Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Versäumnisteil- und Schlußurteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 11. Oktober 1973 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 7.606,- DM nebst 11,75 v.H. Zinsen von 5.870,40 DM seit dem 15. Mai 1973 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden zu 1/20 der Klägerin und 19/20 den Beklagten als Gesamtschuldnern, als das zweiten Rechtszuges zu 3/10 der Klägerin und zu 7/10 dem Beklagter als Gesamtschuldnern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Klägerin, eine Kreditbank, gewährte den beiden Beklagten auf deren schriftlichen Kreditantrag vom 18. Dezember 1971 einen Gesamtkredit von 8.696 DM, der sich wie folgt zusammensetzte:

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Darlehn	5.270,-	DM
Restbetrag	442,-	DM
Fremde Kosten	50,-	DM
Vita-Versicherung	841,-	DM
	6.603,-	DM
Kreditgebühr 0,85 % pro Monat	2.021,-	DM
sonstige Kosten der Klägerin	72,-	DM
	8.696,-	DM

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Dieser Betrag sollte vereinbarungsgemäß nach einem zwischen den Parteien getroffenen Zahlungsplan in einer Rate von 226 DM am 15. Januar 1972 und in 35 weiteren Monatsraten von je 242 DM, fällig am 15. eines jeden Monats, bis zum 15. Dezember 1974 zurückgezahlt werden. In den von der Klägerin aufgestellten Kreditbedingungen, die - auf der Rückseite des Darlehnsformulars abgedruckt - Bestandteil des Darlehnsvertrages der Parteien geworden sind, heißt es u.a.:

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"8. Ist ein Kunde mit einer Rate mehr als eine Woche nach dem vereinbarten Fälligkeitstermin ganz oder teilweise in Verzug, so erfolgt Anmahnung durch die Bank. Als Unkosten hierfür werden berechnet: Mahngebühren DM 3,-, Porto- und Bearbeitungsgebühr DM 1,-. Bei Rückstand einer Rate von mehr als zwei Wochen kann die Bank für den rückständigen Betrag 0,4 %o Verzugsgebühren pro Tag oder 1 % für jeden angefangenen Monat bis zur Zahlung berechnen. Für Stundungen, die nur in begründeten Fällen gewährt werden können, wird neben der erwähnten Verzugsgebühr eine Stundungsgebühr von DM 3,- berechnet. ./. Auch alle sonstigen Kosten, die durch Zahlungsverzug veranlaßt sind (z.B. Einschaltung unserer Rechtsabteilung), gehen zu Lasten des Kreditnehmers. Als Mindestsatz hierfür berechnet die Bank eine Unkostenpauschale von 5 % des beizutreibenden Betrages und einen Materialkostenbeitrag von DM 3,-. Alle Zahlungen werden zunächst auf rückständige Gebühren und Kosten verrechnet. 20. Gewährte Kredite sind ohne Rücksicht auf die Fälligkeiten der Raten sofort fällig, wenn a) ein Kreditnehmer mit einer Rate länger als 20 Tage in Verzug gerät; des gleichen wenn ein Käufer erklärt, seine fälligen oder zukünftigen Verpflichtungen der Bank gegenüber nicht erfüllen zu können. 21. Erfolgt bei Fälligkeit der Restforderung nicht unverzüglich Regulierung, so ist die Bank berechtigt, die Sicherungsübereigneten Gegenstände im Namen und für Rechnung der Kreditnehmer zu verwerten. Die Kreditnehmer verzichten auf den Einwand der verbotenen Eigenmacht. Unabhängig vom Recht zur Abtretung an Dritte kann die Bank bei Zahlungsverzug ihre Rechte aus dem Kreditvertrag an ein Inkasso-Institut abtreten. Die heraus entstehenden Kosten tragen die Kreditnehmer. Bei unpünktlicher oder unvollständiger Rückzahlung berechnet die Bank für alle Kreditnehmer einheitliche Erinnerungs-, Verzugs- bzw. Stundungsgebühren. Alle Erinnerungs-Rechtsverfolgungs- und sonstigen Kosten sind sofort fällig."

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Nachträglich beantragten die Beklagten, die Laufzeit des Darlehns um einen Monat bis zum 15. Januar 1975 zu verlängern. Die Klägerin gewährte die Verlängerung, wofür eine Verlängerungsgebühr von 104 DM entstand.

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Die Beklagten zahlten bis zum 20. Juni 1972 an die Klägerin auf den insgesamt geschuldeten Betrag von 8.728 DM einen Betrag von 1.210 DM zurück. Danach leisteten sie trotz mehrfacher Mahnungen der Klägerin keine weiteren Zahlungen. Mit Schreiben vom 2. November 1972 kündigte die Klägerin den gesamten Restkredit.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten schuldeten ihr noch einen Betrag von 7.988,40 DM, der sich wie folgt errechne:

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Gesamtkredit	8.696,-	DM
Mahngebühren	18,-	DM
Verlängerungsgebühren	104,-	DM
	8.818,-	DM
Zahlungen der Beklagten	1.210,-	DM
	7.608,-	DM
Unkostenpauschale gern. Ziff. 8 der Kreditbedingungen in Höhe von 5 % von 7.608,- DM	380,40	DM
	7.988,40	DM

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Verzugszinsen in Höhe von 1 % für jeden angefangenen Monat von dem noch offenstehenden Kreditbetrag abzüglich der Unkostenpauschale seien von den Beklagten gem. Ziff. 8 Abs. 3 Satz 2 der Kreditbedingungen, also von 7.608,- DM, seit der Fälligstellung des Kredits zu entrichten.

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Die Beklagten haben sich nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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durch Versäumnisurteil die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.988,40 DM nebst 12 % Zinsen von 7,608,- DM seit dem 12. November 1972 zu zahlen.

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Das Landgericht hat durch Teilversäumnis- und Schlußurteil die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.602,- DM nebst 4 % Zinsen von 5.861,70 DM seit dem 15. Mai 1973 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Nach dem Vorbringen der Klägerin könne sie nur den zugesprochenen Betrag verlangen. Danach könne sie nicht die von ihr geltend gemachte Unkostenpauschale beanspruchen, da diese nach den Kreditbedingungen der Klägerin nur dann verlangt werden könne, wenn die Schuldner mit einzelnen Ratenzahlungen, nicht aber mit der Zahlung des Gesamtkredits im Rückstand seien. Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 der Kreditbedingungen im Zusammenhang mit den Absätzen 1 und 2 beschränke den Anspruch der Klägerin auf eine Unkostenpauschale von vornherein auf die unmittelbaren Folgen des Ratenrückstandes. Auch könne die Klägerin nur Gebühren für die drei üblichen Nahnungen in Höhe von je 4,- DM beanspruchen. Da in dem Betrag, von dem die Klägerin Zinsen begehre, Kreditgebühren in Höhe von 1.740,24 DM enthalten seien und von diesen Kreditgebühren wegen des Zinseszinsverbotes keine Zinsen beansprucht werden könnten, könne die Klägerin nur von einem Betrag von 5.861,70 DM Zinsen verlangen. Diese betrügen 4 %. Da die Klägerin nicht dargetan habe, daß sich die Beklagten vor der am 15. Mai 1973 erfolgten Zustellung des Zahlungsbefehls im Verzug befunden hätten, könnte die Klägerin auch nur die Zinsen seit dem 15. Mai 1973 beanspruchen.

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Gegen das Urteil, auf dessen vorgetragenen Inhalt Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.

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Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Klägerin die Ansicht, entgegen der Auffassung des Landgerichts regele Ziff. 8 Abs. 3 Satz 2 ihrer Kreditbedingungen schlechthin sämtliche Folgen eines Verzuges der Beklagten, weshalb zwischen Verzug mit der Zahlung einer Einzelrate und Verzug mit der Rückzahlung des gesamten Kreditbetrages nicht differenziert werden könne. Zumindest seien ihr aber Verzugszinsen von 1 % pro Monat von den einzelnen Raten jeweils ab Fälligkeit zuzusprechen. Weiter trägt die Klägerin vor, sie habe die Beklagten viermal gemahnt. Hilfsweise trägt sie zur Begründung ihres Zinsanspruchs vor, sie habe während des gesamten Jahres 1973 die von den Beklagten geschuldeten Beträge refinanzieren müssen, wofür sie 11,75 % an Zinsen habe zahlen müssen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 384,40 DM nebst 12 %, jedenfalls aber 11,75 % Zinsen von 7.968,40 DM seit dem 15. Mai 1973 zu zahlen.

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Die Beklagten, die ordnungsgemäß zum Senatstermin geladen worden sind, haben sich durch keinen beim Oberlandesgericht Hamm zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen und sind dem Termin am 27. März 1974 unentschuldigt ferngeblieben.

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Die Klägerin beantragt,

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Versäumnisurteil gegen die Beklagten zu erlassen.

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Wegen des Vorbringens der Klägerin im einzelnen wird auf den von ihr vorgetragenen Inhalt der den Beklagten übersandten Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

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über die Berufung der Klägerin war antragsgemäß nach § 542 Abs. 1 ZPO durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Nach § 542 Abs. 2 ZPO hat der Senat für seine Entscheidung das tatsächliche mündliche Vorbringen der Klägerin für zugestanden zu erachten, soweit das festgestellte Sachverhältnis nicht entgegensteht.

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Nach diesem Vorbringen schulden die Beklagten der Klägerin über den bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag von 7.602,- DM hinaus nur noch weitere 4,- DM nebst weiteren 7,75 % Zinsen von 5.870,40 DM seit dem 15. Mai 1973.

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Insoweit hat der Senat durch echtes Versäumnisurteil dem im zweiten Rechtszug weiterverfolgten Klagebegehren stattgegeben.

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Bezüglich des weitergehenden Klageantrags war unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin kann gemäß Ziff. 8 Abs. 1 Ihrer zum Bestandteil des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kreditvertrages gewordenen Kreditbedingungen an Mahngebühren noch einen Betrag von 4,- DM beanspruchen. Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug dargelegt, daß sie die Beklagten viermal gemahnt hat. Für jedes Mahnschreiben steht ihr nach der genannten Bestimmung der Kreditbedingungen eine Gebühr von 4,- DM zu, mithin insgesamt 16,- DM. Da das Landgericht der Klägerin nur 12,- DM zugesprochen hat, kann sie noch 4,- DM verlangen.

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Ein Anspruch auf die Unkostenpauschale gemäß Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 der Kreditbedingungen steht der Klägerin jedoch nicht zu. Diese allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommende Bestimmung ist nicht rechtswirksam. Zwar ist eine Pauschalisierung des Verzugsschadens nach § 286 BGB durch die Klägerin an sich dem Grunde nach nicht unbillig. Die Inhaltskontrolle der Klausel ergibt aber, daß die Unkostenpauschale von 5 % des beizutreibenden Betrages nebst 3,- DM an Materialkostenbeitrag nicht mehr dem Gebot der Vertragsgerechtigkeit entspricht, wonach der Unternehmer, der durch einseitige Aufstellung allgemeiner Geschäftsbedingungen die Vertragsfreiheit für sich allein in Anspruch nimmt, gem. § 242 BGB verpflichtet ist, auf die Interessen seiner künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen. Abweichungen von ausgewogenen Regelungen des dispositiven Rechts über den Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragspartner sind nur zulässig, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse des Unternehmers vorliegt und die abweichende Klausel mit den berechtigten Belangen des Kunden noch vereinbar ist (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 33. Aufl., Einführung vor § 145 Anm. 6 D c bb und d mit Rechtsprechungsnachweisen). Andernfalls ist die Klausel wegen Mißbrauchs der Vertragsfreiheit nach § 242 BGB unverbindlich.

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Bei der hiernach gebotenen Interessenabwägung ist zum einen zu berücksichtigen, daß die durch Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 der Kreditbedingungen verdrängte Norm des dispositiven Rechts, nämlich § 286 BGB, nicht lediglich auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern der Verwirklichung der Vertragsgerechtigkeit zu dienen hat. Der in Verzug geratene Schuldner soll nämlich nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 284 ff. BGB dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dazu gehört auch, daß der Gläubiger den Schaden, der ihm im Einzelfall entstanden ist, nachweisen muß.

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Für die Kreditinstitute mit ihrem umfangreichen Geschäftsverkehr besteht zum anderen ein erhebliches Interesse, vor allem zur schnelleren und reibungslosen Abwicklung von Kreditgeschäften, ihren Verzugsschaden nicht bis in alle Einzelposten hinein darlegen und beweisen zu müssen. In diesem Zusammenhang ist ein berechtigtes Interesse an einer Pauschalisierung des Verzugsschadens anzuerkennen.

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Eine Unkostenpauschale von 5 % des beizutreibenden Betrages nebst Materialkostenbeitrag erscheint aber bei offenen Restkrediten, die wie im vorliegenden Fall mehr als 7.000 DM betragen, bei weitem übersetzt. Denn es darf nicht außer acht gelassen werden, daß die Klägerin alle erstattungsfähigen Kosten nach Nr. 8 Abs. 3 Satz 1 der Kreditbedingungen oder nach §§ 91 ff., 788 Abs. 1 ZPO ohnehin erhält sie außerdem Mahnungs- und Stundungsgebühren verlangt und bei Abwicklung des Darlehnsvertrages im Rahmen des Zahlungsplanes auch Verzugszinsen beanspruchen kann. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Klausel Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 nicht mehr nach § 242 BGB als verbindlich anzuerkennen, weil sie werben Mißbrauchs der Vertragsfreiheit infolge Außerachtlassens der Belange der Darlehnsnehmer unangemessen ist. Entspricht sie nicht mehr dem Gebot der ausgleichenden Vertragsgerechtigkeit, so tritt an ihre Stelle die sonst verdrängte Norm des dispositiven Rechts, da dem Gericht eine Bestimmung des Verzugsschadens entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB verwehrt ist. Denn die Klausel Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 der Kreditbedingungen fällt ersatzlos weg, so daß ihre Umgestaltung nicht in Frage kommen kann.

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Muß sich die Klägerin danach aber auf die Verzugsvorschriften nach §§ 284 ff. BGB verweisen lassen, so kann sie Ersatz ihres Verzugsschadens nur beanspruchen, wenn sie im Einzelfall ihren Schaden darlegt und beweist. Das hat sie nicht getan, soweit sie den Betrag von 380,40 DM als Unkostenpauschale verlangt.

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Soweit die Klägerin anstelle der Unkostenpauschale Verzugszinsen fordert, kommt Nr. 8 Abs. 2 der vereinbarten Kreditbedingungen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird durch diese Klausel lediglich die Rechtsfolge im Falle das Verzuges des Kreditnehmers mit einer Rate von mehr als zwei Wochen im Rahmen regulärer veiterer Abwicklung des Darlehnsverhältnisses unter Aufrechterhaltung des vorgesehenen Zahlungsplanes geregelt, nicht dagegen die Verzugsfolge bei Fälligstellung des gesamten Kredits gemäß Nr. 20 der Kreditbedingungen. Für diese gebotene Auslegung sprechen Wortlaut und Sinnzusammenhang der Klausel. Wenn es darin heißt, bei "Rückstand einer Rate", so kann damit nur eine Teilzahlungsrate ... im Rahmen des vereinbarten Zahlungsplanes gemeint sei. Wenn dagegen der Gesamtkredit fällig gestellt wird, schuldet der Kreditnehmer nur noch die Gesamtsumme, nicht aber eine einzelne Rate. Wie aus Nr. 8 Abs. 2 der Kreditbedingungen und dem vorangestellten Abs. 1 erhellt, sollen durch diese Klauseln lediglich die Folgen des Verzugs im Rahmen der Abwicklung des Darlehnsvertrages gemäß dem Zahlungsplan bei Eintritt des Rückstands von einer Rate geregelt werden. Die Klausel Nr. 20 steht dazu in keinem erkennbaren Zusammenhang. Eine von der Klägerin etwa angestrebte Anwendung der in Abs. 2 von Nr. 8 getroffenen Regelung auf die Klausel Nr. 20 ist nicht, zumindest nicht klar ersichtlich und muß unberücksichtigt bleiben, da jede Unklarheit in den Formularbedingungen die Klägerin zu vertreten hat, weil sie das Formular entworfen und in den Geschäftsverkehr gebracht hat.

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Verzugszinsen kann die Klägerin nur von der Restdarlehnssumme, den Mahnkosten und den Bearbeitungskosten beanspruchen, nicht aber den von restlichen Kreditgebühren. Die Handhabung, Verzugszinsen von der Kreditgebühr zu verlangen, verstößt gegen das Zinseszinsverbot des § 289 BGB. Die Kreditgebühren sind rechtlich als Zinsen zu werten, da sie die Vergütung dafür sind, die der Darlehnsnehmer für die zeitweise Überlassung des Darlehnskapitals zu entrichten hat. Daß aber ist genau das Wesensmerkmal von Zinsen (vgl. Beschluß des erkennenden Senats vom 22. Januar 1973 in NJW 1973 S. 1002; OLG Köln NJW 66 S. 2217; Ostler-Weidner, § 6 Abzahlungsgesetz Anm. 90 m.w.N.).

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Die Beklagten schulden der Klägerin an Darlehnskapital, Bearbeitungs- und Mahnkosten noch einen Betrag von 5.782,40 DM. Ursprünglich schuldeten die Beklagten an Darlehnskapital 6.603 DM und an Kreditgebühren 2.021 DM, mithin insgesamt einen Betrag von 8.724 DM. Dieser Betrag erhöhte sich um die Verlängerungsgebühren, die ebenfalls rechtlich als Zinsen zu werten sind, um 104 DM auf 8.728 DM. Hierauf haben die Beklagten insgesamt einen Betrag von 1.210 DM bezahlt. Davon sind 820,60 DM als Rückzahlung auf das Darlehnskapital und 389,40 DM als Zahlung auf die Kreditgebühren anzurechnen. Zwar bestimmt § 367 Abs. 1 BGB, daß, wenn der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten hat, eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet wird. Die Vorschrift des § 367 Abs. 1 BGB kommt jedoch im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. § 367 BGB ist keine zwingende Vorschrift, sondern enthält nachgiebiges Recht. Daraus folgt, daß Gläubiger und Schuldner vor oder bei der Leistung Vereinbarungen über die Anrechnung treffen können, die von der gesetzlichen Regelung abweichen (RG SeuffArch 78 Nr. 181; RGRK, BGB, 11. Aufl., Bd. I, 2. Teil, § 367 Anm. 3; Erman-Westermann, BGB, 5. Aufl., 1. Band, § 367 Anm. 2). Erklärung und Einverständnis einer von § 367 Abs. 1 BGB abweichenden Anrechnung der Zahlungen des Schuldners sind auch konkludent möglich. Hier haben die Parteien eine solche abweichende Regelung stillschweigend getroffen. Die Klägerin hat mit Einverständnis der Beklagten die Kreditsumme, die Kreditgebühren und ihre sonstigen Kosten in einem Betrag zusammengefaßt und einen Zahlungsplan aufgestellt, nach dem dieser Betrag in pauschalisierten Teilbeträgen, nämlich in einer Rate von 226 DM und in 35 gleichbleibenden Raten von monatlich 242 DM zurückzuzahlen war. Mit dieser Regelung haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, daß durch die jeweiligen Ratenzahlungen die Gesamtforderung der Klägerin, also Haupt- und Nebenforderungen, gleichzeitig getilgt werden sollen. Die Frage - in welcher Höhe dann die einzelnen Forderungen der Klägerin durch die jeweiligen Ratenzahlungen der Beklagten getilgt wurden, beantwortet sich danach, was die Parteien vernünftigerweise gewollt haben. Wenn mehrere Forderungen gleichzeitig in Raten getilgt werden, ohne daß die besondere Vorrangigkeit einer Forderung betont worden oder ersichtlich ist, so entspricht es dem vernünftigen Willen der Parteien, daß in einem solchen Falle jede Forderung verhältnismäßig getilgt wird. Dies steht in Einklang mit der vom Gesetzgeber in § 366 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung, die auch auf dem vermuteten, vernünftigen Parteiwillen basiert (Erman-Westermann, a.a.O., § 366 Anm. 2).

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Bei einem Darlehnskapital von 6.603 DM, Kreditgebühren einschließlich der Verlängerungsgebühr in Höhe von 2.125 DM und Zahlungen der Beklagten in Höhe von 1.210 DM ergibt die Verhältnismäßigkeitsberechnung, daß die Beklagten 389,40 DM auf die Kreditgebühren und 820,60 DM auf die Darlehnsvaluta zurückgezahlt haben. Die von den Beklagten noch nicht beglichenen Kreditgebühren belaufen sich danach auf 1.735,60 DM. Mithin schulden sie an Darlehnskapital noch einen Betrag von 8.728 DM - 1.210 DM - 1.735,60 DM = 5.782,40 DM, der sich um Kosten der Klägerin von 72 DM und Mahngebühren von 16 DM auf insgesamt 5.870,40 DM erhöht.

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Von diesem Betrag kann die Klägerin Verzugszinsen in Höhe von 11,75 % verlangen. Die Klägerin hat nunmehr dargelegt, daß sie ihrerseits wesentlich höhere Beträge als die von den Beklagten geschuldeten im Jahre 1973 mit 11,75 % hat refinanzieren müssen. Daß der Klägerin ein Verzugsschaden in Höhe von 12 % entstanden ist hat sie auch im zweiten Rechtszug nicht dargetan.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 7 ZPO.