Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - Verg 35/19

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 23.09.2019 (VK 2 – 66/19) bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.

Der Senatsbeschluss vom 22.10.2019 ist gegenstandslos.

Der Antragstellerin wird die mit dem Beschwerdeschriftsatz vom 08.10.2019 beantragte erweiterte Akteneinsicht versagt.

Von einer Beiladung der E. GmbH wir vorerst abgesehen. Der Antragsgegnerin wird im Hinblick hierauf sowie auf die Notwendigkeit rechtzeitiger Beiladung aufgegeben, dem Senat die etwaige Erteilung eines Zuschlags an die E. GmbH zeitnah mitzuteilen und den Senat unverzüglich zu unterrichten, wenn der Zuschlag acht Wochen vor der mündlichen Verhandlung noch nicht erteilt worden sein sollte.

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin, die in Deutschland das Eisenbahnschienennetz betreibt, machte am 11.07.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union den im offenen Verfahren zu vergebenden Auftrag „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal“ unterteilt in zwei Lose europaweit bekannt. Die Angebotsabgabefrist endete am 12.08.2019. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Ausschreibung bezog sich auf die Montage von Schienenstegdämpfern (SSD) als einer Technik zur Lärmreduzierung an Eisenbahnschienen. Schienenstegdämpfer verringern die Schwingungen der Schiene und dadurch den von ihnen ausgehenden, als Lärm wahrgenommenen Schall. Eine andere Technik der Lärmreduzierung an Schienen, die sog. Schienenstegabschirmung (SSA), ließ die Antragsgegnerin in Form von Nebenangeboten zu. Möglich war eine Kombination von Haupt- und Nebenangebot wie auch ein selbstständiges Nebenangebot. Die an der Schiene angebrachte Schienenstegabschirmung wirkt wie eine kleine Lärmschutzwand, indem sie die Schallabstrahlung von der Schiene teilweise abschirmt.

Die Antragstellerin gab auf beide Lose fristgerecht Haupt- und Nebenangebote ab.

Die Antragsgegnerin hat anknüpfend an die auch als „Schall 03“ bezeichnete Anlage 2 zur 16. BImSchV für die Techniken der Schienenstegdämpfung und der Schienenstegabschirmung jeweils eigene technische Lieferbedingungen entwickelt, einen sog. „Deutsche Bahn-Standard Technische Lieferbedingungen Oberbautechnische und akustische Anforderungen“ („DBS“). Der DBS 918 290 (Anlagen AG3 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegdämpfung, der DBS 918 291 (Anlagen AG4 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung. Beide Regelwerke beschreiben die von der Antragsgegnerin verlangten akustischen Anforderungen der jeweils zu verbauenden Technik und enthalten Vorgaben für den Nachweis ihrer akustischen Wirksamkeit. Zu den akustischen Anforderungen und ihrem Nachweis heißt es im DBS 918 290 unter anderem:

„Schienenstegdämpfer werden als Schallschutzmaßnahme eingestuft, wenn sie die Vorgabewerte nach Tabelle 8, Anlage 2, 16. BImSchV einhalten. Um dies sicher zu stellen, werden Mindestwerte für die Dämpfung der vertikalen und lateralen Schienenschwingungen vorgegeben.

Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der vertikalen und lateralen Abklingraten im Laborversuch nachzuweisen. Die Labormessungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Im DBS 918 291 heißt es an gleicher Stelle wie folgt:

„Schienenstegabschirmungen sind als Schallschutzmaßnahme einzustufen, wenn sie die aus den Pegelkorrekturen c2 nach Zeile 4, Tabelle 8, Anlage 2 zur 16. BImSchV resultierenden Schallpegelminderungen einhalten. Um dies sicherzustellen, werden nachfolgend Mindestwerte für die Einfügedämmung von Schienenstegabschirmungen vorgegeben.

Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der Einfügedämmung nachzuweisen. Die Messungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Die Nachweisführung bezüglich der akustischen Wirksamkeit ist in beiden DBS – anknüpfend an die vorstehend wiedergegebenen Textstellen – unterschiedlich geregelt. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, inwiefern das gerechtfertigt ist.

Den beiden DBS ging ein Entstehungsprozess voraus, der bezogen auf den DBS 918 291 zwischen den Verfahrensbeteiligten im Einzelnen streitig ist. Das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) hat zwischenzeitlich beide DBS in die Eisenbahnspezifischen Technischen Baubestimmungen (EiTB) aufgenommen und dies der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.11.2019 (Anlage BG9) bestätigt.

Die Antragsgegnerin nahm in der Baubeschreibung (Anlage BF3), die Bestandteil der Vergabeunterlagen war, auf die DBS Bezug. In der Baubeschreibung hieß es unter Ziffer 0.2.11:

„[…] In der Ausschreibung sind Schienenstegdämpfer vorgesehen. Der ersatzweise Einbau von Schienenstegabschirmungen kann als Nebenangebot eingereicht werden.

Die einzubauenden SSD / SSA müssen in jedem Fall die Anforderungen gemäß DBS 918 290 (SSD) bzw. DBS 918 291 (SSA) erfüllen, soweit dies der Fall ist, gelten sie als technisch gleichwertig.

In den DBS (s.a. Anlage 3.15) ist auch die Nachweisführung zur akustischen Wirksamkeit geregelt, diese ist auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen. […]“

Die Antragstellerin, eine aus zwei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft, hat sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung spezialisiert. Die Antragsgegnerin hatte ihr gegenüber bereits in anderen Vergabeverfahren auf der Einhaltung der DBS 918 291 bestanden. Hiergegen gerichtete Rügen der Antragstellerin vom 11.05.2018 und vom 09.08.2018 (Anlagen AG12 und AG13) waren erfolglos geblieben. Am 13.09.2018 trafen sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund zu einer Besprechung, in deren Verlauf sie sich darauf verständigten, dass die Antragstellerin einen Wirksamkeitsnachweis für die von ihr angebotene Technik erbringt. In einem Ergebnisvermerk (Anlage AG6) ist hierzu wörtlich Folgendes festgehalten:

„T. beauftragt ein(en) Gutachter/Prüfinstitut mit dem Ziel der Nachweiserbringung der akustischen Wirksamkeit SSA auf Basis DBS 918 291“

In der Folgezeit erhielt die Antragsgegnerin mit einer E-Mail vom 24.05.2019 (Anlage AG7) von der T. GmbH in deren Funktion als Mitglied der Antragstellerin Teile eines Zwischenberichts der von der Antragstellerin mit der Prüfung der akustischen Wirksamkeit beauftragten Q. AG vom 22.05.2019. In dem Bericht hieß es unter anderem:

„Im DBS-SSA ist eine Messmethode zur Ermittlung einer akustischen Einfügedämmung IL einer Schienenstegabschirmung an einem realen Gleisabschnitt mittels Impulshammer enthalten. Nach ersten Messungen entsprechend dieser Spezifikation kann die Methode grundsätzlich angewendet werden, allerdings gibt es Grenzen im Frequenzbereich und der Reproduzierbarkeit. […]

Grundsätzlich ist der statische Test wie im DBS 918 291 skizziert durchführbar, da er eine gute Kontrollierbarkeit und Wiederholbarkeit der Messung verspricht, sowie die Möglichkeit bietet, die Einfügedämmung für vertikale und laterale Anregung zu bestimmen. Es gibt aber noch folgende Nachteile der Methode […]“

Mit E-Mail vom 12.06.2019 (Anlage AG9) wies die Antragsgegnerin die T. GmbH darauf hin, dass mit dem Zwischenbericht abweichend von der Zusage im September keine Ergebnisse von Nachweismessungen nach dem DBS 918 291 vorgelegt worden seien. Eine Aussage über die Erfüllung der Anforderungen nach dem DBS sei daher nicht möglich. Die T. GmbH reagierte hierauf mit einem Schreiben vom 19.06.2019 (Anlage AG10), in dem sie die Übersendung von Messergebnissen ablehnte und anregte, die Geeignetheit des DBS 918 291 zur Erfassung von Lärmminderungswirkungen von einer neutralen dritten Stelle überprüfen zu lassen. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit einer E-Mail vom 26.06.2019 (Anlage AG11) zurückhaltend unter anderem wie folgt:

„[…] Sie regen eine weitere Diskussion des DB Standards mit den technisch Verantwortlichen an. Diese Diskussion fand bereits in einem Workshop zu Schienenstegabschirmungen, zu dem die DB am 26.3.2019 eingeladen hatte, statt. Neben T. waren auch alle weiteren uns bekannten Hersteller von Schienenstegabschirmungen und Vertreter des EBA eingeladen. Leider nahm kein Vertreter Ihres Unternehmens an dieser Veranstaltung teil. Die anderen Marktteilnehmer und das EBA haben die Chance zur Diskussion über unsere Standards und sonstige Themen bzgl. Schienenstegabschirmungen genutzt. […]“

Nach Bekanntmachung der hier streitbefangenen Auftragsvergabe rügte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 01.08.2019 (Anlage BF5) einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch eine unterschiedliche Ausgestaltung der Anforderungen und Messverfahren in den DBS 918 290 und 918 291. Sie tat dies unter dem Blickwinkel von sechs im Einzelnen benannten technischen Gesichtspunkten. Des Weiteren rügte sie einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gestützt auf den Umstand, dass die beiden DBS den Vergabeunterlagen nicht beigefügt waren. Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 08.08.2019 (Anlage BF6) zurück. Sie führte in dem Schreiben unter anderem Folgendes aus:

„[…] Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die in der Rüge angegriffenen Anforderungen an SSD und SSA in den DBS in keinster Weise zu einer Ungleichbehandlung der Systeme führen, sondern ausschließlich notwendig sind, um die zwingenden gesetzlichen Vorgaben (Schall03) für diese in ihren Wirkungsweisen völlig unterschiedlichen Technologien einzuhalten und so die Gleichwertigkeit des Endzustandes der ausgeschriebenen Leistungen und damit die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen.

Das ist Ihrer Mandantin mehrfach erläutert worden. Zudem wurden die DB-Standards für SSD und SSA eingehend in einem Workshop am 25.03.2019 und 26.03.2019 vorgestellt. Zu dieser Veranstaltung waren alle der E. AG bekannten Hersteller von SSD und SSA sowie Vertreter des Eisenbahnbundesamtes eingeladen. Alle technischen Aspekte der beiden DBS wurden diskutiert, alle Fragen der Teilnehmer beantwortet und eine ausführliche Dokumentation an die Teilnehmer versendet. Die Firma T. hat an dieser Veranstaltung, trotz persönlicher Einladung nicht teilgenommen.“

Ungeachtet der erhobenen Rüge gab die Antragstellerin vor Ablauf der Angebotsfrist die eingangs genannten Haupt- und Nebenangebote ab. Während sie mit ihren Hauptangeboten im Bieterfeld nach dem Wertungsergebnis lediglich auf dem dritten Rang lag, waren ihre Nebenangebote deutlich günstiger als die Hauptangebote der Bestbieterin. Zuschlagsprätendentin im Feld der Bieter, die ein Hauptangebot abgegeben haben, ist die E. GmbH.

Am 14.08.2019 hat die Antragstellerin bei der 2. Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt und zwei Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften geltend gemacht. Zum einen habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB, § 51 SektVO verstoßen, weil sie ohne hinreichenden Grund strengere Nachweisanforderungen an die Lärmminderung der SSA-Technologie stelle als an die der SSD-Technologie. Hierzu hat die Antragstellerin verschiedene technische Einzelanforderungen benannt, aus welchen sie die Ungleichbehandlung ableitet. Zum anderen habe die Antragsgegnerin dadurch gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen, dass in den Vergabeunterlagen auf die beiden DBS verwiesen worden sei, diese den Vergabeunterlagen aber nicht beigefügt waren.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer … und zum Titel SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702, mit welchem die Antragsgegnerin die Lieferung und Montage von Schienenstegdämpfern zur Lärmreduzierung an Brennpunkten im Inntal auf den Strecken 5510 München-Rosenheim und 5702 Rosenheim-Kufstein ausschreibt, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Bekanntmachung zur Auftragsvergabe sowie die diesbezüglichen Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren,

2. hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag weder zulässig noch begründet sei. Der Antragstellerin fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil sie das Nachprüfungsverfahren entgegen der Vereinbarung vom September 2018 instrumentalisiere, um eine Zulassung ihres Produkts zu erhalten, für das eine Zulassung in dem dafür vorgesehenen Zulassungsverfahren nicht erreichbar gewesen sei. Die Antragstellerin habe darüber hinaus ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig genügt. Die von ihr gerügten Vergaberechtsverstöße seien ihr bereits aus den vorausgegangenen Vergabeverfahren bekannt gewesen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. In der Sache seien die Unterschiede in den DBS vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil sich die DBS auf unterschiedliche Technologien bezögen, für welche auch die gesetzlichen Vorgaben in der Schall 03 unterschiedlich seien. Soweit sich die Antragstellerin für die Ungleichbehandlung auf technische Einzelheiten stütze, begründeten die diesbezüglichen Regeln der DBS keine willkürliche Ungleichbehandlung. Der öffentliche Auftraggeber genieße zudem eine weitgehende Bestimmungsfreiheit bezüglich des Beschaffungsgegenstands. Sie, die Antragsgegnerin, hätte sich auch ausschließlich auf die SSD-Technik festlegen können.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 23.09.2019 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Festlegung der technischen Lieferbedingungen vom Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt sei. Die Festlegungen des DBS 918 291 überschritten nicht die Einschätzungsprärogative des öffentlichen Auftraggebers bei der Bestimmung der Mindestanforderungen an ein zuzulassendes Nebenangebot gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 SektVO. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer (Anlage BF1) Bezug genommen.

Mit einem Schreiben vom 25.09.2019 (Anlage BF8) schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus, weil die Antragstellerin auf Nachforderung keine Nachweise zur akustischen Wirksamkeit ihres Hauptangebots abgegeben habe und die zum Nebenangebot vorgelegten Nachweise nicht den Anforderungen des DBS 918 291 genügten. Akustische Nachweise gemäß Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung hatte die Antragsgegnerin zuvor mit E-Mail vom 04.09.2019 (Anlage BG3) von der Antragstellerin angefordert. Die Antragstellerin hatte daraufhin mit E-Mail vom 10.09.2019 unter anderem einen Bericht der Q. AG mit Datum vom 14.07.2018 vorgelegt, in dem eine Prüfung einer Schienenstegabschirmung („Schienenstegabsorber (SSA) Calmmoon Rail“) in einem Versuchsaufbau beschrieben ist, der an den im DBS 918 290 vorgesehenen angelehnt ist, der für die Technik der Schienenstegdämpfung gilt.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 02.10.2019 (Anlage BF9). Die Antragsgegnerin unterrichtete ihrerseits die Antragstellerin am selben Tag per E-Mail (Anlage BF10) darüber, dass sie wegen des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin beabsichtige, den Zuschlag an den Bieter „Bahnbaugruppe“ zu vergeben. Mit Schreiben vom 07.10.2019 (Anlage BF11) wies sie sodann die Rüge der Antragsgegnerin vom 02.10.2019 zurück.

Gegen den ihr am 24.09.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 08.10.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie rügt den Beschluss der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als fehlerhaft, wobei sie sich ausschließlich dagegen wendet, dass die Vergabekammer einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verneint hat. Dieser Grundsatz sei entgegen der Annahme der Vergabekammer verletzt, weil die unterschiedlichen Anforderungen an die beiden Lärmminderungstechniken nicht sachlich gerechtfertigt seien. Die Anforderungen an die Schienenstegabschirmungen seien unrealistisch hoch. Mit dem im DBS 918 921 vorgesehenen Messverfahren sei die technische Gleichwertigkeit der Produkte nicht zu überprüfen.

Die Antragstellerin beantragt, soweit hier relevant,

1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 23.09.2019, Aktenzeichen VK 2 – 66/19, wird aufgehoben.

2. Das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer … und zum Titel „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702“, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit der alternativ zugelassenen Technologie der Schienenstegabschirmung (SSA), zur Reduzierung des Lärms an der Schiene eine den Anforderungen und dem Nachweis der Technologie der Schienenstegdämpfer gleichwertige, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot berücksichtigende Lieferbedingung (DBS), in der Ausschreibung anzugeben.

3. Hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, die Entscheidung zum Ausschluss des Nebenangebotes der Beschwerdeführerin wieder in der Wertung zu berücksichtigen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit einen alternativen Nachweis zu akzeptieren.

4. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.

5. erweiterte Akteneinsicht gemäß § 165 GWB.

Die Antragsgegnerin beantragt insoweit,

1. Der Antrag gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde wird abgelehnt.

2. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung weiterer Akteneinsicht wird abgelehnt.

3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 23. September 2019 (VK 2 – 66/19) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

II.

Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB, des Interesses der Bewohner der Inntalstrecke am Schutz ihrer Gesundheit vor Lärm sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels geben – wie schon nach altem Recht – ungeachtet der Regelungssystematik des § 173 Abs. 2 GWB im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB regelmäßig den Ausschlag.

Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde kommt, nachdem die Vergabeakten seit Kurzem weitgehend vollständig vorliegen und vom Senat gesichtet werden konnten, nicht mehr in Betracht. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, hat aber – das lässt sich bei summarischer Prüfung nunmehr hinreichend sicher beurteilen – voraussichtlich mit keinem ihrer Anträge Aussicht auf Erfolg, weil der Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 6 GWB nicht in einer ihre Zuschlagschancen beeinträchtigenden Weise verletzt ist.

aa)

Das gilt zum einen im Hinblick auf die von der Antragstellerin erhobene Rüge eines vergaberechtsfehlerhaften Ausschlusses ihrer Hauptangebote. Ob die Antragsgegnerin die Hauptangebote der Antragstellerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat oder ob dies vergaberechtsfehlerhaft war, wie die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz geltend macht, kann dahinstehen. Es ist auszuschließen, dass der Antragstellerin durch diesen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß ein Schaden entstanden ist. Die Hauptangebote der Antragstellerin liegen preislich nur auf dem dritten Rang und sind daher ohnehin nicht zuschlagsfähig.

bb)

Keine Aussicht auf Erfolg hat die sofortige Beschwerde zum anderen, soweit die Antragstellerin den Ausschluss ihrer Nebenangebote wegen der Nichterbringung des Nachweises der akustischen Wirksamkeit nach dem DBS 918 921 als vergaberechtsfehlerhaft rügt und die Nachweisanforderungen des DBS 918 921 als einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beanstandet.

(1)

Im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB kann dahingestellt bleiben, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit bereits in der Zulässigkeit scheitert. Nach den Umständen ist zweifelhaft, ob die Antragstellerin hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist. Im Hinblick auf die mit der Antragsgegnerin im September 2018 getroffene Vereinbarung könnte es an einem nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB darzulegenden Schaden oder auch am Rechtsschutzbedürfnis (bezüglich Letzterem aber kritisch Nowak, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 49) fehlen. Zweifeln lässt sich auch daran, ob die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB genügt hat.

(2)

Einer Klärung dieser Fragen bedarf es an dieser Stelle jedoch nicht. Die Antragsgegnerin durfte die Nebenangebote der Antragstellerin nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SektVO mangels vorgelegten Nachweises der akustischen Wirksamkeit, den die Antragsgegnerin am 04.09.2019 von der Antragstellerin gestützt auf Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung verlangt hatte, nicht berücksichtigen. Die von der Antragsgegnerin mit dem DBS 918 921 aufgestellten Nachweisanforderungen für die akustische Wirksamkeit der SSA-Technik verstoßen auch nicht gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

(a)

Die SektVO enthält keine Bestimmung über den Ausschluss von Angeboten, wie sie die VgV in § 57 vorsieht. Für den Fall, dass Nebenangebote den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen nicht genügen, trifft sie in § 33 Abs. 4 Satz 1 SektVO aber eine ausdrückliche Regelung. Danach sind nur Nebenangebote zu berücksichtigen, die die Mindestanforderungen erfüllen. Letzteres ist mit Blick auf die Nebenangebote der Antragstellerin jedoch nicht der Fall.

Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen gestützt auf § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO verschiedene Mindestanforderungen an Nebenangebote aufgestellt. Mindestanforderungen, denen Nebenangebote genügen müssen, sind zum einen in der Anlage 1 zu den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich als solche benannt. Darüber hinaus enthält Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung für Nebenangebote, mit denen die SSA-Technik angeboten wird, eine Mindestanforderung. Die Technik muss danach in jedem Fall die Anforderungen des DBS 918 291 erfüllen. Dies ist – wie sich aus dem DBS 918 291 selbst ergibt – durch eine bestimmte Teststellung nachzuweisen. Zwar wird diese Anforderung an der betreffenden Stelle der Baubeschreibung nicht als Mindestanforderung an Nebenangebote bezeichnet. Solches verlangt § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO indes auch nicht (siehe auch Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 24). Es genügt, wenn der Bieter erkennen kann, dass es sich um eine Mindestanforderung handelt. Das ist hier der Fall. Wie eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises ergibt, kann Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung, soweit sie für die Technik der Schienenstegabschirmung die Einhaltung des DBS 918 921 vorschreibt, nur im Sinne einer Mindestanforderung an Nebenangebote verstanden werden. Die Technik konnte überhaupt nur als Nebenangebot angeboten werden und nur für sie galt der DBS 918 921 und war einzuhalten.

Den von der Antragsgegnerin auf Grundlage der Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung geforderten Nachweis der akustischen Wirksamkeit der angebotenen SSA-Technik hat die Antragstellerin nicht erbracht. Soweit sie auf die Anforderung der Antragsgegnerin vom 04.09.2019 noch Unterlagen zur akustischen Wirksamkeit der Technik übersandt hat, genügten diese – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten auch gar nicht streitig ist – nicht den Nachweisanforderungen des DBS 918 291, denen sie nach Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung aber genügen mussten.

(b)

Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Anforderung, dass die einzubauenden Schienenstegabschirmungen die Anforderungen des DBS 918 291 erfüllen müssen und dies auf bestimmte Weise nachzuweisen ist, nicht gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. § 97 Abs. 2 GWB, der den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz normiert, sieht vor, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind, es sei denn, dass eine Ungleichbehandlung aufgrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Die Gestattung einer Ungleichbehandlung muss sich danach aus dem GWB selbst ergeben oder jedenfalls auf das GWB zurückzuführen sein, das heißt zumindest von einer Verordnungsermächtigung gedeckt sein (Zeise, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 97 Rn. 63). Letzteres ist hier mit Blick auf die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an Nebenangebote der Fall.

Mit einer Ausnahme in § 127 Abs. 4 Satz 2 trifft das GWB selbst keine inhaltlichen Regelungen zu Nebenangeboten, sondern überlässt die Regelung von Einzelheiten mit der Verordnungsermächtigung in § 113 Satz 2 Nr. 2 GWB dem Verordnungsgeber. Die vorliegend einschlägige Verordnungsregelung ist wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 SektVO die Vorschrift des § 33 SektVO. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SektVO kann der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zulassen. Damit wird ihm nicht lediglich ein pflichtgemäßes, von den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüfbares Ermessen eingeräumt, ob er Nebenangebote zulässt oder nicht, sondern ein echtes, der vergaberechtlichen Kontrolle entzogenes Bestimmungsrecht (Dicks, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 35 Rn. 8; Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 35 VgV Rn. 17; Ohlerich, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl., § 28 Rn. 12; Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 13; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 02.08.2007 – Verg 7/07, zitiert nach juris, Tz. 22; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 – 1 Verg 2/02, zitiert nach juris, Tz. 123). Dafür spricht, dass der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsgegenstand im Vorfeld des Vergabeverfahrens im Grundsatz frei festlegen kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.04.2016 – VII-Verg 47/15, zitiert nach juris, Tz. 20, und vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 41) und Nebenangebote ihrem Wesen nach von den Vorgaben der Vergabeunterlagen, die für die Hauptangebote gelten und mit denen der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf zunächst konkretisiert hat, abweichen (vgl. Senatsbeschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, zitiert nach juris, Tz. 162). Das berührt die Festlegung des Beschaffungsgegenstands in besonderem Maße. Bei Zulassung von Nebenangeboten wird der Beschaffungsgegenstand nur bei einer Gesamtbetrachtung der vom öffentlichen Auftraggeber an Haupt- und Nebenangebote gestellten Anforderungen vollständig erfasst.

Lässt der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SektVO zu, hat er nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt einerseits die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 35). Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO zum Schutz der Bieter keinen Raum (siehe BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 18; Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 35 VgV Rn. 13). § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO, der für die Ausgestaltung der Mindestanforderungen in sachlich-technischer Hinsicht keine näheren Vorgaben formuliert, schreibt andererseits das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands in Bezug auf Nebenangebote fort. Weil Haupt- und Nebenangebote den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Beschaffungsbedarf aufgrund ihrer Unterschiede nicht per se in gleicher Weise decken, kann der öffentliche Auftraggeber mithilfe der Festlegung von Mindestanforderungen für Nebenangebote bestimmen, wann er ein Nebenangebot im Hinblick auf den zu deckenden Beschaffungsbedarf im Vergleich mit einem Hauptangebot als gleichwertig anerkennen will. Die durch § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit, Mindestanforderungen für Nebenangebote festzulegen, ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber, Haupt- und Nebenangebote unterschiedlichen Anforderungen zu unterwerfen, weil sie, ausgehend von objektiven Unterschieden, seinen Beschaffungsbedarf aus seiner Sicht nicht in gleicher Weise decken. Die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO gestattet damit im Sinne von § 97 Abs. 2 GWB, die Gruppen von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens, die Haupt- und die Nebenangebote abgeben, ungleich zu behandeln.

Fraglich ist allein, ob die dem öffentlichen Auftraggeber mit § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit der Ungleichbehandlung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Im Hinblick darauf, dass er nicht verpflichtet ist, Nebenangebote überhaupt zuzulassen, lässt sich daran zweifeln, ob von Unternehmen, die ein Nebenangebot abgeben möchten, erfolgreich beanstandet werden kann, dass – wie es die Antragstellerin hier geltend macht – die Anforderungen an Nebenangebote strenger seien als die Anforderungen, die Hauptangebote erfüllen müssen. Vielmehr spricht viel dafür, dass sich das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers in Bezug auf die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten bei der Festlegung der für sie geltenden Mindestanforderungen fortsetzt und der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit nur innerhalb der Gruppe der Bieter Bedeutung erlangt, die Nebenangebote abgeben möchten. Dass alle an der Abgabe von Nebenangeboten interessierte Bieter denselben transparenten Vorgaben für Nebenangebote unterliegen müssen, steht nicht in Frage (siehe auch Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 21).

Jedenfalls kann der öffentliche Auftraggeber bei Festlegung der Mindestanforderungen an Nebenangebote wegen der sich daraus etwaig ergebenden Folgen für die Deckung seines Beschaffungsbedarfs keinen engeren Grenzen unterliegen als bei Festlegung des Beschaffungsgegenstands selbst. Die Festlegung von Mindestanforderungen nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO dient der Annäherung des Nebenangebots an den Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers. Eine Beschaffungsentscheidung ist im Vergabenachprüfungsverfahren jedoch nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – VII-Verg 42/09, zitiert nach juris, Tz. 32). Es ist nur im Sinne einer Negativabgrenzung sicherzustellen, dass der Beschaffungsentscheidung keine sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen zugrunde liegen (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – VII-Verg 42/09, zitiert nach juris, Tz. 33; Frister, VergabeR 2011, 295, 302; Rung, VergabeR 2017, 440, 442). Entscheidend dafür ist der Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zum Zeitpunkt der Festlegung des Beschaffungsbedarfs. Nach diesem Horizont müssen sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung vorhanden gewesen und der Entscheidung zugrunde gelegt worden sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13, zitiert nach juris, Tz. 105). Hier beruhen die Festlegungen des DBS 918 291 aus der Perspektive der Antragsgegnerin auf sach- und auftragsbezogenen Gründen. Sie knüpfen an Unterschiede in der Wirkungsweise der beiden Techniken der Schienenstegdämpfung und der Schienenstegabschirmung an, die auch die Anlage 2 zur 16. BImSchV aufgreift. Dafür, dass es der Antragsgegnerin mit den Festlegungen im DBS 918 291 nicht darum ging, diese Unterschiede in der Wirkungsweise ausgehend von den Vorgaben der Schall 03 in einem eigenen technischen Regelwerk sachgerecht zu spiegeln, sondern willkürliche Festlegungen zu treffen, um Hürden für den Marktzutritt der Technik der Schienenstegabschirmung zu errichten, wie die Antragstellerin geltend macht, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Dagegen spricht nicht nur, dass die Antragsgegnerin die DBS 918 290 und 918 291 zuletzt im März 2019, nur kurz vor der Auftragsbekanntmachung im Juli 2019, in einem Workshop unter Beteiligung von Herstellerunternehmen und Vertretern des Eisenbahnbundesamts zur Diskussion gestellt hat, sondern auch, dass sie im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 22.08.2019 (Bl. 647 der Verfahrensakte der Vergabekammer) angeboten hat, auf Anforderung Unterlagen zu Testmessungen vorzulegen, die der Formulierung der DBS 918 291 vorausgegangen sind. Das spricht dagegen, dass die Anforderungen des DBS 918 291 von der Antragsgegnerin nach eigenem Wissen ohne die nötige Sorgfalt und den nötigen Sachverstand aufgestellt worden sind. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen in dem von der Antragstellerin vorgelegten Zwischenbericht der Q. AG vom 22.05.2019, dass selbst die von der Antragstellerin eingeschalteten Gutachter seinerzeit davon ausgegangen sind, dass auch der aus Sicht der Antragstellerin besonders neuralgische Teilaspekt der Führung des Nachweises der akustischen Wirksamkeit der Schienenstegabschirmung im DBS 918 291 nicht frei von Sachkunde konzeptioniert worden ist.

Zu keinem anderen Ergebnis gelangte man voraussichtlich bei Übertragung der Rechtsprechung des Senats zu dem mit § 28 Abs. 6 SektVO inhaltlich übereinstimmenden § 31 Abs. 6 VgV, wobei die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung innerhalb der vom DBS 918 291 erfassten Gruppe der Anbieter von Schienenstegabschirmungen durch eine produktspezifische Ausschreibung einer Schienenstegabschirmung gar nicht geltend macht, so dass die Konstellationen nicht vergleichbar sind. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 31 Abs. 6 VgV sowie zu inhaltsgleichen anderen vergaberechtlichen Vorschriften sind die dem öffentlichen Auftraggeber durch diese Bestimmung gezogenen vergaberechtlichen Grenzen seines Bestimmungsrechts gewahrt, wenn von ihm für die Wahl des Beschaffungsgegenstands nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18; vom 12.07.2017 – VII-Verg 13/17, zitiert nach juris, Tz. 34 f.; vom 07.06.2017 – VII-Verg 53/16, zitiert nach juris, Tz. 33 f.; vom 13.04.2016 – VII-Verg 47/15, zitiert nach juris, Tz. 21; vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 43 f.).

Da der sofortigen Beschwerde nach dem zuvor Ausgeführten die Erfolgsaussichten fehlen und der zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Gedanke des Erhalts des Primärrechtsschutzes im Rahmen der nach § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung infolgedessen kein durchschlagendes Gewicht hat, kommt es auf das Gewicht der in der Abwägung zu berücksichtigenden Belange der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit nicht mehr entscheidend an. Daher kann dahinstehen, ob die mit einem baldigen Abschluss des Vergabeverfahrens und der baldigen Umsetzung des Beschaffungsvorhabens zu erwartenden positiven Auswirkungen auf die nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu schützende Gesundheit der von den Lärmeinwirkungen des Zugverkehrs betroffenen Bewohner des Inntals schon für sich eine Entscheidung zugunsten der Antragsgegnerin rechtfertigen könnten. Da es sich im Ergebnis ebenfalls nicht mehr auswirkt, weist der Senat nur der Vollständigkeit halber noch darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit Verzögerungen eines Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren immer rechnen und dafür Vorsorge treffen muss (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.10.2017 – 11 Verg 13/17, zitiert nach juris, Tz. 48). Die Schwierigkeiten, die sich für die Antragsgegnerin nach Einleitung des Beschwerdeverfahrens daraus ergeben, dass sie dieser Anforderung bei der Gestaltung ihres Vergabeverfahrens nicht genügt hat, können nicht zu ihren Gunsten in die Abwägung eingestellt werden.

Der von ihr mit der sofortigen Beschwerde geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 165 Abs. 1 GWB steht der Antragstellerin nicht zu. Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (OLG Naumburg, Beschluss vom 01.06.2011 – 2 Verg 3/11, zitiert nach juris). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senatsbeschluss vom 25.09.2017 – VII-Verg 13/17). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist. Hier hat die Antragstellerin aber noch nicht einmal begründet, warum sie mit Blick auf die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße einer erweiterten Akteneinsicht bedarf. Ein etwaiger Grund ist nach den Umständen nicht ersichtlich.

Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz

Referenzen

1 Verg 2/02 1x (nicht zugeordnet)
X ZB 15/13 1x (nicht zugeordnet)
2 Verg 3/11 1x (nicht zugeordnet)
15 Verg 5/13 1x (nicht zugeordnet)
11 Verg 13/17 1x (nicht zugeordnet)