Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - 6 U 215/16

Tenor

I. Die Berufung der Nebenintervenienten zu 1) und 2) gegen das Anerkenntnisurteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2016 (33 O 63/16) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Nebenintervenienten zu 1) und 2) jeweils zu 50 %. Die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientinnen zu 3) bis 7) tragen diese selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Nebenintervenienten zu 1) und 2) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

II. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschlusses über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche.

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt 1. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten, die als Konzernobergesellschaft der X1-Unternehmensgruppe fungiert, ist u.a. der Betrieb von Hotels und anderen gastronomischen Betrieben im In- und Ausland und zwar insbesondere durch die Errichtung von Unternehmen oder der Beteiligung an anderen Unternehmen im In- und Ausland. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 51.480.000,00 EUR und ist eingeteilt in 19.800.000 Stückaktien. Größte Aktionärin der Beklagten ist die Klägerin, welche der ebenfalls in der Hotellerie- und Touristikbranche tätigen X2-Gruppe angehört, mit 10.327.560 Stückaktien entsprechend 52,16% der Aktien der Beklagten. Zweitgrößte Aktionärin ist mit einem Anteil von 33,80% der Aktien die Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1), die X3 Beteiligungs GmbH (im Folgenden: X3). Der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) ist der mit (angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen bestellte und mit (ebenfalls angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 abberufene besondere Vertreter der Beklagten.

Hintergrund des streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses ist die am 12.02.2015 im Wege einer Ad-hoc Mitteilung (Anlage K 23) bekanntgegebene - und mit Zustimmung der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 (Anlage K 9) umgesetzte - Absicht der Beklagten, die Anteile an der ein Hotel auf ..... betreibenden A zu einem Kaufpreis von 34 Mio. EUR von der X2-Gruppe zu erwerben. Vor der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 hatte die X3 ein Tagesordnungsergänzungsverlangen an die Beklagte gerichtet, welches der Vorstand der Beklagten durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekannt gemacht hat (Anlage K 8). Gegenstand der um Top 10 und Top 11 erweiterten Tagesordnung waren, soweit hier von Bedeutung, zum einen die „Bestellung eines Sonderprüfers zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung sowie bei der Überwachung durch den Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und zum anderen „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen die aktuellen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates“ sowie u.a. gegen die Klägerin „im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Nach der Darstellung des zu untersuchenden Sachverhalts heißt es zum Zweck des Antrages zu Top 10 in dem Ergänzungsverlangen (Anlage K 8) unter 2. u.a.:

„Der dargestellte Sachverhalt wirft die Frage auf, ob sich die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der X1 pflichtgemäß verhalten oder ob sie ihre Pflichten verletzt haben und der X1 deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Dem soll der Sonderprüfer nachgehen. Er soll dabei vor allem die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche, insbesondere solcher nach §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, im Zusammenhang mit dem unter Ziff. 1. dargestellten Sachverhalt aufklären. Er soll insbesondere folgenden Fragen nachgehen:

e) Der Vorstand hat der Hauptversammlung die o.g. Unternehmensbewertung durch B vorlegen lassen. Ist diese lege artis? Insbesondere, entspricht der ermittelte Wert der A von € 31-36 Mio. dem tatsächlichen Wert dieser Gesellschaft? Dieser Frage ist insbesondere nachzugehen im Hinblick auf folgende Teilaspekte:

- B hat erklärtermaßen keinerlei Überprüfung der zur Bewertung bereitgestellten Informationen vorgenommen. Treffen die der Bewertung zu Grunde gelegten Informationen zu?

- Nach S. 22 liegt der Bewertung offenbar nur eine von B selbst angefertigte Unternehmensplanung zugrunde. Ähnlich weist B auf S. 45 darauf hin, die prognostizierten Liquiditätsüberschüsse seien auf „Grundlage der Umsatzprognosen (aus Sicht eines potentiellen Käufers) und der entsprechend dem Sektor und den Hotelmerkmalen berücksichtigten Kosten“ ermittelt. Offensichtlich hat B also nicht eine unternehmensinterne Unternehmensplanung verwendet, diese plausibilisiert und daraus die Bewertung abgeleitet. Ist das ein zutreffendes Verfahren? Was sind die Gründe dafür, dass nicht die unternehmenseigenen Umsatzprognosen und Kostenprognosen der zu erwerbenden Gesellschaft zu Grunde gelegt oder berücksichtigt wurden? Weicht die Unternehmensplanung von B ggf. von der unternehmensinternen Bewertung ab? Ist diese Abweichung gerechtfertigt? Zu welchem Unternehmenswert würde die Anwendung der unternehmensinternen Unternehmensplanung führen?

- Sind die vergleichbaren Transaktionen zutreffend ausgewählt und bewertet?

- Sind die der Bewertung zu Grunde gelegten Bewertungsfaktoren, insbesondere Diskontierungssatz und WACC- sowie Marktrisikoprämie, zutreffend gewählt?“

Zur Begründung des Antrages zu Top 11 und zu den Umständen, aus denen sich die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen ergeben, verweist die X3 auf die Ausführungen zu Top 10 unter Ziff.1. Sodann heißt es:

Die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestehen insbesondere im Folgenden:

c) Vorstand und Aufsichtsrat haben offensichtlich, veranlasst durch den herrschenden Mehrheitsaktionär der auf den 16./17. Juli 2015 einberufenen Hauptversammlung, den Erwerb der A zum Kaufpreis von € 34 Mio. vorgeschlagen. Der Kaufpreis ist deutlich überhöht. Dadurch soll dem herrschenden Mehrheitsaktionär auf dessen Veranlassung verdeckt Vermögen der Gesellschaft zugewendet werden. Sollte die Hauptversammlung den vom Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgeschlagenen Beschluss fassen, wäre ein solcher nichtig, jedenfalls nach § 243 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 AktG anfechtbar und aufgrund eines entsprechenden Anfechtungsurteils mit ex-tunc-Wirkung nichtig. Die aus der Vorbereitung und Umsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses ergebenen (Anmerkung des Senats: Gemeint ist offensichtlich ergebenden) Ersatzansprüche der Gesellschaft insb. wegen des Über-Wert-Erwerbes sind geltend zu machen.“

Die Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 fasste zu Top 1 den Beschluss, der Geschäftsführung der Beklagten die Zustimmung zu dem Ankauf der Anteile an der A zu erteilen. U.a. diese Beschlussfassung ist Gegenstand einer Klage (Landgericht Düsseldorf 40 O 75/15). Die Bestellung eines Sonderprüfers (Top 10) lehnte die Hauptversammlung ab. Nachdem für Top 11 getrennte Beschlussfassung angeordnet worden war, beschloss die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zu Top 11 b) cc) die Bestellung von C, dem Nebenintervenienten und Berufungskläger zu 2), zum besonderen Vertreter für die „Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die D und die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ durch die Beklagte (Anlage K 9).

C hat seine Tätigkeit als besonderer Vertreter der Beklagten nach § 147 Abs. 1 AktG noch im Jahr 2015 aufgenommen, die Einzelheiten stehen im Streit. Er erwirkte in seiner Eigenschaft als besonderer Vertreter nach § 147 AktG gegen die Beklagte und ihre Vorstandsmitglieder die durch Teilurteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 erlassene einstweilige Verfügung (Anlage MP6), mit welcher die Herausgabe verschiedener Unterlagen aufgegeben wurde.

Die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 erfolgte mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 08.06.2016 (Anlage K 11). Unter Top 7 schlugen der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten „im Kosteninteresse der Gesellschaft“ vor, die von der Hauptversammlung am 17.07.2015 beschlossene Bestellung des besonderen Vertreters und seines Vertreters mit sofortiger Wirkung zu widerrufen. Zur Begründung heißt es u.a.:

„Der besondere Vertreter hat unverzüglich nach seiner Bestellung seine Tätigkeit aufgenommen ….Trotz der unverzüglichen Aufnahme seiner Tätigkeit hat der besondere Vertreter bis zum heutigen Tag keine Ersatzansprüche geltend gemacht. Der besondere Vertreter hat vielmehr angekündigt, eine Vielzahl von kostenintensiven Gutachten in Auftrag geben zu wollen. Sowohl die Fristversäumnis als auch die Gutachtenaufträge indizieren, dass die antragstellende Aktionärin X3 Beteiligungs GmbH die Pflichtverletzungen zu den angeführten Sachverhalten nur ins Blaue hinein behauptet hat und nunmehr im Wege von Gutachten erstmals überhaupt Anhaltspunkte für Pflichtverstöße ermittelt werden sollen.“

Die X3 begehrte daraufhin die Ergänzung der Tagesordnung um Top 8 „Bericht des besonderen Vertreters“, Top 9 „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“ und Top 10 (ergänzende) „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Zur Begründung des Antrages zu Top 9 wird u.a. auf eine Behinderung der Arbeit des besonderen Vertreters durch die Verwaltungsorgane der Beklagten und auf die Ausführungen des Landgerichts Duisburg in der Entscheidung vom 09.06.2016 (Anlage MP6) verwiesen. Der Vorstand hat auch dieses Ergänzungsverlangen durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekanntgemacht (Anlage K 12).

C nahm an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 nicht teil, da er sich in Urlaub befand. An seiner Stelle berichtete E als im Beschluss vom 16./17.07.2015 zu dessen Vertreter bestellte Person der Hauptversammlung über die bisherige Tätigkeit des besonderen Vertreters, wobei er sich einer Präsentation (Anlage K 20) bediente.

Diese Hauptversammlung wurde in Bezug auf die Tagesordnungspunkte 1 bis 7 vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten als dem satzungsgemäßen Versammlungsleiter geleitet. Der u.a. mit den Stimmen der Klägerin gefasste Beschluss zu Top 7 über die Abberufung des besonderen Vertreters (Anlage MP8) ist Gegenstand einer Anfechtungsklage (Landgericht Düsseldorf 40 O 66/16).

In Bezug auf die Tagesordnungspunkte 8 bis 10 übernahm Rechtsanwalt F die Versammlungsleitung, nachdem er am Vortag gerichtlich zum Versammlungsleiter bestellt worden war (Beschluss AG Duisburg vom 20.07.2016 – HRB 3291, Anlage MP10). Nachdem der Vertreter der X3 zu Top 9 Ausführungen gemacht, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter den im Bundesanzeiger bekannt gemachten Beschlussvorschlag zur Abstimmung gestellt und dabei die Klägerin von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen hatte, fasste die Hauptversammlung der Beklagten den streitgegenständlichen Beschluss zu Top 9 (Anlage MP8).

Mit ihrer am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangen und an die Vorstandsmitglieder sowie alle Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten jeweils am 09.09.2016 persönlich zugestellten Klage wendet sich die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsaktionärin der Beklagten im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschluss über die „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der mit den Stimmen der aufgrund der Verletzung von Meldepflichten gemäß § 21 WpHG einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG unterliegenden X3 gefasste Beschluss zu Top 9 sei unter Verletzung geltenden Rechts gefasst worden. Sämtliche von der X3 gehaltenen Aktien seien gemäß § 22 WpHG Herrn G zuzurechnen, da Herr H die Beteiligungen über die X3 a) und die X3 nur rein formal halte und deren Stimmrechte letztlich auf Anweisung von Herrn G ausgeübt würden, der seine Pflicht zur Stimmrechtsmeldung verletzt habe. Die Aktionärin X3 habe daher in der Hauptversammlung weder das Wort ergreifen noch sich an der Abstimmung beteiligen dürfen. Sie sei schon nicht befugt gewesen, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, der Vorstand hätte dem an ihn gerichteten Verlangen folglich nicht nachkommen dürfen. Dass der Vorstand dem Ergänzungsverlangen gleichwohl nachgekommen sei, führe dazu, dass darauf gestützte Beschlüsse wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar seien. Da sich der Rechtsverlust nach § 28 WpHG auch auf das Antragsrecht in der Hauptversammlung erstrecke, fehle es an einem wirksamen Beschlussantrag, sodass der zu Top 9 gefasste Beschluss einen relevanten Verfahrensmangel aufweise. Auch sei es den Aktionären aufgrund des Inhalts und der Länge, aber auch der Art des Vortrages des Beschlussantrags unmöglich gewesen, diesen in seiner vollen Tragweite zu erfassen und zu würdigen.

Der zu Top 9 gefasste Beschluss sei außerdem wegen der fehlenden Konkretisierung der angeblichen Ersatzansprüche nichtig, jedenfalls anfechtbar. Eine wirksame Beschlussfassung über die Bestellung eines besonderen Vertreters setze voraus, dass bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorlägen, die im Beschlussvorschlag dargestellt seien und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzung indizierten. Zu einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung sei der besondere Vertreter, anders als der Sonderprüfer, gerade nicht befugt. Wie schon 2015 fehle es auch 2016 an Informationen, welche die angeblichen Ersatzansprüche begründen könnten. Die Informationen in diesem Jahr seien sogar noch wesentlich schwächer als im Vorjahr. Neue Informationen seien von der X3 nicht geliefert worden. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte die Anteile an der A nach nur einem Jahr zu einem Kaufpreis von 42,4 Mio. EUR und damit zu einem mehr als 25% über dem von ihr gezahlten Kaufpreis liegenden Preis von 34 Mio. EUR verkauft habe, erscheine es aber auch nahezu aussichtslos, nach weiteren Argumenten für eine Überhöhung des Kaufpreises zu suchen. Entsprechend „dünn“ seien daher die Informationen des E in der Hauptversammlung gewesen. Tatsächlich stehe die Beklagte wirtschaftlich heute besser da, als wenn sie die Anteile nicht erworben hätte. Es werde also versucht, den durch Beschluss zu Top 7 wirksam abberufenen besonderen Vertreter erneut zu installieren und zwar mit dem alleinigen Ziel, dass er seine Tätigkeit als verkappter Sonderprüfer fortsetze. Die Anfechtbarkeit ergebe sich daher auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs.

Der Beschluss sei auch deshalb anfechtbar, weil Gründe in der Person des C vorlägen, die ihn als ungeeignet erscheinen ließen. Herr C habe seine Kompetenzen in einem erheblichen Umfang überschritten. Er habe nicht seine Aufgabe als besonderer Vertreter erfüllt, sondern stattdessen die Funktion eines Sonderprüfers ausgeübt, was bereits zu einem erheblichen Schaden bei der Beklagten geführt habe. Sein bisheriges Verhalten stehe seiner erneuten Bestellung ebenso entgegen wie sein pflichtwidriges Fernbleiben in der Hauptversammlung. Der Inhalt des Tagesordnungsergänzungsverlangens lasse erkennen, dass C des Weiteren die Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht durch die Weitergabe von Informationen an die X3 vorzuwerfen sei.

Nichtig oder jedenfalls anfechtbar sei der Beschluss zu Top 9 schließlich deswegen, weil der Versammlungsleiter F zu Unrecht einen Stimmrechtsausschluss zu ihren Lasten bejaht und ihr damit die Ausübung ihrer Aktionärsrechte unmöglich gemacht habe. Richtiger Ansicht nach treffe sie kein Stimmverbot und zwar jedenfalls deshalb, weil es an tatsächlichen Anhaltspunkten für das Bestehen von gegen sie zu verfolgenden Ansprüchen fehle.

Nachdem die Beklagte den Anspruch unter dem 19.09.2016 anerkannt hat, hat das Landgericht den Beschluss der Hauptversammlung vom 21.07.2016 zu Top 9 durch Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 für nichtig erklärt. Die Klägerin hat unter dem 26.09.2016 gegenüber dem Landgericht einen Rechtsmittelverzicht erklärt.

Gegen das der Beklagten am 23.09.2016 zugestellte Anerkenntnisurteil wenden sich die Nebenintervenienten zu 1) und 2), letzterer unterstützt von den fünf Streithelfern, unter gleichzeitiger Erklärung ihres Beitritts auf Seiten der Beklagten mit ihren am 11.10.2016 bzw. 14.10.2016 eingelegten Berufungen. Die Nebenintervenientin zu 1), deren Vortrag sich der Nebenintervenient zu 2) und dessen Streithelfer angeschlossen haben, bringt vor, die Klägerin bzw. die X2-Gruppe führe die Beklagte in beispielloser Rücksichtslosigkeit, wobei das verfahrensgegenständliche Anerkenntnis durch die Beklagte nur der vorläufige Höhepunkt des pflichtwidrigen Verhaltens sei. Die herrschende Aktionärin der Beklagten, die D, und die zur die Beklagte beherrschenden X2-Gruppe gehörende J seien Inhaberinnen der A, der formalen Eigentümerin des „mächtig in die Jahre gekommenen, stark renovierungsbedürftigen Hotelkomplexes“ auf ..... mit dem Namen Hotel ….. gewesen. Seit etwa einem Jahrzehnt sei versucht worden, diese Hotelbeteiligung loszuwerden und sie der Beklagten unter Ausnutzung der Mehrheitsmacht zu überhöhten Preisen „aufzudrücken“. Als Verwendungszweck der aufgrund der Beschlussfassung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten 2014 durchgeführten Kapitalerhöhung sei angegeben worden, die Beklagte wolle in der Karibik expandieren und eine große Hotelanlage in der Dominikanischen Republik errichten. Als demgegenüber der Vorstand am 12.02.2015 ad hoc mitgeteilt habe, dass er nun doch nicht das Hotelprojekt in der Dominikanischen Republik verfolgen wolle, hätten bei den Aktionären „die Alarmglocken geläutet“, da sie hätten annehmen müssen, dass der Vorstand sie bei der Zeichnung der Kapitalerhöhung getäuscht und tatsächlich von Anfang an vorgehabt habe, mit den Mitteln aus der Kapitalerhöhung vom Mehrheitsaktionär Vermögensgegenstände zu überhöhten Preisen zu erwerben. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 habe dem Geschäft des Erwerbs der A praktisch ausschließlich mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin und entgegen den „Holzmüller-Grundsätzen“ bloß mit einfacher Mehrheit zugestimmt, u.a. deswegen sei insoweit vor dem LG Düsseldorf eine weitere Anfechtungsklage rechtshängig (40 O 75/15).

Der besondere Vertreter habe nicht, wie von der Klägerin suggeriert, trotz vieler Informationen keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen gefunden. Er habe vielmehr seinen Informationsanspruch erst im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen müssen, da seine Arbeit nach Kräften behindert worden sei. Die Herangehensweise von C sei nicht auf eine umfassende Ermittlung und Überprüfung aller Ereignisse und Vorgänge um den Erwerb der Anteile gerichtet gewesen. Er habe vielmehr aufgrund einer gezielten Sichtung der für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen benötigten Unterlagen sehr schnell festgestellt, dass bei der Due Diligence-Untersuchung und der Unternehmensbewertung wesentliche Transaktionsrisiken außer Betracht gelassen und der Unternehmenskauf völlig unzureichend vorbereitet worden sei. Ob bei dem Weiterverkauf wirklich ein Gewinn erzielt worden sei, sei unklar und eher unwahrscheinlich, zumal der Vorstand in der Hauptversammlung habe zugeben müssen, dass mindestens 30,4 Mio. von 42 Mio. EUR Kaufpreis in spanische Immobilienkredite des Käufers hätten zurückfließen müssen und offenbar sofort verrechnet worden seien. In bar zugeflossen seien wohl nur 11,6 Mio. EUR. Die Wiederbestellung des besonderen Vertreters durch die streitgegenständliche Beschlussfassung zu Top 9 sei nötig gewesen, nachdem dieser durch den in eklatant rechtswidriger Weise gefassten Beschluss zu Top 7 abberufen worden sei. Die Abberufung eines besonderen Vertreters sei der actus contrarius zu dessen Bestellung, sodass die Klägerin bei der Beschlussfassung zu Top 7 vom Stimmrecht gemäß § 136 AktG ausgeschlossen gewesen sei. Sie sei davon ausgegangen, dass der satzungsmäßige Versammlungsleiter die Klägerin entgegen des bestehenden Stimmverbotes mitstimmen lassen werde und habe dies durch die von ihr beantragte Ergänzung der Tagesordnung und die gerichtliche Bestellung eines neutralen Versammlungsleiters antizipiert.

Ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG sei nicht eingetreten. Keine der Voraussetzungen des § 22 WpHG liege in Bezug auf ihre Aktien vor. Zu der ersten Veräußerung, also „G-X4“, könne sie nichts sagen, da sie hiervon nicht betroffen sei. Sie habe die Aktien in einem zweiten Erwerbsvorgang von der „X4“ erworben. Ergänzend verweist sie insofern auf ihre Antragsschrift vom 12.07.2016 (Anlage MHP16), aufgrund derer sie die einstweilige Verfügung des LG Duisburg vom 13.07.2016 (Anlage MHP17) erwirkt habe, mit der ihr Teilnahmerecht an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 gesichert worden sei. Selbst wenn sie einem Rechtsverlust unterlegen hätte, hätte dies keine Auswirkungen auf den Beschluss zu Top 9. Das Beschlussergebnis beruhe nicht auf ihren, also den Stimmen der Nebenintervenientin zu 1). Es fehle somit an der Kausalität und damit an einem Anfechtungsgrund. Soweit das Fehlen eines wirksamen Beschlussantrages gerügt werde, sei eine Heilung eingetreten, da der Vorstand dem Ergänzungsverlangen nachgekommen sei. Für das Beschlussergebnis sei irrelevant, welcher Aktionär den Antrag gestellt habe, den der Versammlungsleiter zur Beschlussfassung stelle. Der Beschlussantrag selbst sei ordnungsgemäß. Er sei zwar nicht ganz kurz gewesen, ein Antrag müsse aber in der Hauptversammlung mündlich gestellt und auch ein langer Antrag sei zu verlesen. Gegen die Verständlichkeit seien keine Einwände erhoben worden, nochmaliges Verlesen habe niemand gewollt.

Der Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des besonderen Vertreters sei rechtmäßig. Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Die nicht hinreichende Konkretisierung eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG führe nach ganz h.M. lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Ein anfechtbarer Beschluss sei jedoch bis zu seiner Nichtigerklärung wirksam, damit liege ein wirksamer Geltendmachungsbeschluss vor. Allein dieser sei notwendig, aber auch ausreichend, um einen besonderen Vertreter zu bestellen. Die bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Geltendmachung schlage nicht auf die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses durch. Im Übrigen sei der Geltendmachungsbeschluss konkret genug. Eine Umgehung von § 142 AktG sei nicht gegeben. Es fehle richtiger Auffassung nach an einem Stufenverhältnis zwischen einem Sonderprüfer und dem besonderen Vertreter. Auch diese Streitfrage entfache sich aber ausschließlich bei der Frage, wie konkret der Geltendmachungsbeschluss zu sein habe. Unterstelle man, dass ein solches Stufenverhältnis bestünde, wirke sich dieses nur auf die Rechtmäßigkeit des Geltendmachungsbeschlusses aus, könne aber keine rechtsmissbräuchliche und damit anfechtbare Beschlussfassung zur Bestellung begründen. Auf die Einsetzung des besonderen Organs könne allenfalls eine Nichtigkeit des Beschlusses Auswirkungen haben, diese liege aber nicht vor.

Unabhängig davon, dass die Klägerin nicht darlege, inwiefern eine angebliche Ungeeignetheit des C einen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellen solle, fehle es an Gründen in dessen Person, die seiner (Wieder-)Bestellung entgegenstehen könnten. Das Gesetz stelle keine besonderen Anforderungen an die fachliche Qualifikation des besonderen Vertreters. C, ein erfahrener und gestandener Gesellschaftsrechtler, der keinerlei Interessenkonflikten unterliege, sei zweifellos geeignet. Wenn eine Aktionärsminderheit den von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter für ungeeignet halte, müsse sie das Verfahren nach § 147 Abs. 2 AktG wählen. Letztlich werfe die Klägerin dem besonderen Vertreter ohnehin nur vor, den Geltendmachungsbeschluss auszuführen, d.h. pflichtgemäß seine Aufgabe zu erfüllen, was für sich spreche. Den besonderen Vertreter treffe außerdem keine Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Die Übertragbarkeit von § 118 AktG auf den besonderen Vertreter sei umstritten. Selbst wenn man diese bejahe, führe dies aber nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Im Übrigen habe sich C, dessen Bericht keine höchstpersönliche Angelegenheit sei, von seinem von der Hauptversammlung bestellten Ersatzvertreter vertreten lassen dürfen. C habe schließlich nicht gegen seine Verschwiegenheitspflichten verstoßen. Zu ihr, der Nebenintervenientin, habe er keinen Kontakt gehabt. Auch ihrem Prozessbevollmächtigten habe C keine Geheimnisse aus seiner Tätigkeit als besonderer Vertreter offenbart. Die Informationen, welche sie in ihrem Ergänzungsverlangen berücksichtigt habe, stammten nicht von dem besonderen Vertreter, sondern beruhten auf allgemeiner Lebenserfahrung sowie auf dem in der Fachpresse veröffentlichten Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 (AG 2016, 795), das den Sachverhalt ausführlich darstelle.

Die Berufungskläger und die Streithelfer des Berufungsklägers zu 2) beantragen (sinngemäß),

die Klage unter Aufhebung des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

die Nebeninterventionen zurückzuweisen; die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen;

hilfsweise: die Berufungen zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, das Vorbringen der Nebenintervenienten sei schon deshalb unbeachtlich, weil der Rechtsstreit rechtskräftig abgeschlossen und beendet gewesen sei, bevor diese beigetreten seien. Beide Parteien hätten in Bezug auf das Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 einen Rechtsmittelverzicht erklärt. Damit sei die formale Rechtskraft herbeigeführt worden und das Urteil unanfechtbar. Ein Beitritt könne nur bis zur Beendigung des Rechtsstreits erfolgen. Die Prozesserklärungen seien wirksam, der AG stehe die Möglichkeit des Anerkenntnisses auch in einem gegen sie geführten Anfechtungsprozess offen. Die Nebenintervenienten hätten die Möglichkeit gehabt, die Beendigung des Rechtsstreits durch das Anerkenntnisurteil durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern. Ihren Veröffentlichungspflichten nach §§ 246 Abs. 4, 248a AktG sei sie nachgekommen. Im Übrigen sei für den noch nicht beigetretenen streitgenössischen Nebenintervenienten die Möglichkeit zur Einlegung der Berufung allein in dem Umfang eröffnet, in dem sie für die Hauptpartei bestehe.

Der Versuch der Nebenintervenienten, Organmitgliedern der Beklagten sowie ihrer größten Aktionärin und ihren weiteren Konzerngesellschaften pflichtwidriges Verhalten zu unterstellen und so zum einen Stimmung gegen diese zu machen und zum anderen eine Rechtfertigung für die Bestellung eines besonderen Vertreters zu konstruieren, müsse misslingen. Der Vortrag beschränke sich auf die Verwendung starker Worte und eine Aneinanderreihung von Unterstellungen und Vermutungen. Nichts davon sei dargelegt oder gar bewiesen. Der besondere Vertreter habe bis heute, knapp zwei Jahre nach seiner Bestellung, keinen Ersatzanspruch geltend gemacht. Die Beklagte, die ohnehin ein Interesse daran gehabt habe, ihr Portfolio gerade um das A zu erhöhen, habe sich aufgrund des Stockens eines Projektes in der Dominikanischen Republik veranlasst gesehen, die ihr zur Verfügung stehende Bettenzahl durch andere Maßnahmen zu erhöhen. Diese Entscheidung sei richtig und im Unternehmensinteresse der Beklagten gewesen, was durch die erwirtschafteten Umsätze belegt werde. Den haltlosen Vorwürfen werde zudem durch die erfolgreiche und für die Beklagte äußerst profitable Veräußerung der Beteiligung am 13.07.2016 die letzte Basis entzogen. Dies werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Tochtergesellschaft der Beklagten einen erheblichen Teil des Verkaufspreises in drei mit Immobilien auf ..... besicherte Darlehen investiert habe, die sie von der K zu einem Kaufpreis von 30,4 Mio. EUR erworben habe. Hierzu passe, dass der besondere Vertreter trotz seines auf eine umfassende Ermittlung des Sachverhalts gerichteten Ansatzes weder Ersatzansprüche geltend gemacht noch im Rahmen seines Berichtes in der Hauptversammlung am 21.07.2016 näher erläutert habe, aufgrund welcher konkreten Tatsachen solche Ansprüche bestehen könnten.

Wie sie schon in der Klageschrift dargelegt habe, unterliege die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG. Den von ihr vorgetragenen Anknüpfungspunkten sei nicht wirksam entgegengetreten worden. Bis die Nebenintervenientin zu 1) diesen Vortrag widerlege, sei davon auszugehen, dass ihre unmittelbar gehaltene Beteiligung nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, da es sich bei den genannten Transaktionen nur um Vermögensverschiebungen des Herrn G handele, um sich dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Die Anfechtbarkeit ergebe sich unter dem Aspekt des Rechtsverlustes nach § 28 WpHG auch daraus, dass der X3 das Recht nach § 122 Abs. 2 AktG, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, nicht zugestanden habe. Eine Heilung durch das Verhalten des Vorstands komme nicht in Betracht, da dieser nicht über das Recht verfüge, die gesetzliche Vorbereitungsfrist der Aktionäre zu verkürzen.

Die Bestellung des besonderen Vertreters sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil dem Beschluss kein wirksamer Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen zugrunde liege. Die Bestellung eines besonderen Vertreters setze das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen aber zwingend voraus. Die Beschlussfassung zu Top 9 sei auf die Bestellung beschränkt, die Bezugnahme auf den Beschluss der Hauptversammlung vom 17.07.2015 gehe ins Leere. Denn dieser sei nach § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG nichtig und daher ohne Rechtswirkung. Der Sache nach sei die Beschlussfassung zu Top 11 a) und b) der Hauptversammlung 2015 nicht auf einen Ausgleich von der Beklagten entstandenen Schäden, sondern auf die Unterbindung der Erwerbsvorgänge und damit auf einen Eingriff in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands gerichtet gewesen. Der Beschluss sei aber jedenfalls anfechtbar, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht vorgelegen hätten. Zwar sei der Bestellungsbeschluss von einem Durchsetzungsbeschluss abhängig, umgekehrt könne aber ein Durchsetzungsbeschluss keinen Bestellungsbeschluss legitimieren. Beide Beschlüsse seien anfechtbar, da auch dem Bestellungsbeschluss insbesondere der Mangel der Unbestimmtheit des Durchsetzungsbeschlusses anhafte. Der besondere Vertreter dürfe nicht, wie schon erwähnt, zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bestellt werden. Die geltend zu machenden Ersatzansprüche seien zudem weder 2015 noch zumindest in der Hauptversammlung 2016 hinreichend konkretisiert worden. Es könne, wie das LG Köln entschieden habe (AG 2016, 513), nicht ausreichen, Ersatzansprüche ins Blaue hinein zu behaupten. Vielmehr müssten bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorliegen, diese im Beschlussvorschlag dargestellt werden und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzungen indizieren. Der anspruchsbegründende Sachverhalt müsse mindestens im Kern bereits bekannt sein. Sei dies nicht der Fall, fehle es an einer hinreichenden Konkretisierung des Beschlusses. Sei diese mangels ausreichender Informationen im Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, müsse eine Beschlussfassung nach § 147 AktG unterbleiben und ggf. zuerst eine Sonderprüfung durchgeführt werden. Die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des OLG Köln (AG 2016, 513) stehe ihrer Sichtweise nicht entgegen. Die Trennung zwischen der Sonderprüfung und dem besonderen Vertreter sei zwingend zu beachten. Insoweit bestehe ein Stufenverhältnis, nach dem die Sonderprüfung zur Sachverhaltsaufklärung der Beschlussfassung nach § 147 AktG vorgelagert sei. Dass Sonderprüfer und besonderer Vertreter parallel tätig werden, sei ausgeschlossen, insoweit seien auch die weitergehenden Ermittlungsbefugnisse und Prüfungsrechte des Sonderprüfers zu beachten. Die Befugnisse seien nicht kongruent oder auch nur überlappend. Andernfalls hätte dies zur Folge, dass der gleiche Sachverhalt zweimal ermittelt würde, wofür ein Sinn nicht ersichtlich sei. Die von den Nebenintervenienten vertretene Auffassung laufe darauf hinaus, dass die spezifischen Voraussetzungen der Sonderprüfung sowie vor allem die hohen Anforderungen an eine gerichtliche Bestellung des Sonderprüfers unterlaufen würden. Es sei daran zu erinnern, dass die X3 selbst vor der Hauptversammlung 2015 davon ausgegangen sei, dass es noch einer weiteren Untersuchung und Aufklärung bedürfe. Zu diesem Zweck habe laut ihrem Tagesordnungsergänzungsverlangen ein Sonderprüfer bestellt werden sollen, der die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche hätte aufklären sollen. Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung 2015 habe also keinesfalls festgestanden, ob es überhaupt zu Pflichtwidrigkeiten gekommen sei und evtl. Schadensersatzansprüche bestünden. Diese Situation habe am 21.07.2016 unverändert fortbestanden.

Sie, die Klägerin, gehe schließlich auch weiterhin davon aus, dass in der Person des besonderen Vertreters Bestellungshindernisse lägen. Auf das Verfahren nach § 147 Abs. 2 S. 2 AktG müsse sie sich nicht verweisen lassen, zumal aus dieser Norm nicht folge, dass nur eine Ersetzung des besonderen Vertreters möglich sei. Vielmehr sei anerkannt, dass die Hauptversammlung einen von ihr bestellten besonderen Vertreter jederzeit und unabhängig vom Vorliegen besonderer Gründe wieder abberufen könne und zwar auch isoliert, d.h. ohne gleichzeitige Bestellung eines anderen besonderen Vertreters. Demnach sei nichts dafür ersichtlich, warum die Ungeeignetheit des besonderen Vertreters nicht im Rahmen einer Anfechtungsklage überprüft werden könne. Über die in der Klageschrift dargestellten Umstände hinaus sei ergänzend auf einen kompetenzwidrigen Versuch des besonderen Vertreters, die Geschäftsführungsmaßnahme „Erwerb des A“ zu verhindern, hinzuweisen. Auch habe der besondere Vertreter seine aus der Erkenntnis, dass nach rund einjähriger Prüfungsdauer Ersatzansprüche immer noch nicht festgestellt seien, resultierende Pflicht zur Niederlegung des Mandats missachtet und amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet sowie Vertraulichkeitspflichten verletzt, indem er u.a. in diesem Verfahren Aufsichtsratsprotokolle weitergegeben habe.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinem Stimmverbot nach § 136 AktG unterlegen. Unter Berücksichtigung der Umstände sei ihr Stimmrecht jedenfalls wiederaufgelebt, da der besondere Vertreter keine konkreten Ersatzansprüche dargetan habe. Es lägen besondere Gründe in der Person des besonderen Vertreters vor, die dessen Wiederbestellung entgegenstünden. Er habe seine Kompetenzen überschritten und verletzt und das Amt eines Sonderprüfers ausgeübt. Außerdem habe er Verschwiegenheitsplichten verletzt und pflichtwidrig an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 nicht teilgenommen. Auch sei ihm widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Schließlich habe der besondere Vertreter amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet.

Die Akten LG Düsseldorf 40 O 75/15 und 40 O 66/16 waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29.11.2018 sowie die in diesem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Nebeninterventionen sind zuzulassen, § 71 ZPO. Die Berufung der Nebenintervenienten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Das Landgericht hat den von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten Beschluss im Ergebnis mit Recht für nichtig erklärt, § 241 Nr. 5 AktG. Der Beschlussinhalt verstößt gegen das Gesetz, §§ 243 Abs. 1, 147 Abs. 2 S. 1 AktG.

A: Die Berufung der auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelfer ist zulässig, insbesondere formgerecht sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsfrist eingelegt worden, und statthaft, §§ 511 ff. ZPO i.V.m. §§ 66 Abs. 2, 69, 70 ZPO.

1. Eine Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention muss nicht durch Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 ZPO ergehen, sondern kann auch im Endurteil getroffen werden (BGH, Urt. v. 11.02.1982 - III ZR 184/80, NJW 1982, 2070). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Nebeninterventionen sind erfüllt, §§ 66 ff. ZPO. Die Nebenintervenientinnen zu 1) sowie zu 3) bis 7) können als Aktionäre der Beklagten dem Rechtsstreit sowohl auf Klägerseite als auch, wie geschehen, auf Beklagtenseite beitreten. Sie sind im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als notwendige Streitgenossen der unterstützten Partei anzusehen, §§ 61, 69 ZPO (BGH, Beschlüsse v. 23.04.2007 - II ZB 29/05, BGHZ 172, 136; v. 15.06.2009 - II ZB 8/08, AG 2009, 624 u. v. 14.06.2010 - II ZB 15/09, AG 2010, 709; KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 203 ff., 222; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 246 Rn. 4 ff., 7 m.N.; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246 Rn. 36/40). Auch der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über seine (Wieder-)Bestellung zum besonderen Vertreter auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten. Sein Interventionsinteresse ergibt sich nicht aus einer Rechtskrafterstreckung nach § 248 Abs. 1 S. 1 AktG, sondern aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt, folgt also aus § 241 Nr. 5 AktG (BGH, Beschluss v. 28.04.2015 - II ZB 19/14, ZIP 2015, 1286, juris Tz. 12). Auch der besondere Vertreter ist, da sich die Entscheidung aufgrund ihrer Gestaltungswirkung unmittelbar auf seine Rechtsstellung auswirkt, streitgenössischer Nebenintervenient (vgl. zu den Voraussetzungen des § 69 ZPO Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 69 Rn. 1 ff., 3 m.N.). Der Zulassung dieser Nebenintervention steht daher auch die Abberufung von C mit Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 nicht entgegen. Der Beitritt ist, wie sogleich unter 2. dargelegt wird, vor der Beendigung des Rechtsstreits und auch ansonsten rechtzeitig erklärt worden. Insbesondere gilt die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der h.M. im Schrifttum nicht zu Lasten des auf Seiten der beklagten Gesellschaft beitretenden Nebenintervenienten (BGH, Beschlüsse v. 15.06.2009 – II ZB 8/08, AG 2009, 624; u. v. 14.06.2010 – II ZB 15/09, AG 2010, 709; a.A. unter Darstellung des Meinungsstandes KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 220/221).

2. Der Eintritt der Rechtskraft des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 ist durch rechtzeitige Einlegung der Berufung gehemmt worden, § 705 S. 2 ZPO.

a) Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtskraft unabhängig vom Ablauf der Rechtsmittelfrist eintritt, liegen nicht vor (dazu Zöller/Seibel, ZPO, 32. Auflage, § 705 Rn. 9). Dass beide Parteien gegenüber dem Gericht nach Erlass des Anerkenntnisurteils den Verzicht auf ein Rechtsmittel erklärt haben, ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat einen solchen Verzicht mit Schriftsatz vom 26.09.2016 erklärt. Eine Verzichtserklärung der Beklagten ist hingegen nicht zu den Akten gelangt. Unabhängig davon wäre die Berufung der streitgenössischen Nebenintervenienten auch im Falle eines beiderseitigen Rechtsmittelverzichts zulässig (BGH, Beschluss v. 31.03.2008 – II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8).

b) Gemäß § 66 Abs. 2 ZPO kann der Beitritt in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung erfolgen. Geschieht der Beitritt, wie hier, in Verbindung mit der Einlegung des Rechtsmittels, muss die Rechtsmitteleinlegung zugleich den Anforderungen des § 70 ZPO entsprechen. Dies ist hinsichtlich beider Rechtsmitteleinlegungen der Fall.

c) Die Berufungsfrist beginnt für den Streithelfer, der im ersten Rechtszug nicht beigetreten ist, mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei (BGH a.a.O. Tz. 10; Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 3 ff.). Weder führt der Umstand, dass der Beitritt erst nach Erlass und Zustellung des Anerkenntnisurteils erfolgt ist, dazu, dass die Rechtsmittelfrist für die Streithelfer gar nicht in Gang gesetzt wird noch haben der Erlass und die Zustellung des Anerkenntnisurteils vor dem Ablauf der (hier nicht einmal anwendbaren) Frist nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG Auswirkung auf den Beginn der Frist des § 517 ZPO (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 - II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 6 und 7). Die durch die Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23.09.2016 am selben Tag in Lauf gesetzte Berufungsfrist des § 517 ZPO endete somit am (Montag) 24.10.2016 und war infolgedessen bei Einlegung der Rechtsmittel am 11.10. 2016 bzw. 14.10.2016 noch nicht abgelaufen.

d) Einer (vorsorglich beantragten) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist bedurfte es mithin nicht, sodass die entsprechenden Anträge der Berufungskläger ebenso wie der diesbezügliche Zurückweisungsantrag der Klägerin prozessual ins Leere gehen.

B: Das Anerkenntnisurteil ist für den Ausgang des Berufungsverfahrens im Ergebnis ohne entscheidende Bedeutung. Die Beklagte war zwar nicht daran gehindert, das Unterliegen im ersten Rechtszug dadurch herbeizuführen, den Anspruch anzuerkennen [dazu unter 1.]. Jedoch sind die Berufungskläger an das Anerkenntnis der Beklagten nicht gebunden [dazu unter 2.].

1. Das Anerkenntnisurteil vom 23.06.2016 beruht allerdings nicht deshalb auf einer Rechtsverletzung, § 513 Abs. 1 ZPO, weil es unzulässig ist, da die Beklagte ein Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO nicht wirksam abgeben konnte. Das Anerkenntnis der Beklagten ist vielmehr zulässig, da deren Organe dazu befugt gewesen sind, eine Entscheidung über die Nichtigkeit des strittigen Hauptversammlungsbeschlusses herbeizuführen, die nicht auf einer gerichtlichen Klärung des Bestehens der geltend gemachten Anfechtungsgründe, sondern allein auf einem Anerkenntnis beruht. Durchgreifende Gründe dafür, § 307 ZPO im Beschlussanfechtungsprozess für nicht anwendbar zu halten, fehlen. Die Vorschrift findet in allen Zivilverfahren Anwendung. Unanwendbar ist sie nur, soweit ein Sachverhalt der Amtsprüfung durch das Gericht unterliegt sowie im Rahmen der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwar setzt die Zulässigkeit des Anerkenntnisses die Dispositionsbefugnis der Parteien über den prozessualen Anspruch voraus. Diese ist jedoch unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen auch in Ansehung der Gestaltungswirkung, welche ein Urteil im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren besitzt, gegeben.

a) Anerkannt ist, dass für die Prozessführung einer beklagten Aktiengesellschaft das allgemeine Zivilverfahrensrecht und damit grundsätzlich der Dispositionsgrundsatz gilt. Als mit Blick auf die Gestaltungswirkung des § 248 AktG unbedenklich werden jedenfalls solche Prozesshandlungen (des Anfechtungsklägers) angesehen, welche den angefochtenen Beschluss bestehen lassen (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rn. 15 m.N.).

b) Die Zulässigkeit des Anerkenntnisses durch die Organe der beklagten Aktiengesellschaft ist umstritten (zum Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 170-172; Hüffer/Koch a.a.O. Rn. 17; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 28). Während die bejahende Auffassung im Kern meint, § 246 AktG gebe nichts dafür her, den Dispositionsgrundsatz außer Kraft zu setzen, und darauf verweist, dass der Aktionär, der ein Anerkenntnis verhindern wolle, dem Rechtsstreit auf Seiten der Gesellschaft beitreten und dem Anerkenntnis widersprechen müsse, betont die von Koch (a.a.O.) als mittlerweile herrschend bezeichnete Gegenauffassung, dass die Aktiengesellschaft nicht über die Wirksamkeit des Beschlusses disponieren dürfe und verhindert werden müsse, dass die Entscheidung der Hauptversammlung durch Verwaltungsorgane ausgehebelt werden könne.

c) Der BGH hat die Frage, ob die Organe einer Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess ein Anerkenntnis erklären können, soweit ersichtlich bislang nicht entschieden. Für die GmbH hat er diese Frage in seinen Entscheidungen vom 13.03.1975 (II ZR 114/73, NJW 1975, 1273) und vom 12.07.1993 (II ZR 65/92, ZIP 1993, 1228, juris Tz. 10) offengelassen und in dem letztgenannten Urteil darauf abgestellt, dass ein Gesellschafter auf Seiten der beklagten Gesellschaft als Nebenintervenient beigetreten ist und das Anerkenntnis der Beklagten gegen seinen Widerspruch jedenfalls keine Wirkung entfalten konnte. In dem Beschluss vom 10.05.2010 (II ZB 3/09, ZIP 2010, 1366) hat der BGH die Anerkenntnisse der beklagten Aktiengesellschaft, welche den angegriffenen Hauptversammlungsbeschluss ebenfalls nicht bestehen ließen und zum Erlass von den Beschluss für nichtig erklärenden Anerkenntnisurteilen geführt haben, nur erwähnt, ohne die Wirksamkeit der Anerkenntnisse zu erörtern. Da der Beschluss im Kostenfestsetzungsverfahren ergangen ist, waren diesbezügliche Ausführungen jedoch nicht veranlasst.

d) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Weder § 246 AktG noch einer anderen Vorschrift des AktG ist zu entnehmen, dass die Dispositionsmaxime im Verfahren nach §§ 241, 243 AktG nicht gilt. Dass auf die Nichtigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung ausschließlich durch ein streitiges Sachurteil erkannt werden kann, ergibt sich aus den Vorschriften des Aktienrechts nicht. Gemäß § 241 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er unter die dort aufgeführten Tatbestände fällt oder auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, § 241 Nr. 5 AktG. Die Vorschrift verlangt nach ihrem Wortlaut kein streitiges Urteil. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Nichtigkeit über den Wortlaut der Vorschrift hinaus allein durch ein kontradiktorisches Urteil herbeigeführt werden kann, sind nicht zu erkennen. Entscheidend ist jedoch, dass eine gegen den Willen der Aktionäre stattfindende Disposition der Gesellschaftsorgane über die Wirksamkeit des von der Hauptversammlung gefassten Beschlusses ausgeschlossen und sichergestellt ist, dass die Aktionäre an einer Disposition der Organe über den Beschluss entweder zustimmend mitwirken oder diese Disposition auch verhindern können. Durch den bestehenden Rechtsrahmen ist in einer Art. 103 Abs. 1 GG und den Geboten effektiven Rechtsschutzes sowie eines fairen Verfahrens genügenden Weise gewährleistet, dass die beklagte Gesellschaft kein Anerkenntnis gegen den Willen von Personen abgibt, für und gegen die das Urteil gemäß § 248 AktG wirkt. Denn es soll nicht nur die Doppelvertretung der Gesellschaft gemäß § 246 Abs. 2 S. 2 AktG etwaigen Missbräuchen zumindest grundsätzlich vorbeugen, sondern Aktionäre haben auch und gerade dann, wenn sie aufgrund bestimmter Umstände annehmen, dass dieser Schutz versagen könnte, die Möglichkeit, nicht nur dem Anfechtungskläger, sondern auch der Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess als Nebenintervenienten gemäß § 66 ZPO beizutreten. Den Aktionären ist die Verteidigung keineswegs „aus der Hand geschlagen“ (so Schwab a.a.O.), weil nach § 246 Abs. 2 S. 1 AktG die Anfechtungsklage zwingend gegen die Gesellschaft zu richten ist. Wie oben unter 1. und 2. dargestellt, besteht für jeden Aktionär in jeder Lage des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss die Möglichkeit zur Nebenintervention, sei es auf Seiten des Klägers oder auf Seiten der Beklagten. Da der Aktionär als streitgenössischer Nebenintervenient einem Anerkenntnis der Gesellschaft (unter Umständen auch nachträglich) widersprechen und wie die Hauptpartei Rechtsmittel gegen das Urteil einlegen kann, sind die Vertretungsorgane daran gehindert, den Prozessverlust gegen den Willen der Aktionäre der Gesellschaft herbeizuführen. Dass Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft durch ein im Anfechtungsprozess erklärtes Anerkenntnis Rechtswirkungen erzielen können, welche sie aufgrund ihrer grundsätzlichen Bindung an Beschlüsse der Hauptversammlung außerhalb des Anfechtungsverfahrens nicht herbeiführen könnten, ist zwar zutreffend, spricht aber nach der Ansicht des Senats nicht zwingend gegen die Zulässigkeit eines Anerkenntnisses. Des Schutzes durch eine vollständige Suspendierung der Dispositionsmaxime bedürfen die Aktionäre nicht. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt nicht, dass der betroffene Grundrechtsträger tatsächlich gehört wird, sondern nur, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich mit zumutbarem Aufwand bei Gericht Gehör zu verschaffen. Das aber ist der Fall (so wohl auch Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 35 ff.). Eine Beiladungspflicht besteht zwar im Beschlussmängelverfahren nicht. Auch besteht keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch nicht beigetretenen Personen das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 4/5 m.w.N.). Die Gesellschaft unterliegt aber den Bekanntmachungspflichten nach §§ 246 Abs. 4 S. 1, 248a AktG, sodass auch und gerade für jeden Aktionär, der für den angefochtenen Beschluss gestimmt hat, die Möglichkeit besteht, sich an dem Rechtsstreit, ggf. auch erst in zweiter Instanz, aktiv zu beteiligen und eine Entscheidung durch ein Anerkenntnisurteil zu verhindern. Nach dem Dafürhalten des Senats kann es, wie der vorliegende Fall veranschaulicht, für die Wirksamkeit des Anerkenntnisses auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich die Aktionäre darauf verlassen können, dass die Gesellschaft für den von ihnen gefassten Beschluss streitet. Hier mag die klagende Mehrheitsaktionärin darauf vertraut haben, dass die beklagte Gesellschaft nicht mit großer Verve für den von ihrer Hauptversammlung gefassten Beschluss streiten wird. Anderes gilt aber in Bezug auf die Aktionäre, die für den Beschluss zu Top 9 gestimmt haben. Die Frage der (Un)Zulässigkeit eines prozessualen Anerkenntnisses ist aber auch und gerade unter den Aspekten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzlich und damit unabhängig von dem jeweiligen Einzelfall zu beantworten. Zudem kann eine Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, den angefochtenen Beschluss aufgrund ihrer Bindung an Hauptversammlungsbeschlüsse gegen die Angriffe des Klägers zu verteidigen (so Schwab a.a.O. unter Hinweis auf OLG Hamm NJW-RR 1987, 1319 u.a.), zumindest für den Vorstand jedenfalls dann nicht unterstellt werden, wenn er selbst rechtliche Bedenken gegen den Beschluss hat. Mit Blick auf die dem Vorstand übertragene Aufgabe, für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (BGH, Urt. v. 30.06.2015 – II ZR 142/14, NZG 2015, 1227, juris Tz. 45), ermöglicht die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 4 AktG dem Vorstand eine Legalitätskontrolle der Hauptversammlungsbeschlüsse. Der Aktionär ist daher gehalten, sich über den Gang des Verfahrens zu informieren, um ggf. noch beitreten zu können. Ihm wird damit auch nichts Unzumutbares abverlangt. Zumal dann, wenn der Aktionär selbst den Beschlussantrag gestellt oder für diesen Antrag gestimmt hat, kann von ihm erwartet werden, dass er den gefassten Beschluss im Falle einer hiergegen erhobenen Anfechtungsklage auch verteidigt. Allein das bloße Bestehen der Möglichkeit, dass es die Aktionäre unterlassen, mit der Gesellschaft für den Beschluss zu streiten oder die Disposition der Verwaltungsorgane über den Hauptversammlungsbeschluss gegen ihren darin dokumentierten Willen zu verhindern, rechtfertigt die Annahme einer generellen Unzulässigkeit des Anerkenntnisses nicht. Es erscheint auch nicht überzeugend, der Aktiengesellschaft mit der wohl h.M. (so Koch a.a.O. Rn. 16) zwar zu gestatten, den Prozessverlust faktisch herbeizuführen, indem sie Tatsachen zugesteht oder die Geständnisfiktion gemäß § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO auslöst, ihr aber die Möglichkeit, ein Anerkenntnis zu erklären, zu versagen. Eine tragfähige sachliche Rechtfertigung für eine solche Differenzierung vermag der Senat nicht zu erkennen, zumal eine mittelbare Disposition über den Anspruch auch in dem faktischen Herbeiführen des Prozessverlustes liegt.

2. Die Berufung ist andererseits nicht schon deshalb unbegründet, weil das Anerkenntnisurteil aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnisses nur eingeschränkt angegriffen werden kann (vgl. nur Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage, vor § 306 Rn. 4 und § 307 Rn. 13). Das Anerkenntnis der Beklagten wirkt nicht gegen deren streitgenössische Nebenintervenienten, §§ 61, 62, 307 ZPO. Ein Anerkenntnis entfaltet seine Wirkung nur, wenn es durch alle Streitgenossen erfolgt (Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage, § 62 Rn. 26). Daran fehlt es, da die Streitgenossen der Beklagten dem Anerkenntnis mit ihrer Berufung und somit bevor es zu einer unanfechtbaren Entscheidung gekommen ist, widersprochen haben. Anerkannt ist, dass der streitgenössische Nebenintervenient einem von der Gesellschaft erklärten Anerkenntnis widersprechen kann (so in einem vergleichbaren Fall BGH, Beschluss v. 31.03.2008 - II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8 m.w.N.). Dass der Widerspruch nicht schon im ersten Rechtszug erklärt worden ist, sondern erst im Rahmen der Berufungseinlegung, steht dem Fehlen der Bindungswirkung nicht entgegen. Wenn sich selbst säumige Streitgenossen von dem mit Gesamtwirkung nach § 62 Abs. 1 ZPO vorgenommenen Prozessverhalten des nicht Säumigen wieder lösen können, sofern es noch nicht zu einer unanfechtbaren Endentscheidung gekommen ist (BGH, Urt. v. 23.10.2015 – V ZR 76/14, NJW 2016, 716, juris Tz. 16), muss erst recht, wovon auch der BGH in dem Beschluss vom 31.03.2008 (II ZB 4/07) ohne nähere Begründung auszugehen scheint, der nicht säumige und zulässigerweise im Rahmen der Berufungseinlegung Beitretende einem im ersten Rechtszug erklärten Anerkenntnis nachträglich widersprechen können. Eine abweichende Sichtweise wäre mit dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung unvereinbar. Darauf, dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, die Beendigung des Rechtsstreits durch Erlass eines Anerkenntnisurteils durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern, müssen sich die Nebenintervenienten entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verweisen lassen. Zwar hat die Beklagte ihre Bekanntmachungspflichten nach § 246 Abs. 4 S. 1 AktG erfüllt, indem sie die am 09.09.2016 erfolgte Klageerhebung am 14.09.2016 bekanntgemacht hat (Anlage B1). Darin heißt es aber, was zu diesem Zeitpunkt noch zutreffend war, dass ein Güte- und Verhandlungstermin bestimmt wurde auf den 16.11.2016. Nur wenige Tage später, nämlich unter dem 19.09.2016, wurde das Anerkenntnis erklärt. Die Beendigung des Anfechtungsprozesses hat die Beklagte im Übrigen erst am 10.10.2016 unter Hinweis auf die Rechtskraft des Urteils aufgrund eines Rechtsmittelverzichts beider Parteien bekanntgemacht (Anlage MP2).

C: Die Klägerin ist anfechtungsbefugt, § 245 Nr. 1 AktG. Sie hält 10.327.560 Stückaktien der Beklagten, die sie schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte. Für die Klägerin hat Rechtsanwalt L an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 teilgenommen. Dieser hat gegen den Beschluss zu Top 9 Widerspruch zu der Niederschrift des Notars M (Anlage K 10) erklärt.

D: Die Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die Klage ist zwar nicht innerhalb der am (Montag) 22.08.2016 endenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden, § 253 Abs. 1 ZPO. Die am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangene Klage ist den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten jedoch am 09.09.2016 und damit demnächst i.S.d. § 167 ZPO (vgl. dazu nur Zöller/Schultzky/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 167 Rn. 10) zugestellt worden, sodass die Zustellung auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurückwirkt, § 167 ZPO. Die Zustellung ist bereits in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt. Außerdem hat die Klägerin alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung der Klage getan, indem sie den Streitwert beziffert und einen Verrechnungsscheck über die nach diesem Streitwert anfallenden Gerichtskosten beigefügt hat.

E: Die Klage ist begründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefasste Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des Nebenintervenienten zu 2) zum besonderen Vertreter ist nicht gemäß § 241 AktG nichtig, kann aber wegen einer Verletzung des Gesetzes erfolgreich angefochten werden, § 243 AktG.

1. Gründe für eine - vorrangig zu prüfende - Nichtigkeit des Beschlusses hat die Klägerin nicht dargetan. Die Nichtigkeit lässt sich nicht auf eine fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses zu Top 9 durch den gerichtlich bestellten Versammlungsleiter stützen [dazu unter a) und b)]. Ein Einberufungsmangel i.S.v. § 241 Nr. 1 AktG liegt nicht vor [dazu unter c)]. Die Nichtigkeit folgt auch nicht aus § 241 Nr. 3 AktG [dazu unter d)].

a) Ob die Nebenintervenientin zu 1) ihre Rechte aus den von ihr gehaltenen Aktien wegen einer Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten aus § 21 WpHG (in der vom 02.07.2016 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) i.V.m. § 22 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) zum Zeitpunkt der Hauptversammlung verloren hatte, kann an dieser Stelle offenbleiben. Selbst wenn die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach diesen Vorschriften unterlegen hätte, wäre der Beschluss nicht nichtig. Ein Hauptversammlungsbeschluss, bei dem vom Stimmrecht ausgeschlossene Stimmen mitgezählt worden sind und der auf der Berücksichtigung dieser Stimmen beruht, wäre nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677, juris Tz. 8; Urt. v. 24.04.2006 - II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 26; statt Anderer: KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 243 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 241 Rn 3 m.w.N.; Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage 2012, § 28 Rn. 28).

b) Unabhängig davon, dass die Klägerin als die Aktionärin, gegen welche die angeblichen Ersatzansprüche geltend zu machen sind, zu Recht gemäß § 136 Abs. 1 Alt. 3 AktG wegen einer Interessenkollision von dem gerichtlich bestellten Versammlungsleiter bei der Abstimmung zu Top 9 vom Stimmrecht ausgeschlossen worden ist, gilt insofern nichts anderes wie für das Mitzählen vom Stimmrecht ausgeschlossener Stimmen. Die Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter gemäß §§ 130 Abs. 2, 133 AktG und die Beurkundung nach § 130 Abs. 1 S. 1 AktG konstituieren einen Hauptversammlungsbeschluss auch dann mit dem entsprechenden Inhalt, wenn ein Teilnehmer zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Stimmverbots von der Abstimmung ausgeschlossen bzw. seine Stimme zu Unrecht nicht berücksichtigt worden ist. Auch ein solcher Beschluss wäre nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (KK-AktG/Tröger, 3. Auflage 2017, § 133 Rn. 186 u. § 136 Rn. 98; Hüffer/Koch a.a.O.).

c) Ein zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 1 AktG führender Einberufungsmangel liegt nicht vor. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder Abs. 4 AktG einberufen worden. Dass die vom Vorstand gemäß § 122 Abs. 2 AktG veranlasste Erweiterung der Tagesordnung und deren Bekanntmachung aufgrund des Ergänzungsverlangens der X3 (Anlage K 12) bei unterstelltem Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. zur Nichtigkeit führen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Nichtigkeit tritt bei Verstößen gegen die §§ 121, 122 AktG respektive bei Fehlern bei der Vorbereitung der Hauptversammlung nur in den gesetzlich geregelten Fällen ein, im Übrigen kommt nur die Anfechtung in Betracht (vgl. nur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, vor §§ 121 Rn. 19 ff., 21 m.w.N.).

d) Ein zur Nichtigkeit führender Mangel des Hauptversammlungsbeschlusses i.S.v. § 241 Nr. 3 AktG liegt nicht vor. Nach ganz überwiegend vertretener Auffassung tritt die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht bei jedem Inhaltsverstoß gegen zwingendes Aktienrecht, sondern nur bei einem Inhaltsverstoß gegen Grundprinzipien des Aktienrechts ein (BGH, Urt. v. 20.09.2004 – II ZR 288/02, BGHZ 160, 253; aus dem Schrifttum KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 241 Rn. 92/93, 94 ff. m.w.N.). Allerdings sind kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse mangels Rechtsmacht der Hauptversammlung nach dieser Vorschrift nichtig, wobei dahinstehen kann, ob dies dogmatisch mit einer darin liegenden Berührung öffentlicher Interessen oder einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft zu begründen wäre. Einen derartigen Beschluss hat die Hauptversammlung der Beklagten zu Top 9 jedoch nicht gefasst.

aa) Zwar werden die inhaltlichen Anforderungen an Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 147 Abs. 1 und 2 AktG ganz wesentlich auch anhand einer Abgrenzung der dem besonderen Vertreter nach § 147 AktG zugewiesenen Aufgaben von denjenigen der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einerseits sowie des Sonderprüfers nach § 142 AktG entwickelt und wird auf dieser Grundlage von Teilen des Schrifttums ein zu unbestimmter Beschluss als unzulässiger Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltung gewertet. Ob sich mit einem Eingriff in dem Sonderprüfer zustehende Kompetenzen durch einen Beschluss gemäß § 147 Abs. 2 AktG ein Verstoß gegen Grundprinzipen des Aktienrechts begründen ließe, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Der Schwerpunkt bei der Inhaltskontrolle liegt nicht bei einem etwaigen Kompetenzverstoß, sondern bei der Prüfung der Frage der ausreichenden Bestimmtheit der dem besonderen Vertreter mit dem angefochtenen Beschluss zur Geltendmachung übertragenen Ersatzansprüche, bei deren Beurteilung die gesetzlich zugewiesenen Aufgaben des Sonderprüfers nur ein Aspekt sind. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der hinsichtlich des zugrunde liegenden Sachverhalts nicht hinreichend bestimmt ist und den geltend zu machenden Ersatzanspruch nicht hinreichend konkretisiert, ist daher nach - vom Senat für zutreffend gehaltener - herrschender Auffassung nicht nichtig (so aber z.B. Kocher/Lönner, ZIP 2016, 653 ff., 657), sondern anfechtbar (statt anderer Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 147 Rn. 9 m.N.). Aus diesen Gründen führt auch ein mit der Tätigkeit des besonderen Vertreters als „verkappter Sonderprüfer“ begründeter Rechtsmissbrauchsvorwurf lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.

bb) Durch den Beschluss wird nicht in die Geschäftsführungskompetenzen des Vorstands eingegriffen. Anders als von Klägerin und Beklagter dargestellt, zielte schon der Ausgangsbeschluss vom 16./17.07.2015 nicht auf einen (von § 147 AktG nicht umfassten) Anspruch auf Unterlassung oder Unterbindung des Erwerbs der Anteile an der A ab, sondern auf die Geltendmachung der angeblich aus dem Erwerb resultierenden Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter.

cc) Die auf einem anders gelagerten Sachverhalt beruhende Entscheidung des LG Heidelberg, auf welche sich die Klägerin bezieht (Urt. v. 21.03.2017, 11 O 11/16 KfH, Anlage K 27), gibt für den vorliegenden Fall nichts her. Nach dem Verständnis des LG Heidelberg war der besondere Vertreter dort nicht mit der Geltendmachung von in § 147 Abs. 1 AktG genannten Ersatzansprüchen beauftragt worden, sondern damit, Ansprüche auf Rückzahlung angeblich zu Unrecht erhaltener Dividenden gegen Aktionäre zu verfolgen, worin es einen zur Nichtigkeit führenden Verstoß gegen die aktiengesetzliche Kompetenzordnung (§ 78 AktG) gesehen hat. Hier relevante Aussagen sind diesem Urteil, anders als der nachgehenden Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367), auf die unter 3. noch einzugehen sein wird, nicht zu entnehmen.

2. Der Beschluss zu Top 9 vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen eine Vorschrift des Verfahrensrechts zustande gekommen.

a) Auf einen Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG a. F. lässt sich eine Anfechtung nicht stützen. Die Klägerin, die nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast hinsichtlich des Anfechtungsgrundes trägt, auf den sie ihre Klage stützen will (BGH, Urt. v. 24.04.2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 21), hat nicht schlüssig dargetan, dass die Rechte aus den Aktien der X3 wegen Vorliegens eines der Tatbestände des § 22 WpHG a.F. Herrn G zuzurechnen sind, dieser gegen gesetzliche Mitteilungspflichten gemäß § 21 WpHG a.F. verstoßen hat und die X3 daher gemäß § 28 WpHG a.F. einem umfassenden Rechtsverlust unterliegt. Zwar hat die Klägerin durchaus Umstände vorgetragen, die eine unter § 22 WpHG a.F. subsumierbare Verbindung zwischen dem vormaligen Aktionär der Beklagten, Herrn G, und der X3 auch in Ansehung der beiden Erwerbs- und Übertragungsvorgänge (von Herrn G auf die X4 einerseits und von dieser, d.h. der X4 auf die X3 andererseits) möglich erscheinen lassen. Jedoch tragen diese Umstände die Feststellung eines Zurechnungstatbestandes aus § 22 WpHG a.F. und damit auch des Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG a.F. nicht, weil die Klägerin nur Vermutungen zum Hintergrund der Transaktionen des Herrn G anstellt und - aufgrund von Übereinstimmungen personeller und/oder geografischer Art - denkbare Verhältnisse der Handelnden aufzeigt, ohne einen Zurechnungstatbestand konkret nachzuweisen. Für die Ansicht der Klägerin, bis zur Widerlegung ihrer Vorwürfe sei davon auszugehen, dass die Beteiligung an der Beklagten nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, fehlt jedenfalls eine rechtliche Grundlage. Gleiches gilt für ihre Auffassung, die Nebenintervenientin zu 1) treffe eine sekundäre Darlegungslast. Nähere Ausführungen sind jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit entbehrlich. Denn selbst wenn ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. unterstellt würde, ergäbe sich daraus kein Anfechtungsgrund.

aa) Richtig ist zwar, dass von der Sanktion des § 28 WpHG a.F. alle dem Aktionär aus seinen Aktien zustehenden Rechte einschließlich derjenigen, die der Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung wahrnehmen kann, betroffen wären (BGH a.a.O. Tz. 14 m.w.N.). Bei der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses mit der Begründung, wegen unzureichender oder falscher Mitteilungen habe ein Stimmrechtsverlust bestanden, ist aber maßgeblich, ob bei richtiger Stimmenzählung ein anderes Ergebnis festzustellen gewesen wäre. Eine Anfechtung wegen eines Verfahrensfehlers bei Stimmverlust ist nur dann begründet, wenn die fehlerhafte Berücksichtigung von Stimmen auch Einfluss auf das Beschlussergebnis hatte (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677 m.w.N.). Das ist nicht der Fall. Da der Beschluss zu Top 9 bei nur 5.730 Nein-Stimmen entsprechend 0,07% des Grundkapitals mit 7.979.825 Stimmen entsprechend 99,93% der gültigen Stimmen gefasst worden ist (Anlage MP8), wäre er auch dann mit der gemäß § 133 AktG erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst worden, wenn die 6.692.400 Stimmen der Nebenintervenientin zu 1) nicht berücksichtigt worden wären. Es verblieben 1.287.425 Ja-Stimmen.

bb) Der Beschluss ist auch nicht deshalb wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar, weil die X3 zu dem Ergänzungsverlangen nicht befugt gewesen ist und der Vorstand der Beklagten dem an ihn gerichteten Verlangen nicht hätte nachkommen dürfen. Nach § 122 Abs. 2 S. 1 AktG können Aktionäre, die über die erforderliche Mindestbeteiligung verfügen, verlangen, dass bestimmte Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden. Dass das Ergänzungsverlangen der über die gesetzliche Mindestbeteiligung verfügenden X3 den formellen Anforderungen genügt hat und fristgerecht eingegangen ist, § 122 Abs. 2 S. 2 und 3 AktG, steht außer Streit. Dass die Rechtsausübung der X3 insoweit rechtsmissbräuchlich gewesen sei, macht die Klägerin nicht geltend. Somit hatte sich der Vorstand mit dem an ihn gerichteten Ergänzungsverlangen im Rahmen einer gebundenen Entscheidung unverzüglich zu befassen (KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, § 122 Rn. 73/74; sowie Hüffer/Koch, § 122 Rn. 7; zum Einberufungsverlangen nach § 122 Abs. 1 AktG Senat, Urt. v. 05.07.2012 – I-6 U 69/11, AG 2013, 264, juris Tz. 85). Kommt der Vorstand dem Minderheitsverlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nach, obwohl er wegen formeller oder inhaltlicher Defizite hierzu nicht verpflichtet gewesen wäre, so bleibt die Ergänzung aber gleichwohl gültig. Für die Frage der Anfechtung der gefassten Beschlüsse ist es aufgrund der Gestaltungwirkung der Beschlüsse nicht mehr von Bedeutung, ob die Ermächtigung zu Recht erteilt wurde (so zur gerichtlichen Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung und Ergänzung der Tagesordnung BGH, Beschluss v. 08.05.2012 – II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313, juris Tz. 8). Die Anfechtung des gefassten Beschlusses kann wegen der Gestaltungswirkung der gerichtlichen Ermächtigung nicht darauf gestützt werden, dass eine gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung der Hauptversammlung oder zur Beschlussfassung über Minderheitsanträge nicht hätte erteilt werden dürfen (BGH a.a.O. Tz. 9). Zwar fehlt der Entscheidung des Vorstands, dem Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nachzukommen, eine vergleichbare Wirkung. Jedoch kann mit Blick auf die Kompetenzen und Aufgaben des Vorstands nach §§ 121, 122, 124 AktG vorliegend nichts grundlegend anderes gelten. Entscheidend ist, dass die Ergänzung der Tagesordnung unstreitig rechtzeitig und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist. Der im Ansatz in der Sache berechtigte Einwand der Klägerin, der Vorstand habe nicht das Recht, die Vorbereitungszeit der Aktionäre zu verkürzen, geht daher ins Leere. Beschlüsse, welche die Hauptversammlung sodann in eigener Verantwortlichkeit (Senat a.a.O. Tz. 86) fasst, sind jedenfalls nicht allein deshalb fehlerhaft, weil eine Verpflichtung mit der Befassung mit den davon berührten Beschlussgegenständen nicht bestanden hat (so auch MüKoAktG/Kubis, 4. Auflage 2018, § 122 Rn. 42 m.w.N.).

b) Dass es an einem wirksamen Beschlussantrag fehlte, macht die Klägerin im Berufungsrechtszug unter dem Aspekt des § 28 WpHG a.F. nicht mehr geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Selbst wenn die Tagesordnung pflichtwidrig ergänzt worden wäre, könnte die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses nicht allein darauf gestützt werden, der Beschlussantrag beruhe auf dem Verlangen eines einem umfassenden Stimmrechtsausschluss unterliegenden Aktionärs. Der Versammlungsleiter hat den form- und fristgerecht bekanntgemachten Antrag zu Top 9 zur Abstimmung gestellt und die Hauptversammlung hat einen entsprechenden Beschluss gefasst. Darauf, ob N aufgrund eines Stimmrechtsverlustes der X3 für diese, wie die Klägerin erstinstanzlich noch gemeint hat, nicht das Wort hätte ergreifen dürfen, kommt es demnach nicht entscheidend an.

c) Einen rechtserheblichen Durchführungsfehler und einen hierdurch zu besorgenden Eingriff in das Teilnahmerecht der Aktionäre aus § 118 Abs. 3 AktG hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Soweit sie im ersten Rechtszug hierzu lediglich vorgebracht hat, die Aktionäre hätten den Ausführungen des Vertreters der X3, N, u.a. wegen ihrer Länge, nicht folgen können, hält sie an dieser Rechtsauffassung nicht fest. Ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 1 AktG ist demnach nicht zu erkennen.

3. Der Beschluss zu Top 9 kann aber wegen seines Inhalts erfolgreich angefochten werden. Er verstößt gegen § 147 Abs. 2 S. 1 AktG, weil ihm nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden kann, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend gemacht werden sollen.

a) Der Senat ist an einer Nichtigerklärung des zu Top 9 gefassten Beschlusses wegen fehlender Bestimmtheit nicht schon aus formellen Gründen gehindert. Die hiergegen in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten und mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 13.12.2018 vertieften Einwände der Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1) greifen nicht durch. Weder ist von einer Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 i.S.v. § 148 ZPO auszugehen noch stehen der Nichtigerklärung wegen inhaltlicher Mängel sonstige Gründe entgegen.

aa) Die Entscheidung über die Nichtigerklärung des von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten (Wieder)Bestellungsbeschlusses ist nicht davon abhängig, wie in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses entschieden wird. Wäre der Beschluss vom 16./17.07.2015 nach § 147 Abs. 1 AktG nichtig oder würde dieser Beschluss durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf für nicht erklärt werden, fehlte dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG allerdings die notwendige Grundlage, da dieser einen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 voraussetzt. In diesem Fall wäre der Bestellungsbeschluss wegen seiner Abhängigkeit von dem Geltendmachungsbeschluss also ohne weiteres für nichtig zu erklären. Würde die (vor der Verbindung der Verfahren unter dem Aktenzeichen 40 O 21/16 geführte) Klage in dem Verfahren 40 O 75/15 hingegen als unbegründet abgewiesen und bliebe der Geltendmachungsbeschluss bestehen, folgte daraus nicht zwangsläufig, dass der auf ihm beruhende Bestellungsbeschluss wirksam ist oder als wirksam zu behandeln wäre. Unabhängig davon, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG auch für sich betrachtet, d.h. aus nicht mit dem Geltendmachungsbeschluss zusammenhängenden Gründen, nichtig oder anfechtbar sein kann, gilt § 248 AktG für ein klageabweisendes Urteil nicht (vgl. hierzu statt anderer KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 248 Rn. 58 ff.). Ein rechtskräftig abweisendes Sachurteil entfaltet materielle Rechtskraft daher nur zwischen den Prozessparteien, §§ 322, 325 ZPO, und dies auch nur hinsichtlich der in jenem Verfahren vorgebrachten Anfechtungsgründe. Die Klage eines anderen Anfechtungsbefugten bliebe also ebenso zulässig wie die Geltendmachung bisher nicht vorgebrachter Anfechtungsgründe. Dass dies mit Blick auf die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG nur ein theoretischer Fall ist, spielt keine entscheidende Rolle, zumal die Nichtigkeitsklage weiterhin möglich wäre. Die hinter derjenigen nach § 248 AktG zurückbleibende Wirkung eines klageabweisenden Sachurteils hätte lediglich zur Folge, dass der Geltendmachungsbeschluss so zu behandeln wäre wie ein Beschluss, gegen den innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG keine Anfechtungsklage erhoben wurde (Noack/Zetsche a.a.O. Rn. 63 u. § 246 Rn. 13 ff, 15 zur Möglichkeit der Neuvornahme bei Inhaltsmängeln) . Dadurch, dass er wie ein wirksamer Beschluss zu behandeln ist, würde der Geltendmachungsbeschluss aber nicht zu einem mangelfreien Beschluss. Seine umfassende gerichtliche „Bestätigung“ in dem beim LG Düsseldorf anhängigen Verfahren würde im Fall der Klageabweisung nicht angenommen. Dies gilt auch in Bezug auf seine inhaltliche Bestimmtheit, zumal deren Fehlen in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 nicht einmal geltend gemacht wird. Auch in diesem Fall würde also nur zu unterstellen sein, dass die Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 1 AktG die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschlossen hat, nicht aber, dass diese Beschlussfassung inhaltlich ausreichend war. Mehr als das Vorliegen der Voraussetzung für den Bestellungsbeschluss, d.h. die Existenz eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, ergäbe sich bei einer Klageabweisung nicht.

bb) Eine inhaltliche Befassung mit dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG ist dem Senat entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin zu 1) demnach nicht unter dem Aspekt der Bestandskräftigkeit des Geltendmachungsbeschlusses verwehrt. Gerade weil § 147 Abs. 2 AktG nur regelt, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend zu machen sind und dieser ausschließlich für die Umsetzung des Geltendmachungsbeschlusses bestellt wird, ist in der vorliegenden Konstellation zu prüfen, ob diese Aufgabenübertragung ausreichend bestimmt ist. Auch die Nebenintervenientin argumentiert, dass der besondere Vertreter nicht mit der Durchsetzung von „irgendwelchen beliebigen“ Ansprüchen, sondern ausschließlich mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche beauftragt wird, deren Geltendmachung durch den Beschluss nach Abs. 1 verlangt wird. Wenn und weil das so ist, kann der Senat aber nicht an einer Befassung mit den geltend gemachten Inhaltsmängeln allein deshalb gehindert sein, weil der Beschluss nach Abs. 1 existiert. Ebenso wenig muss der Senat, wovon die Nebenintervenientin zu 1) auszugehen scheint und worauf ihre Argumentation hinausläuft, bei seiner Entscheidung unterstellen, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG keine Inhaltsmängel aufweist und den Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG quasi ungeprüft „durchwinken“. Auf ein automatisches „Durchschlagen“ von Mängeln des Geltendmachungsbeschlusses stellt der Senat dabei nicht ab. Auf ein „Durchschlagen“ von Inhaltsmängeln kommt es weder an noch wäre ein solches „Durchschlagen“ erforderlich, um den Bestellungsbeschluss wegen inhaltlicher Mängel für nichtig zu erklären. An die Bestimmtheit sowie die Konkretisierung der Ersatzansprüche sind für den Bestellungsbeschluss keine anderen inhaltlichen Anforderungen zu stellen als für den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 AktG (MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn 88; Hüffer/Koch § 147 Rn. 10; KK-AktG/Rieckers, § 147 Rn. 311). Dass sich dies in der Praxis selten, vorliegend aber entscheidend auswirkt, beruht schlicht darauf, dass Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss nicht wie sonst gemeinsam gefasst und auch gemeinsam einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden, sondern hier 1 Jahr nach Fassung des Geltendmachungsbeschlusses ein separater (Wieder)Bestellungsbeschluss gefasst wurde. Die von der Nebenintervention angeführte Entscheidung des OLG Köln (Urt. v. 04.12.2015 – I-18 U 149/15, ZIP 2015, 2470, juris Tz. 36) und die darin enthaltenen Ausführungen zum Abstellen auf einen als wirksam zu behandelnden Beschluss sind nach Einschätzung des Senats mit dem dort verfolgten Anspruch des besonderen Vertreters und dem Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erklären, in welchem dieses Urteil ergangen ist. Anders als hier bestand dort keine Notwendigkeit zu einer Befassung mit dem etwaigen Vorliegen durchgreifender Anfechtungsgründe.

Soweit die Berufungsklägerin zu 1) auf das Fehlen von Nichtigkeitsgründen für den Geltendmachungsbeschluss und eines den Beschluss für nichtig erklärenden rechtskräftigen Urteils verweist, greift ihr Ansatz aber auch deshalb zu kurz, weil der zu Top 9 gefasste Beschluss, was zulässig ist, lediglich Bezug auf den zu Top 11 gefassten Geltendmachungsbeschluss vom 16./17.07.2015 nimmt, sich selbst jedoch nicht zu den von dem besonderen Vertreter geltend zu machenden Ersatzansprüchen verhält. Dadurch hat die Hauptversammlung hinsichtlich der Aufgabenübertragung die inhaltliche Verbindung mit dem zugrunde liegenden Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG selbst in einer Weise hergestellt, die sich der Sache nach als konkludente Bestätigung des Geltendmachungsbeschlusses darstellt und eine Befassung mit der Bestimmtheit der Aufgabenübertragung erfordert. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass es für die Anforderungen an die Konkretisierung der Beschlüsse nach § 147 AktG auf den Kenntnisstand der Hauptversammlung bei deren Fassung ankommt. Seit Fassung des Beschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG ist 1 Jahr vergangen und der besondere Vertreter hat seine Tätigkeit unstreitig nach seiner Bestellung am 17.07.2015 aufgenommen. Bei der Auslegung des Beschlusses vom 21.07.2016 sind folglich auch die Erkenntnisse des besonderen Vertreters, über welche er der Hauptversammlung zuvor unter Top 8 anhand seiner Präsentation berichtet hat, zu berücksichtigen.

b) Welche inhaltlichen Anforderungen bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung an einen Beschluss gemäß § 147 AktG i.d. Fassung des UMAG zu stellen sind, um einer missbräuchlichen Verwendung des Beschlusses entgegenzuwirken, ist im Einzelnen umstritten und höchstrichterlich noch ungeklärt. Wegen des Meinungsstandes wird auf die ausführliche Darstellung in dem Urteil des OLG Köln v. 09.03.2017 (I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 304 ff.) verwiesen. Zu erwähnen ist mit Blick auf diese Darstellung nur, dass das darin zitierte OLG München in dem Urteil vom 27.08.2008 (7 U 5678/07, AG 2008, 864) seine zuvor im einstweiligen Verfügungsverfahren (Urt. v. 28.11.2007 - 7 U 4498/07, AG 2008, 172) vertretene großzügigere Auffassung ausdrücklich aufgegeben hat (Tz. 52). Das OLG Karlsruhe vertritt in dem bereits erwähnten Urteil vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367) unter Hinweis auf die zum GmbHG ergangene, § 147 AktG in seiner damals geltenden Fassung erwähnende Entscheidung des BGH vom 20.01.1986 (II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, juris Tz. 14) und die Rechtsprechung des OLG München die Ansicht, es dürften keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Verlangt werden müsse aber, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, zumindest insofern konkretisiert wird, dass neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner liegen soll (OLG Karlsruhe a.a.O. juris Tz. 46). Bayer (AG 2016, 637) will schließlich hinsichtlich der zu stellenden Anforderungen danach differenzieren, ob es sich um ein Verlangen der Mehrheit oder um ein solches der Minderheit handelt und meint, im letztgenannten Fall seien wegen der Missbrauchsgefahr strengere Anforderungen zu stellen. Eine enge Auffassung vertreten auch beispielsweise Kocher/Lönner (ZIP 2016, 653), die einen Beschluss nach § 147 AktG nur dann für hinreichend bestimmt halten, wenn ein konkret umrissener Lebenssachverhalt vorgetragen wird und sich daraus das Bestehen der geltend zu machenden Ansprüche schlüssig ergibt.

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die zu verlangende Konkretisierung der geltend zu machenden Ersatzansprüche eine solche Darstellung des ihnen zugrunde liegenden Lebenssachverhalts erfordert, die erkennen lässt, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dabei ist zwar weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird, zu verlangen. Jedoch ist über das Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter, wie hier, nur auf den ersten Blick konkretem Hinweis auf eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht und diese nicht mehr oder minder „ins Blaue hinein“ behauptet werden. Ist eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil mangels Klärung der Grundlagen denkbarer Ersatzansprüche noch erheblicher Aufklärungsbedarf besteht, ist die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr gedeckt. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihr Sinn und Zweck erlauben der Hauptversammlung, auf einer derart vagen Grundlage und unter Verdrängung der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einen besonderen Vertreter mit der umfassenden und grundlegenden Klärung des Bestehens etwaiger Ansprüche zu beauftragen. Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beschluss zu Top 9 zu unbestimmt, weil er zwar den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, den Erwerb der Anteile an der A durch die Beklagte von der X2-Gruppe, und die Anspruchsgegner, die D, die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften, enthält, nicht aber hinreichend konkret den anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt und damit den Ersatzanspruch umreißt.

aa) Sowohl eine am Wortlaut als auch eine an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen gegeben sein muss, die Beschlüsse also eine über die Möglichkeit ihres Bestehens hinausgehende Grundlage besitzen müssen. Nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG müssen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Nach § 147 AktG können nach zutreffender herrschender Auffassung auch aus dem Konzernverhältnis resultierende Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen verfolgt werden (so auch OLG Köln, Urt. v. 09.03.2017 - I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; ausführlich OLG München, Urt. v. 28.11.2007 - 7 U 4498, AG 2008, 172, juris Tz. 45 ff.; offengelassen von OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.2018 - 11 U 35/17, AG 2018, 367; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, der mit Blick auf die in der Vorschrift zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Interessenabwägung keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf, sind die zuständigen Vertretungsorgane zur Geltendmachung der Ersatzansprüche verpflichtet. Ein Beurteilungsspielraum der Organe nach den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH (BGHZ 135, 244) besteht also nicht. Ist das Absehen von der Geltendmachung demnach die auf Einzelfälle beschränkte Ausnahme, muss es im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre ein Korrektiv in Form der Anforderungen an die Bestimmtheit geben, welches die Fassung von Beschlüssen verhindert, die die Geltendmachung von Ansprüchen anordnen, für deren Bestehen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nichts Konkretes spricht. Für ein derartiges Verständnis spricht auch, dass der Ersatzanspruch gemäß § 147 Abs. 1 S. 2 AktG binnen sechs Monaten seit dem Tag der Hauptversammlung geltend gemacht werden soll. Demnach kann es sich nicht um nur womöglich gegebene Ersatzansprüche handeln, deren tatsächliche und/oder rechtliche Grundlagen erst noch einer umfassenden ergebnisoffenen Aufarbeitung bedürfen, deren Ergebnis ohne weiteres sein kann, dass Ansprüche nicht bestehen. Zuständig für die Geltendmachung ist, da der Geltendmachungsbeschluss an der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung nichts ändert, der Vorstand, § 78 AktG, oder, wenn dieser selbst Anspruchsgegner ist, der Aufsichtsrat, § 112 AktG. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs aber auch einen besonderen Vertreter bestellen. Dieser besitzt im Rahmen seines Aufgabenkreises selbst Organqualität und verdrängt insoweit Vorstand und Aufsichtsrat. Von der Befugnis zur Bestellung eines besonderen Vertreters wird die Hauptversammlung vor allem dann Gebrauch machen, wenn sie an der Bereitschaft oder dem Willen von Vorstand und/oder Aufsichtsrat zweifelt, die Ersatzansprüche engagiert zu verfolgen. Die Bestellung des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung kann, muss aber nicht zusammen mit dem Beschluss nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfolgen. Der Bestellungsbeschluss ist zwar in dem Sinne von dem Beschluss nach Abs. 1 unabhängig, dass beide Beschlüsse nicht miteinander verbunden werden müssen. Er setzt aber einen Beschluss nach Abs. 1 voraus (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 87). Erfolgt die Bestellung des besonderen Vertreters nicht zusammen mit dem Beschluss über die Geltendmachung, sondern später, so ist statt einer erneuten Darlegung der Ersatzansprüche auch eine Bezugnahme auf den bereits gefassten Geltendmachungsbeschluss möglich und ausreichend (MüKoAktG/ Arnold § 147 Rn. 88 unter Hinweis auf KK-AktG/Rieckers/Vetter § 147 Rn 311 und Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666 f.). Unabhängig davon müssen Antrag und Beschluss nach Abs. 2 wie bei dem Geltendmachungsbeschluss gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG eindeutig erkennen lassen, welche Ersatzansprüche der besondere Vertreter geltend machen soll. Ein Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane setzt auch danach voraus, dass zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Ansprüche spricht. Eine ergebnisoffene Aufarbeitung des Sachverhalts kann dem besonderen Vertreter nach der Systematik des § 147 AktG nicht übertragen werden.

bb) Mit diesem Verständnis werden vorliegend keine vom Gesetz nicht getragenen und somit überzogenen Anforderungen aufgestellt. Richtig und nicht von der Hand zu weisen ist zwar, dass die Hauptversammlung regelmäßig nicht über die Informationen verfügen wird, einen vollständig ausermittelten Sachverhalt präsentieren zu können. Jedoch ist es hier auch nicht so, dass Aktionäre wie die X3 von solchen Informationen abgeschnitten gewesen sind, die es ihnen ermöglicht hätten, für das Bestehen von Ersatzansprüchen sprechende Anhaltspunkte wenigstens aufzuzeigen. In dem am 19.06.2015 veröffentlichten Ergänzungsverlangen der X3 (Anlage K 8) wird erwähnt, dass auf der Internetseite der Beklagten nach Bekanntgabe der Tagesordnung für die Hauptversammlung am 16./17.07.2015 verschiedene Informationen veröffentlicht wurden, u.a. der Entwurf des der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegten Vertrages. Vor allem aber konnten sich die X3 und die übrigen Aktionäre mit dem auf der Internetseite abrufbaren Inhalt des von B erstatteten Bewertungsgutachtens befassen und dieses auf schwere Mängel untersuchen. Dass eine Untersuchung zur Aufdeckung erheblicher sachlicher und/oder fachlicher Bewertungsmängel geführt hat, ist nicht anzunehmen, da derartige Erkenntnisse in der Begründung des Ergänzungsverlangens (und im Übrigen auch bis heute) nicht angeführt werden. Dort wird lediglich - im Zusammenhang mit dem Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers - die Frage aufgeworfen, ob das Bewertungsgutachten unter verschiedenen Aspekten lege artis ist. Damit wird aber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass auch die X3 keine schweren Bewertungsmängel geltend macht, sondern die Bewertung einer Untersuchung unterziehen will, um erst noch zu ermitteln, ob derartige Mängel vorliegen und ob das Bewertungsgutachten von B daher keine tragfähige Grundlage für die Kaufpreisermittlung durch den Vorstand sein konnte. Das Stellen geringerer Anforderungen an die Konkretisierung der Ersatzansprüche würde vor diesem Hintergrund neben dem schon erwähnten Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane den Unterschieden zwischen Sonderprüfung nach § 142 AktG und Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG zu geringe Beachtung schenken. Denn während sich die Sonderprüfung auf bestimmte Vorgänge bezieht und auf eine Klärung unklarer Sachverhalte, also auf die Ermittlung von Tatsachen abzielt, besteht die Aufgabe des besonderen Vertreters nach der gesetzlichen Konzeption darin, auf der Grundlage eines zumindest im Wesentlichen aufgeklärten Sachverhaltes bestimmte Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen konkrete Personen geltend zu machen. Der Beschluss zu Top 9 bezeichnet demgegenüber zwar - unter Berücksichtigung des Inhalts des ihm zugrunde gelegten Geltendmachungsbeschlusses vom 17.07.2015 - den Gegner und den generellen Ausgangspunkt der Ersatzansprüche. Der Auftrag des besonderen Vertreters bezieht sich demnach auf Ansprüche, die „aus dem Erwerb“ der Anteile an der A gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin resultieren. Dass diese Ansprüche auf der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises für die Anteile beruhen sollen, ist zwar nicht dem Beschluss, aber immerhin der Antragsbegründung zu entnehmen. Damit wird der dem Ersatzanspruch zugrunde liegende anspruchsbegründende Lebenssachverhalt aber nur vordergründig bestimmbar umrissen. Es kann jedoch auch und gerade unter Berücksichtigung des gesetzlich geregelten Zusammenspiels der §§ 142 bis 146 AktG und der §§ 147 ff. AktG nicht ausreichen, die Bestellung eines besonderen Vertreters mit dem Bestehen von angeblichen Ersatzansprüchen zu begründen, wenn nicht einmal geklärt ist, ob die Grundvoraussetzung dieser Ansprüche erfüllt ist, hier konkret also noch unklar ist, ob der von der Beklagten an die X2-Gruppe gezahlte Kaufpreis tatsächlich überhöht gewesen ist bzw. hierfür noch nicht einmal konkrete Umstände dargetan worden sind. Richtig mag sein, dass es ein generell zu beachtendes Stufenverhältnis zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter nicht gibt. Anderes muss aber dann gelten, wenn ein noch unklarer Sachverhalt erst noch erforscht werden muss, bevor eine Beurteilung des Bestehens von Ersatzansprüchen überhaupt möglich ist. Denn in einer solchen Situation müsste der besondere Vertreter entweder eine solche Sachverhaltsaufklärung selbst vornehmen können oder er müsste sich der Ergebnisse einer vorangegangenen Sonderprüfung bedienen, um die ihm übertragene Durchsetzung der Ersatzansprüche vornehmen zu können. Ganz überwiegend ist jedoch anerkannt, dass der besondere Vertreter vor der Geltendmachung der Ansprüche den Sachverhalt nicht noch umfassend ermitteln müssen darf, da dies Zweck der Sonderprüfung ist (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 88 ff.). Es ist davon auszugehen, dass der besondere Vertreter Ermittlungsbefugnisse nur insoweit hat, wie dies für die Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich ist (MüKoAktG/Arnold a.a.O. Rn. 69). Auch das OLG Köln weist in seiner STRABAG-Entscheidung zutreffend darauf hin, dass der besondere Vertreter ein Recht zur Prüfung und Aufklärung nur als Annexkompetenz besitzt, d.h. soweit es um die ihm übertragene Anspruchsdurchsetzung geht. Dabei mögen die Grenzen mitunter fließend und eine Abgrenzung der noch als Aufklärung zu bezeichnenden Tätigkeiten von den schon der Durchsetzung dienenden schwieriger sein als vorliegend, da auch die Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung häufig mit einer vorherigen Klärung tatbestandlicher Voraussetzungen und der Beschaffung von Beweismitteln verbunden ist.

cc) Hier ist es aber so, dass der besondere Vertreter die Kompetenz zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe nicht hat, weil zunächst die tatsächlichen Grundlagen eines etwaigen Anspruchs aufgeklärt werden müssen, sodass vorrangig ein Sonderprüfer zu bestellen gewesen wäre. Betrachtet man den Inhalt des ersten Ergänzungsverlangens (Anlage K 8), fällt auf, dass die X3 seinerzeit selbst gemeint hat, es sei ein Sonderprüfer mit der Klärung des Sachverhalts zu beauftragen. Nach ihrer damaligen Einschätzung standen nach dieser Begründung also weder die Kaufpreisüberhöhung noch ein pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführung bei der Vorbereitung des Erwerbsgeschäfts oder ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Klägerin fest. Die in der Begründung des Antrags zu Top 11 aufgestellte Behauptung, der Kaufpreis von 34 Mio. EUR sei deutlich überhöht, beruht nach der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 mithin nicht etwa auf einer konkreten Tatsachengrundlage, sondern wird mehr oder minder ins Blaue hinein aufgestellt. Die X3 bringt in der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 („Sonderprüfer“) nämlich nicht vor, dass die Unternehmensbewertung durch B fehlerhaft sei oder dass wenigstens konkrete Argumente für diese Beurteilung sprechen würden. Es soll vielmehr erst geklärt werden, ob diese Bewertung „lege artis“ ist, also eine geeignete Grundlage für die Kaufpreisbildung gewesen sein kann. Vor diesem Hintergrund stand also weder bereits fest noch sprachen aussagekräftige Umstände für die Richtigkeit des Verdachts der X3, der Kaufpreis sei „deutlich überhöht“. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass die Unternehmensbewertung von B in sachlicher und fachlicher Hinsicht nicht zu beanstanden und der ermittelte Kaufpreis somit angemessen ist. Die unter e) des Ergänzungsverlangens aufgelisteten Fragen dienen infolgedessen der Klärung der für das Bestehen eines Ersatzanspruchs maßgeblichen Fragen. Eine durch keinerlei konkrete Tatsachen gestützte Behauptung kann aber nicht Grundlage einer Verpflichtung der Gesellschaft sein, Ersatzansprüche geltend zu machen, wie sie in § 147 Abs. 1 AktG gerade vorgesehen ist.

dd) Die X3 - oder der besondere Vertreter selbst - haben ein möglicherweise zum Ersatz verpflichtendes Verhalten auch bis heute nicht näher umschrieben, sondern behaupten nach wie vor lediglich, dass der Kaufpreis überhöht gewesen sein könnte und der Beklagten auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs ein Schaden möglicherweise entstanden sei. Weder das (zweite) Ergänzungsverlangen (Anlage K 12) noch die Präsentation des besonderen Vertreters vom 21.07.2016 (Anlage K 20) enthalten mehr als pauschale Aussagen und die Wiedergabe bereits bekannter Umstände bzw. eine Schilderung der Ereignisse seit dem 17.07.2015. So wird etwa geltend gemacht, dass C an der Umsetzung seines Auftrages gehindert worden sei, indem ihm Informationen vorenthalten worden seien, was wiederum zu dem ausführlich wiedergegebenen Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 geführt habe. In der Präsentation heißt es zwar auf Seite 7 unter „Zwischenergebnis“ weiter, dass die DD-Berichte (Due Diligence-Berichte) und die Unternehmensbewertung „wesentliche Transaktionsrisiken“ außer Betracht gelassen hätten. Auch dabei handelt es sich aber bei näherer Betrachtung um nicht mehr als eine noch nicht durch konkrete Tatsachen unterlegte Behauptung, die im Übrigen schon dem Ergänzungsverlangen der X3 zugrunde lag, wie sich den dortigen Ausführungen entnehmen lässt. Es werden in der Präsentation zwar zwei angebliche Risiken angeführt, nämlich das „Vorliegen behördlicher Genehmigungen, insbesondere Baugenehmigungen“ und Bedenken in Bezug auf die Angemessenheit der (nach wie vor nicht vollständig dokumentierten, siehe S. 12 der Präsentation) Konzernverrechnungspreise geäußert. Unabhängig davon, dass nicht erkennbar ist, ob im erstgenannten Fall nur ein allgemeines, sich hier aber nicht weiter auswirkendes Risiko beschrieben wird oder aufgrund konkreter Umstände Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich tatsächlich um ein für die Kaufpreisbildung für die Anteile der A relevantes Transaktionsrisiko handelt, belegt diese Darstellung, dass der zugrunde liegende Sachverhalt immer noch unaufgeklärt ist. Nichts anderes gilt für den zweiten Punkt. Daraus, dass es im Anschluss an diese Darstellung auf Seite 7 der Präsentation heißt, diese Kosten (gemeint sind die Konzernverrechnungspreise) könnten entscheiden, ob „Ergebnis Catarina deutlich negativ oder positiv ausfällt“, ergibt sich aber, dass der besondere Vertreter tatsächlich nicht mit der Durchsetzung von konkreten Ansprüchen, sondern vielmehr mit einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung befasst ist, zu der er, anders als ein Sonderprüfer, aber gerade nicht die Kompetenz hat. Dabei darf im Übrigen auch nicht vergessen werden, dass nicht einmal die Sonderprüfung die (fehlende) Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung zum Gegenstand hätte, sondern anhand des bestimmten Sachverhalts mögliche Ersatzansprüche substantiieren sollte. Zu einer Ermittlung und umfassenden Aufklärung des Sachverhalts ist, wie schon erwähnt, nur der Sonderprüfer befugt, während der besondere Vertreter nur das Recht hat, solche Auskünfte und Informationen zu verlangen, die er für die Durchsetzung des geltend zu machenden Anspruchs benötigt. Der hiesige besondere Vertreter befindet sich demgegenüber in einer Situation, in der er anstelle eines Sonderprüfers zunächst einmal versuchen muss zu ermitteln, ob Ersatzansprüche überhaupt bestehen. Die beiden in der Präsentation des besonderen Vertreters als einzuholen genannten Gutachten dienen nicht schon der Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung, sondern der Ermittlung von Anhaltspunkten für das Bestehen von Ersatzansprüchen. Der besondere Vertreter will ein Gutachten zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher, insbesondere baurechtlicher Vorschriften in Auftrag geben, wobei, wie schon eben erwähnt, nicht einmal erkennbar ist, dass konkrete Umstände gegen die Einhaltung von Vorschriften und vor allem für die Relevanz eines etwaigen Verstoßes sprechen. Des Weiteren sollen die Unternehmensbewertung von B, die Legal Due Diligence sowie die Konzernverrechnungspreise der Überprüfung durch eine weitere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen werden. Auch dieses Gutachten dient der Sachverhaltsermittlung, nicht der Klärung der Höhe der behaupteten Ersatzansprüche oder der Vorbereitung ihrer Durchsetzung.

ee) Gegen diese Sichtweise lässt sich schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass in Bezug auf die Mehrheitsaktionärin eine Sonderprüfungsmöglichkeit nach § 142 AktG nicht besteht. Denn es bestünde immerhin die Möglichkeit, die konkrete Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands zum Gegenstand einer Sonderprüfung zu machen. Ergäbe sich nach einer Aufklärung des Sachverhalts, dass der Erwerb der Anteile von der Klägerin veranlasst worden und für die Beklagte nachteilig auch i.S.d. §§ 308 ff. AktG gewesen ist, kann ein Beschluss, Ersatzansprüche gegen die Mehrheitsaktionärin geltend zu machen, nach § 147 AktG immer noch gefasst werden. Denn ein Anspruch der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen aus § 317 AktG würde voraussetzen, dass sie von dem herrschenden Unternehmen zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft, also einem solchen, das ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft unterlassen hätte, veranlasst worden ist, ohne dass dieser Nachteil ausgeglichen wurde.

d) Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liegt allerdings nicht vor. Zwar handelt es sich, da Ersatzansprüche gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin behauptet werden, sodass vom Versammlungsleiter zu prüfen war, ob diese nach § 136 AktG einem Stimmverbot unterliegt, um einen Sachverhalt, aus dem sich Missbrauchsrisiken ergeben (vgl. hierzu nur Hüffer/Koch, § 147 Rn. 4 m.N.). Unter dem Aspekt des „Erschleichens“ des Stimmverbots des Mehrheitsaktionärs gemäß § 136 AktG vermag ein zu unbestimmter Beschlussantrag von Minderheitsaktionären nach § 147 AktG für sich genommen aber nicht grundsätzlich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Entscheidend sind vielmehr stets die Umstände des Einzelfalls. Diese rechtfertigen hier nicht die Annahme, die X3 behaupte Ansprüche gegen die Klägerin nur deshalb, um diese von der Abstimmung auszuschließen. Immerhin hat die Beklagte die Anteile an der A von der X2-Gruppe erworben und unterfallen nach vom Senat für zutreffend gehaltener herrschender Meinung konzernrechtliche Ersatzansprüche wie derjenige aus § 317 AktG gegen das herrschende Unternehmen § 147 AktG (so auch OLG Köln, Urt. v. 09.03.2017 - I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Dass die Anspruchsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist, mit der Antragstellung allein eigennützige Zwecke verfolgt werden (vgl. etwa MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn. 42 m.N.) oder ein vergleichbar schwerwiegendes sachfremdes Motiv vorliegt, vermag der Senat nicht festzustellen. Dass dem Beschlussantrag zu Top 9 keine hinreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für das Bestehen von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin zu entnehmen sind, rechtfertigt den Rechtsmissbrauchsvorwurf noch nicht.

e) Soweit die Klägerin eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses neben dem Verstoß gegen § 147 Abs. 2 AktG auf in der Person des C liegende Gründe stützt, kann offenbleiben, ob die Anfechtbarkeit aus derartigen Gründen hergeleitet werden könnte, da sie mit diesen Gründen schon in der Sache nicht durchdringen kann.

aa) Was die behauptete Kompetenzüberschreitung anbelangt, liegt der Schwerpunkt bei der fehlenden Konkretisierung, die sich auch und gerade aus der Abgrenzung zu den Aufgaben und Befugnissen des Sonderprüfers ergibt.

bb) Das Fernbleiben in der Hauptversammlung war wohl schon nicht pflichtwidrig, weil der besondere Vertreter an dieser nicht generell persönlich teilnehmen muss. Eine solche Teilnahmepflicht besteht nur für die Verwaltungsmitglieder, § 118 Abs. 3 S. 1 AktG. Zu diesem Personenkreis gehört der besondere Vertreter nicht. Wollte man die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG mit Blick auf dessen Organqualität und im Rahmen seines Aufgabenkreises bejahen, würde es jedenfalls an einem relevanten Pflichtverstoß fehlen. Die Reichweite der höchstpersönlichen Teilnahmepflicht ist von der Funktion der Teilnahmepflicht abhängig. Entscheidend ist, ob eine persönliche Teilnahme des C erforderlich gewesen ist, um dessen aus dem mit der Bestellung vom 17.07.2015 begründeten Auftragsverhältnis nach §§ 662 ff. BGB resultierenden Auskunftspflichten gerecht zu werden. Da die Klägerin nicht ansatzweise dargetan hat, inwiefern ein Auskunftsrecht durch die Abwesenheit von C beeinträchtigt worden ist respektive dessen Vertreter E Fragen nicht beantwortet hat oder beantworten konnte, und nicht ersichtlich ist, dass C seinen Bericht in grundlegend anderer Art und Weise erstattet hätte als sein Vertreter, ist eine relevante Pflichtwidrigkeit selbst bei Unterstellung einer Teilnahmepflicht zu verneinen.

cc) Eine Verletzung von Verschwiegenheitspflichten ist ebenfalls nicht ausreichend dargetan. Da die X3 nach Lage der Akten als zweitgrößte Einzelaktionärin von der Verwaltung der Beklagten über wesentliche Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem strittigen Erwerb informiert worden ist und das von ihr in Bezug genommene Urteil des LG Duisburg am 09.06.2016, also soweit ersichtlich vor dem Eingang des Ergänzungsverlangens, verkündet wurde, ist nicht zu widerlegen, dass sie in ihrem Ergänzungsverlangen verwendete Informationen nur diesem Urteil entnommen hat.

Für den (neuen) Vorwurf der Weitergabe von (zweifellos vertraulichen) Aufsichtsratsprotokollen stützt sich die Klägerin auf einen Schriftsatz des C vom 13.10.2016, dessen Inhalt und Anlagen vorliegend aber deshalb irrelevant sind, weil diese Umstände bei der Beschlussfassung am 21.07.2016 nicht bekannt waren. Es kann also offen bleiben, ob die Einführung derartiger Unterlagen in den Rechtsstreit als Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten zu werten wäre.

dd) Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung weitere in der Person des besonderen Vertreters liegende Anfechtungsgründe anführt, sind diese außerdem schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht worden sind.

III.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 2, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

101

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.

102

Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 EUR

Referenzen

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