auch in der Baubeschreibung werden Gestaltungsentwürfe in Bezug genommen. In der Baubeschreibung werden die Anlagen 7 und 8 und damit auch die Ansichten und Grundrisse zeigenden Bauzeichnungen einheitlich als „Gestaltungsentwürfe“ bezeichnet. Damit ist hier ein Konzept oder eine Projektierung gemeint. Im Großen und Ganzen sollte von dieser Projektierung zwar nach dem erkennbaren Willen der Parteien nicht ohne sachlichen Grund abgewichen werden, eine bis ins Detail abschließende Festlegung war aber weder gemeint noch gewollt.

Dies ergibt sich aus dem Vertragskontext. Die Parteien haben den notariellen Kaufvertrag vor Durchführung des Baugenehmigungsverfahrens geschlossen. Hierauf finden sich auch im Vertragstext verschiedentlich Hinweise. Ein deutlicher ist derjenige der Ziffer III. 1., wo auf das Fehlen eines rechtsgültigen Bebauungsplans und den Umstand hingewiesen wird, dass sich das Bauvorhaben deshalb nach § 34 BauGB richtet. Es liegt jedoch in der Natur des Baugenehmigungsverfahrens, dass sich in seinem Verlauf Notwendigkeiten zu Planänderungen ergeben können. Erst die Baugenehmigung ist die bestandskräftige Entscheidung über die Zulässigkeit eines Bauvorhabens, die dem Bauherrn Rechts- und Planungssicherheit schafft und ihm das Risiko des Bauens partiell abnimmt. Es ergibt sich aus dem Vertrag nicht der geringste Hinweis darauf, dass sich die Beklagte bereits mit dem Kaufvertrag bis ins Detail der Straßen- und Gebäudehöhen binden wollte, obwohl die genaue Prüfung solcher Details mit dem Baugenehmigungsverfahren erst noch bevorstand. Dies gilt umso mehr, als der Vertrag an verschiedenen Stellen Hinweise auf die noch nicht gelöste Problematik von im Untergrund verlaufenden Leitungen enthielt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus der Beschreibung des Auftrags in der europaweiten Bekanntmachung nichts anderes. Aus dieser kurzen Beschreibung (vgl. Bl. 680 GA) ist eine verbindliche Festlegung auf eine bestimmte Straßenhöhe nicht zu entnehmen.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB und aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG und § 39 Abs. 1 b) OBG NRW zu.

Der von der Klägerin erstinstanzlich gerügte Umstand, dass die Beklagte es vor Vertragsabschluss unterlassen haben soll, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass eine verbindliche Straßenplanung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorlag, scheidet für sich genommen als Anknüpfungspunkt einer Pflichtverletzung der Beklagten aus. Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin eine etwaige darin liegende Pflichtverletzung, was nach dem Inhalt ihrer Berufungsbegründungsschrift sehr zweifelhaft ist, mit der Berufung überhaupt noch geltend machen möchte. Die Beklagte traf ohne Nachfrage diesbezüglich keine vorvertragliche Aufklärungspflicht. Die Klägerin hätte sich vielmehr bei Bedarf ggf. ausdrücklich nach einer Straßenplanung erkundigen müssen. Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung kann demnach nur eine – von der Klägerin auch behauptete – unrichtige Auskunft der Zeugin P... sein.

Eine unrichtige Auskunft der für die Beklagte tätigen Zeugin P... könnte auch grundsätzlich Ansprüche der Klägerin wegen einer Pflichtverletzung im vorvertraglichen Schuldverhältnis, aus Amtshaftung und aus § 39 Abs. 1 b) OBG NRW begründen. Eine Haftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG und nach § 39 Abs. 1 b) OBG NRW wäre hier gleichlaufend (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.1992 – III ZR 18/90, zitiert nach juris).

Allerdings würden Ansprüche wegen einer unrichtigen Auskunft von vornherein nur in dem Umfang bestehen, in dem Vermögensdispositionen vor Einleitung des Baugenehmigungsverfahrens im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft gerechtfertigt waren. Da erst die Baugenehmigung der Vertrauenstatbestand ist, der Rechts- und Planungssicherheit hinsichtlich der Bauausführung schafft, unterfällt es nicht dem Schutzzweck der Norm, sondern eigenem Risiko, wenn auf eine Erklärung im Vorfeld hin umfangreiche Vermögensdispositionen für die Zeit nach Erteilung einer noch ausstehenden Genehmigung getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2002 – III ZR 259/01, zitiert nach juris). Insoweit besteht nämlich immer die Gefahr, dass sich im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zahlreiche Parameter ändern, die ursprüngliche Kalkulationen und zeitliche Planungen hinfällig machen. Zur Vermeidung der damit verbundenen Risiken wäre es – wie die Beklagte zutreffend einwendet – daher geboten gewesen, dass die Klägerin das Baugenehmigungsverfahren vor einer Beauftragung des Generalunternehmers abwartet oder aber den Generalunternehmer das Baugenehmigungsverfahren durchführen lässt.

Voraussetzung für demnach allenfalls in geringem Umfang in Betracht kommende Ansprüche der Klägerin wäre allerdings eine haftungsbegründende unrichtige Auskunft der Zeugin P..., die eine Verlässlichkeitsgrundlage für Vermögensdispositionen bis zum Baugenehmigungsverfahren bilden konnte. Dafür ist die Klägerin indes beweisfällig geblieben. Von einer entsprechenden Auskunft oder Erklärung der Zeugin P..., wie sie die Klägerin behauptet, ist der Senat nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht überzeugt. Die Angaben der von der Klägerin benannten Zeugen E... und M... waren dafür schon für sich genommen nicht hinreichend glaubhaft. Das Aussageverhalten der Zeugen war derart auffällig, dass der Senat sogar ernsthafte Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit hat. Den Angaben der von der Klägerin benannten Zeugen stehen darüber hinaus die Bekundungen der Zeugin P... entgegen, die dem Senat keinen Anlass zu ernstlichen Zweifeln an ihrer Richtigkeit geboten haben.

Der Zeuge E... hatte, wie er selbst unumwunden einräumte, an den Ablauf des Gesprächs keine konkreten Erinnerungen mehr. Stattdessen hat er immer wieder Schlussfolgerungen mitgeteilt, die er aus dem Gesprächstermin gezogen hat. Seine Schlüsse hat er auch auf andere Personen übertragen, die an dem Gespräch teilgenommen haben. Einen den Schlussfolgerungen zugrunde liegenden, sie ggf. rechtfertigenden Gesprächsablauf vermochte er aber nicht zu schildern. Erst auf die wiederholte Ermahnung des Senats, nicht lediglich von ihm gezogene Schlüsse mitzuteilen, sondern, soweit nach der Erinnerung möglich, tatsächliches Gesprächsgeschehen zu schildern, hat er bekundet, dass die Zeugin P... erklärt habe, dass (für die Planung) die Höhenangaben des vorhandenen Straßenverlaufs übernommen werden sollten und die Aussage von Frau P... eine gewisse Verbindlichkeit für alle Beteiligten und die Architekten gehabt habe.

Die Glaubhaftigkeit dieser – nach dem Vernehmungsverlauf überraschenden – Angabe begegnet aus Sicht des Senats jedoch erheblichen Zweifeln. Diese folgen zum einen aus dem Aussageverhalten des Zeugen E.... So war nicht nachzuvollziehen, warum der Zeuge zu einer entsprechend präzisen Angabe – trotz zwischenzeitlicher Ermahnung – nicht schon vorher in der Lage war und warum er sich dann gerade an diese Angabe noch konkret erinnern konnte, an andere hingegen nicht. Zum anderen ist das Geschilderte, zu dem er kein aussagekräftiges Randgeschehen berichtete, aber auch nicht stimmig mit dem Umstand in Einklang zu bringen, dass der Zeuge nach eigenem Bekunden erkannt hatte, dass eine verbindliche Straßenplanung nicht vorlag und – wie er noch zuvor bekundet hatte – alle Beteiligten davon ausgegangen sein sollen, dass die Straßenneugestaltung „in etwa“ höhenmäßig dem jetzigen Anschluss an das Grundstück entsprechen würde. Letzteres hat der Zeuge zwar dadurch abgeschwächt, dass es sich bei der Einschränkung „in etwa“ um Abweichungen im Zentimeterbereich handeln soll und hier im konkreten Fall sogar die vorhandenen Höhen verwandt werden sollten. Diese wechselhafte Darstellung macht die Bekundungen indes nicht glaubhafter. Es ist auch dann nicht verständlich und wird aus den Bekundungen des Zeugen nicht deutlich, warum die Zeugin P... als erfahrene Amtsleiterin sich in der betreffenden Situation auf eine Verbindlichkeit beanspruchende Äußerung zur Straßenhöhe eingelassen haben sollte. Die Bekundungen des Zeugen E... zu einer angeblich Verbindlichkeit beanspruchenden Äußerung der Zeugin P... stehen zudem im Widerspruch zu seiner Angabe, dass bei dem Gespräch zwar bestimmte Aussagen getroffen werden sollten, es sich aber um ein informelles Gespräch gehandelt habe. Erst zum Zeitpunkt seiner Entlassung als Zeuge im Anschluss an eine Sitzungsunterbrechung versuchte der Zeuge diese Erklärung weiter zu relativieren und drang darauf, dass festgehalten wird, dass es sich zwar um ein informelles Gespräch gehandelt habe, darin aber gleichwohl etwas verbindlich abgestimmt werden sollte.

Die Angaben des Zeugen M... waren aus Sicht des Senats noch weniger glaubhaft als diejenigen des Zeugen E.... Sein Aussageverhalten war noch auffälliger als dasjenige des Vermessungsingenieurs. Seine Bekundungen zur Straßenplanung waren widersprüchlich und teilweise geradezu erratisch. So bekundete er zunächst, die Zeugin P... habe erklärt, dass die Straßenhöhen so bleiben wie sie jetzt sind und damit geplant werden könne. Zugleich sei sie aber nach der Straßenplanung gefragt und es sei von ihr daraufhin geantwortet worden, dass ein Plan vorliege, der aber noch überarbeitet werden müsse. Dann korrigierte sich der Zeuge erstmals und erklärte, dass von ihr gesagt worden sei, dass der Plan eventuell noch überarbeitet werde. Diese Aussage nahm er schließlich ohne eine plausible Erklärung für seinen Aussageirrtum ganz zurück. Es sei nur von Straßenhöhen die Rede gewesen. Dies widerrief er dann auf späteren Vorhalt nochmals ausdrücklich und gab an, dass Frau P... erklärt habe, dass die Firma für die Straßenplanung noch beauftragt werden müsse. Dazwischen lagen kaum verständliche Äußerungen des Zeugen zu einem ihm zum Zeitpunkt des Gesprächs bereits vorliegenden Plan zur Straßenplanung und der nach seinem Wissen im Termin vom 22.08.2011 aber noch nicht vorliegenden neuen Straßenplanung, mit der er seinerzeit nicht mehr gerechnet haben will, obwohl ihm das Stadium der Straßenplanung am 22.08.2011 angeblich klar war. Gänzlich unglaubhaft waren die Einlassungen des Zeugen bezüglich seiner Aufforderung an den Zeugen E..., nachträglich über den Termin vom 22.08.2011 ein Gedächtnisprotokoll zu fertigen. Der Zeuge E... hatte dieses im Rahmen seiner Vernehmung auf Nachfrage nach dem Gedächtnisprotokoll spontan bekundet und das entsprechende Ansinnen des Zeugen M... auch plausibel erklärt. Der Zeuge M... hingegen hat erst vehement in Abrede gestellt, damit an den Zeugen E... herangetreten zu sein, und sich dann darauf zurückgezogen, dass er sich nicht mehr erinnern könne. Gleichzeitig konnte er sich aber erinnern, sein eigenes Gedächtnisprotokoll an den Zeugen E... weitergegeben zu haben. Aus den Angaben des Zeugen M... ist im Ergebnis für den Senat noch viel weniger nachvollziehbar geworden, warum sich die Zeugin P... in einer Verbindlichkeit beanspruchenden Weise zu Straßenhöhen geäußert haben sollte.

Die Zeugin P... hingegen konnte sich an das Gesprächsgeschehen und den weiteren Sachverhalt zwar auch nicht mehr in allen Details zutreffend erinnern. So waren ihre Erinnerungen hinsichtlich der zeitlichen Abfolge und auch der erteilten Teilbaugenehmigung nicht mehr durchweg sicher. Sie hat aber aus Sicht des Senats nachvollziehbar und widerspruchsfrei bekundet, warum sie keine verbindlichen Angaben zur Straßenhöhe gemacht habe, die der Planung der Klägerin zugrunde gelegt werden sollten. Sie hat das am 22.08.2011 geführte Gespräch als eines beschrieben, in dem der Bauherr sein Projekt vor dem Baugenehmigungsverfahren vorstellen wollte. Dass sie keine verbindlichen Angaben zur Straßenhöhe gemacht hat, hat sie nicht nur verständlich damit erklärt, dass sie solche Zusagen grundsätzlich nur im Rahmen einer Bauantragstellung beziehungsweise Bauvoranfrage gemacht habe, sondern auch ganz plausibel und einleuchtend damit, dass sie wusste, dass die Straße geändert wird, und nicht wusste, welche Höhenangaben maßgeblich sind.

Der Geschäftsführer E... der Klägerin, der vom Landgericht informatorisch angehört worden ist, hat sich in den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat nicht mehr zu Wort gemeldet. Seine erstinstanzlichen informatorischen Angaben begegnen aus Sicht des Senats ähnlichen Glaubhaftigkeitsbedenken wie die Bekundungen der Zeugen E... und M.... Sie reichen nicht aus, um Gewissheit über eine den Eindruck der Verbindlichkeit erweckende Auskunft der Zeugin P... zu erlangen. Aus diesem Grund sowie aufgrund des Beweisergebnisses in der Berufungsinstanz lagen die Voraussetzungen für eine förmliche Vernehmung des Geschäftsführers nach § 448 ZPO nicht vor.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 09.11.2016 gab zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 457.894,42 € festgesetzt.

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