Leitsatz: 1. Substantiierter Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselfahrzeug liegt nicht bereits dann vor, wenn lediglich unter Bezug auf Studien vorgetragen wird, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand geringere Schadstoffemissionen hat als im Realbetrieb. 2. Im Jahr 2015 war nach dem seinerzeit in der Automobilindustrie und bei den Zulassungsbehörden bestehenden Erkenntnisstand der Einbau eines Thermofensters zulässig; der Hersteller kann sich daher auch nach der neueren Rechtsprechung des EuGH auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. 3. Für ein 2016 erworbenes Fahrzeug kann ein merkantiler Minderwert nicht allein auf einen allgemeinen Vertrauensverlust gegenüber Dieselfahrzeugen gestützt werden. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Beschluss vom 15. Mai 2023, Az.: 4 U 1265/22 Hinweisbeschluss vom 8. März 2023 vorausgehend.

Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1265/22 Landgericht Chemnitz, 4 O 1801/21 BESCHLUSS In dem Rechtsstreit J...... L......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Dr. S...... & S...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... gegen Volkswagen AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H...... K...... L...... W...... PartGmbB, ... wegen Abgasskandal EA 288 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht Z...... und Richterin am Oberlandesgericht P...... ohne mündliche Verhandlung am 15.05.2023 beschlossen: 1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. 4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 40.000,- EUR festgesetzt. Gründe:

I. Hinsichtlich der Darstellung des Sachverhalts wird auf Ziffer I der Gründe des Hinweisbeschlusses des Senats vom 08.03.2023 verwiesen. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch – einstimmig gefassten – Beschluss zurückzuweisen. Sie bietet in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch andere Gründe gebieten eine mündliche Verhandlung nicht. A) Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat die das erstinstanzliche Urteil tragende Erwägung des fehlenden Nachweises seiner Aktivlegitimation ausreichend konkret angegriffen. Zudem hat er jedenfalls mit dem nach Hinweis des Senats vom 08.03.2023 eingegangenen Schriftsatz vom 12.04.2023 sein Berufungsvorbringen dahingehend ergänzt und klargestellt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor der Baureihe EA 189 verbaut ist. Damit verfüge das Fahrzeug - wie alle anderen Fahrzeuge mit diesem Motor - über eine Software, die bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die gegenüber dem Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt. Sein Vortrag erfüllt somit die - geringen - Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, denn es genügt zur Bezeichnung des Umstands, aus dem sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung materiellen Rechts ergibt, regelmäßig die Darlegung einer Rechtsansicht, die dem Berufungskläger zufolge zu einem anderen Ergebnis als dem des angefochtenen Urteils führt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, ZIP 2003, 1554, juris Rn. 19). B) Die Berufung bleibt aber ohne Erfolg. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter Ziff. 2 des Hinweisbeschlusses des Senats vom 08.03.2023 Bezug genommen, an denen der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 12.04.2023 festhält. 1. Der Feststellungsantrag ist unzulässig, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse des Klägers fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, ZIP 2021, 2553 Rn. 14 ff.). Ein Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht daraus, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Zwar kann, wenn ein Teil des Schadens bei Klageerhebung schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren, wobei die zu erwartenden Schäden nur möglich sein müssen (vgl. BGH a.a.O). Darauf kann der Kläger, dessen Klage auf die "Rückabwicklung" des Erwerbs des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs, also den sogenannten großen Schadensersatz, gerichtet ist, sein Feststellungsinteresse jedoch nicht stützen. Denn

er hat nicht dargelegt, dass neben der von ihm als Schadensposition geltend gemachten Kaufpreiszahlung und den bereits bezifferten Rechtsanwaltskosten weitere erstattungsfähige Schäden zu befürchten sind. Solche sind auch nicht zu erwarten, da der Kläger sein Fahrzeug veräußert hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2023 – VI ZR 67/20 –, Rn. 13 - 14, juris). 2. Allerdings hat der Kläger - anders als im erstinstanzlichen Verfahren - mit der Berufungsbegründung seine Aktivlegitimation dargelegt und nachgewiesen. Mit seinem ergänzten Sachvortrag ist er entgegen der Ansicht der Beklagten mangels eines entsprechenden Hinweises des Landgerichts im Berufungsverfahren nicht präkludiert. 3. Im konkreten Fall sind jedoch schon die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach – auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 21. März 2023 zum Az. C-100/21 – nicht gegeben. Der Kläger hat gegen die Beklagte als Fahrzeug- und Motorenherstellerin bereits dem Grunde nach keinen Anspruch auf Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb seines gebrauchten Dieselfahrzeuges im Jahre 2016. a) Der Anspruch folgt nicht aus den §§ 826, 31 BGB. Allerdings kann die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az. VI ZR 252/19, juris). Es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestandes der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (BGH, a. a. O.). Der Kläger hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass diese Voraussetzungen in Bezug auf sein Fahrzeug gegeben sind. Die bereits in der Klageschrift und - wörtlich - wiederholend in der Berufungsbegründung unter der Überschrift „Rechtsprechungsübersicht“ sowie im Schriftsatz vom 12.04.2023 unter Ziffer I. genannten Urteile beziehen sich sämtlich auf andere Fahrzeuge der Beklagten mit einem Motor der Baureihe EA 288. Einen Bezug der diesen Urteilen zugrunde liegenden Sachverhalte zum streitgegenständlichen Fahrzeug zeigt der Kläger nicht auf. Gleiches gilt soweit der Kläger - zuletzt im Schriftsatz vom 12.04.2023 unter der Überschrift „Sachverhalt“ - den sogenannten Abgasskandal (S. 9 bis 16 Mitte) referiert. Die auf den Motor der Baureihe EA 189 bezogenen weiteren Ausführungen (S. 16 Mitte bis S. 85 oben) sind ebenfalls nicht ausreichend, um - bezogen auf das konkrete Fahrzeug - eine Haftung der Beklagten zu belegen. Der Kläger trägt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung die Darlegungs- und Beweislast. Dieser genügt der Kläger nicht schon damit, dass er sich darauf beruft, dass die Beklagte bei einer Vielzahl von Motoren des Typs EA 189 eine Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik eingesetzt habe, deren Verwendung nach Art.

5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig sei und ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten begründe. Der Kläger hat erstinstanzlich bereits eingangs des Schriftsatzes vom 29.04.2022 eingeräumt, dass in seinem am 20.02.2015 erstmalig zugelassenen Fahrzeug ein Motor der Baureihe EA189, 103 kW, Euro 5, Typ 7HC, Typgenehmigungsdatum vom 23.09.2014 mit Automatikgetriebe verbaut, für dieses Fahrzeug kein verbindlicher Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch das KBA erfolgt ist und ein Softwareupdate durch die Beklagte nicht angeboten wurde. Mit den weiteren Ausführungen in diesem Schriftsatz, die der Kläger mit dem im Berufungsverfahren am 12.04.2023 eingegangen Schriftsatz wörtlich wiederholt, trägt der Kläger sodann abweichend hierzu und unter Bezugnahme auf die Anlage K 10 vor, es sei ein Rückruf durch das KBA am 15.10.2016 erfolgt und die Beklagte habe ein Softwareupdate zur Verfügung gestellt. Die Beklagte hat demgegenüber substantiiert vorgetragen und durch Vorlage von konkreten fahrzeugbezogenen Auskünften des KBA belegt - neben den bereits im Hinweisbeschluss aufgeführten Schreiben vom 26.10.2020, 18.01.2021, 29.06.2021, 18.03.2021 und 28.10.2021 (vgl. erstinstanzliches Anlagenkonvolut HKLW1) sind dies auch die weiteren Schreiben vom 23.12.2021 18.03.2021 und 22.02.2021 (Anlagen B 3 bis B 5) -, dass bei dem hier streitgegenständlichen VW T5 Multivan Überprüfungen durch das KBA stattgefunden, aber nicht zur Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung geführt haben. Darüber hinaus hat die Beklagte ein Schreiben des KBA vom 18.03.2021 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass auch eine Softwareüberprüfung stattgefunden hat, jedoch keine Auffälligkeiten festgestellt wurden und auch kein Softwareupdate erforderlich ist (vgl. Anlage BLK 3). Auf den offensichtlichen Widerspruch zwischen seinem fahrzeugbezogenen Sachvortrag und den durchweg allgemein gehaltenen schriftsätzlichen Ausführungen geht der Kläger erst- und zweitinstanzlich genausowenig ein wie auf den substantiierten und fahrzeugbezogenen Sachvortrag der Beklagten. Ein Rückschluss auf die Verwendung einer Manipulationssoftware kann auch nicht daraus gezogen werden, dass die Fahrzeuge des Typs T5 – ebenso wie alle anderen Fahrzeuge – auf dem Prüfstand grundsätzlich geringere Schadstoffwerte aufweisen als im realen Fahrbetrieb. Aufgrund dieses Umstandes hat der europäische Gesetzgeber mittlerweile den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ durch den WLTP und so genannte RDE-Tests ersetzt. Zur Zeit der Erstzulassung des klägerischen Fahrzeuges im Jahre 2015 waren aber ausschließlich die Messwerte auf dem Prüfstand für die Zulassung maßgeblich. Der Senat geht daher davon aus, dass der Kläger bezogen auf sein Fahrzeug weder das Vorliegen einer Rückrufaktion noch die Erforderlichkeit eines Softwareupdates hinreichend dargelegt und bewiesen hat. b) Ein Schadensersatzanspruch folgt auch nicht im Hinblick auf die unstreitig temperaturabhängige Abgasrückführung aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Dabei muss zwar aufgrund des Urteils des EuGH vom 21. März 2023 zum Az. C-100/21 davon ausgegangen werden, dass die genannten Vorschriften der EG-FGV grundsätzlich auch für den Kläger als Fahrzeugerwerber Schutzwirkung entfalten. Auch ist seit dem Urteil des EuGH vom 17. Dezember 2020 zum Az. C-693/18 von einem strengen Maßstab für die Zulässigkeit einer

temperaturabhängigen Abgasrückführung auszugehen. Eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB setzt jedoch voraus, dass die Beklagte in Bezug auf die Verletzung des Schutzgesetzes zumindest einfach fahrlässig gehandelt hat. Dafür ist im konkreten Fall nichts ersichtlich, und auch der Kläger erklärt lediglich formelhaft, die Beklagte habe vorsätzlich, mindestens jedoch fahrlässig gehandelt. Die Beklagte wusste zwar beim Inverkehrbringen des klägerischen Fahrzeugs, dass wie bei allen anderen Dieselfahrzeugen die Abgasrückführung von der Außentemperatur abhängig ist. Dies wusste auch das KBA als für die Zulassung zuständige Fachbehörde. Ein Problembewusstsein hinsichtlich einer möglichen Unzulässigkeit nach der VO (EG) Nr. 715/2007 bestand seinerzeit weder in der Automobilindustrie noch bei den Zulassungsbehörden. Dabei ist hier zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug des Klägers bereits im Jahre 2015 in Verkehr gebracht wurde, als die Beklagte zwar selbstverständlich wusste, dass sie keine Manipulationssoftware zum Einsatz bringen durfte, nicht aber wissen musste, dass es mehrere Jahre später auch bezüglich des allgemein üblichen so genannten Thermofensters zu Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit kommen könnte und schließlich der EuGH im Jahre 2020 ein Urteil zur Unzulässigkeit treffen würde. Im Jahre 2010 musste die Beklagte keine besseren Kenntnisse als die zuständige Fachbehörde haben und handelte zumindest in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (vgl. OLG Schleswig Urt. v. 6.4.2023 – 10 U 34/23, BeckRS 2023, 9404 Rn. 9-20, beck-online). 4. Unabhängig vom Fehlen einer Anspruchsgrundlage käme ein Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls nur dann in Betracht, wenn ihm auch ein ersatzfähiger Schaden entstanden wäre. Grundsätzlich kann im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal zwar auch ein Minderwert des erworbenen Fahrzeugs im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes erstattet werden (BGH, Urteil vom 6. Juli 2021, Az. VI ZR 40/20, juris). Der Kläger begehrt jedoch die Rückabwicklung des Vertrages und macht damit einen sog. großen Schadenersatzanspruch geltend. Da bei dem Fahrzeug des Klägers nicht die Manipulationssoftware verwendet wird oder wurde, könnte ein zu ersetzender Minderwert sich ausschließlich aus der Verwendung eines so genannten Thermofensters ergeben. Zu einer Wertminderung aufgrund dieses Umstandes trägt der Kläger – anders als zur Wertminderung bei Fahrzeugen mit Betrugssoftware – nicht vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sein Fahrzeug im Jahre 2016 erworben hat, also zu einem Zeitpunkt, als der Dieselabgasskandal bereits aufgedeckt war, der allgemeine Vertrauensverlust gegenüber Dieselfahrzeugen (auf den der Kläger sich in der Berufungsbegründung beruft) bereits stattgefunden hatte und die Problematik der Schadstoffbelastung durch Dieselfahrzeuge breit diskutiert wurde. Ein Schaden des Klägers käme nur in Betracht, wenn der im Jahre 2016 gezahlte Kaufpreis noch zu hoch gewesen wäre, weil die Abgasrückführung bei seinem Fahrzeug – ebenso wie bei allen anderen Dieselfahrzeugen und in Kenntnis des KBA – temperaturabhängig ist. Es ist allgemeinkundig, dass insbesondere die Fahrzeuge der Modelle T5 und T6 nach wie vor äußerst begehrt und wertstabil sind. Bei dem seit 8 Jahren unbeanstandet für den Straßenverkehr zugelassenen Fahrzeug des Klägers droht auch nicht einmal abstrakt die Gefahr eines Zulassungsverlustes, so dass für einen Minderwert keine Grundlage besteht.

Hinzu kommt, dass der Kläger das Fahrzeug im März 2022 mit einem Kilometerstand von rund 119.000 km zu einem Preis von 26.770,- EUR weiterveräußert hat. Beim Erwerb durch den Kläger zum Preis von 39.990,- EUR wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von ca. 20.000 km auf. Bei einer durch den Senat angenommenen Gesamtfahrleistung von 300.000 km ist demnach festzustellen, dass der Kläger das Fahrzeug über rund 100.000 km und damit rund 1/3 der gesamten Fahrleistung genutzt hat. Ausgehend von dem von ihm gezahlten Fahrzeugpreis beträgt der Erlös aus dem Verkauf des Fahrzeugs 2/3 des ursprünglich vom Kläger gezahlten Kaufpreises, der Wertverlust damit entsprechend der Nutzung durch den Kläger 1/3. Ein Schaden in Form eines beim Verkauf realisierten Minderwertes oder Wertverlustes kann damit nicht festgestellt werden. III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Gegenstandswert wurde gemäß den gestellten Anträgen gem. § 3 ZPO festgesetzt. S...... Z...... P......