Tenor

Es wird festgestellt, daß die Hinzuziehung von Angestellten der ... bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der ... am 15. August 1985 rechtswidrig war.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen.

Der Geschäftswert wird auf 20.000,- DM festgesetzt.

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Gründe:

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Am 29. April 1985 erstattete die Firma ... gegen den Betroffenen Strafanzeige wegen eines Vergehens nach §142 Abs. 1 Ziffer 1 PatG. Sie trug unter näherer Darlegung vor, der Betroffene habe im Rahmen der von ihm geleiteten und wirtschaftlich beherrschten Firma ... ein Herbizid mit der Bezeichnung ... unter Verletzung eines der Firma ... zustehenden Patents entwickelt, herstellen lassen und in den Verkehr gebracht.

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Die Staatsanwaltschaft Köln leitete daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen ein. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Köln erließ das Amtsgericht Kerpen am 28. Mai 1985 einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluß, in dem das Gericht die Durchsuchung der Wohnräume des Beschuldigten und der Geschäftsräume der Firma ... in ... anordnete zum Zwecke der Auffindung und gegebenenfalls Beschlagnahme folgender Unterlagen:

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a)	Belege über die Zusammensetzung von ... sowie etwa vorhandene Unterlagen betreffend das Patent der Firma ... insbesondere die Patentschrift,
b)	Belege betreffend die Herstellung des Pflanzenschutzmittels, die durch die Firma ... erfolgen soll (Bl. 3 d.A.) d.h. Aufträge, Lieferscheine, Rechnungen, Schriftwechsel,
c)	Belege über den Absatz des Pflanzenschutzmittels (Auträge, Lieferscheine, Rechnungen, Schriftwechsel),
d)	Buchführungsunterlagen (Sachkonten, Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen, evtl. Summen- und Saldenlisten),
e)	Unterlagen der Konten des Beschuldigten bei der Kreissparkasse ... und der Raiffeisenbank in ... (vgl. Bl. 2 d.A.).

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Auf die Beschwerde des Betroffenen Hin hob das Landgericht Köln mit Beschluß vom 16. Juli 1985 den angefochtenen Beschluß hinsichtlich der Unterlagen zu d) und e) auf, wies aber im übrigen die Beschwerde zurück.

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Am 15. August 1985 führten Beamte der Kreispolizeibehörde ... im Auftrag der Staatsanwaltschaft Köln den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluß aus, durchsuchten die Geschäftsräume der Firma ... in ... und beschlagnahmten zahlreiche Geschäftsunterlagen, insbesondere Kundenlisten, Lieferantenlisten, verschiedene Prozeßakten, Akten über Verfahren betreffend der Zulassung neuer Chemikalien, Buchhaltungsunterlagen, Kundenkorrespondenz, Steuerunterlagen und ein Telefonverzeichnis. Da die Kriminalbeamten nicht die erforderlichen Fachkenntnisse hatten, um die Verfahrenserheblichkeit der vorgefundenen Unterlagen zu erkennen, zogen sie im Einverständnis mit dem zuständigen Dezernenten der Staatsanwaltschaft Köln sachkundige Angestellte der Firma ... und zwar die Herren ... und ... hinzu. Nach den dienstlichen Äußerungen der die Durchsuchung ausführenden Beamten, Kriminalhauptkommissar ... und Kriminaloberkommissar ..., beschränkte sich die Tätigkeit der sachkundigen Herren der Firma ... darauf, daß sie bei der Durchsicht der vielen vorgefundenen Aktenordner die Beamten dahingehend kundig machten, welcher Teil der Unterlagen mit der Produktion und dem Vertrieb der Chemikalie ... zusammenhängt. Dabei habe sich nicht vermeiden lassen, daß hin und wieder auch ein Ordner durchgesehen worden sei, der nichts über Produktion und Vertrieb enthalten habe.

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Der Betroffene trägt darüber hinaus unter Beweisantritt vor, die Herren der Firma ... hätten sich anläßlich der Untersuchung eifrig Notizen gemacht. Das haben die Kriminalbeamten nach ihrer dienstlichen Äußerung nicht gesehen.

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Auf Antrag der Firma ... hat das Landgericht Düsseldorf am 27. August 1985 im Wege der einstweiligen Verfügung der Firma ... untersagt, die Durchsuchung und Beschlagnahme dazu auszunutzen, sich Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Firma ... und Geschäftsunterlagen zu verschaffen und/oder zu verwerten (4 O 255/85).

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Der Betroffene beantragt mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. September 1985, festzustellen, daß die Hinzuziehung der Angestellten der Firma ... bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der Firma ... in ... rechtswidrig gewesen sei.

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Die an das Oberlandesgericht Köln gerichtete Antragsschrift ist von dort an das nach §25 Abs. 2 EGGVG in Verbindung mit dem nordrhein-westfälischen Gesetz vom 8.11.1960 (GVBl. NW S. 352) zuständige Oberlandesgericht Hamm weitergeleitet und hier am 18. September 1985 eingegangen.

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Der Antrag ist zulässig. Für die begehrte Feststellung ist der Rechtsweg zum Oberlandesgericht im Verfahren nach den §§23 ff. EGGVG eröffnet. Da in diesem Verfahren zulässigerweise nur die Überprüfung von Justiz verwaltungsakten auf ihre Rechtmäßigkeit hin begehrt werden kann, kann zwar der Senat die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung und Beschlagnahme als solcher nicht überprüfen, da es sich bei ihnen um sogenannte Prozeßhandlungen handelt, denen ausschließlich die Rechtsmittel der Strafprozeßordnung zugeordnet sind. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch im Verfahren nach §§23 ff. EGGVG die Art und Weise der Durchführung einer Durchsuchung der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 1984 - 1 VAs 86/84 - und vom 20. Juni 1985 - 1 VAs 16/85 - m.H. auf die Rechtsprechung). Da der Betroffene die Hinzuziehung bestimmter Personen zur Durchsuchung rügt, wendet er sich in diesem Sinne gegen die Ausgestaltung der Durchsuchung.

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Die Art und Weise der Durchsuchung ist nicht nur insoweit der Überprüfung im Verfahren nach §§23 ff. EGGVG unterworfen, als es sich um eine Maßnahme der Staatsanwaltschaft Köln handelt, sondern auch, soweit sie eine Maßnahme der Polizeibehörde ... ist. Da die Polizei hier materiell als Strafverfolgungsbehörde tätig geworden ist, ist sie nach der maßgeblichen funktionalen Betrachtungsweise insoweit auch als Justizbehörde i.S.v. §23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anzusehen (Kleinknecht/Meyer, StPO, 37. Aufl., §23 EGGVG Rdn. 2).

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Der Antrag ist als rechtzeitig gestellt anzusehen. Nach §26 Abs. 1 EGGVG muß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem Oberlandesgericht binnen eines Monats nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe des Bescheides über die beanstandete Maßnahme eingehen. Diese Frist ist hier nicht durch die Übergabe des Durchsuchungsbeschlusses am 15. August 1985 in Lauf gesetzt worden, da dieser Beschluß die Durchsuchung als solche anordnet, diese aber im vorliegenden Verfahren nicht angegriffen wird. Die Art und Weise der Durchsuchung, gegen die sich der Betroffene wendet, stellt einen sogenannten Realakt dar, der die Monatsfrist des §26 Abs. 1 EGGVG nicht in Lauf setzt (Senatsbeschluß vom 1. September 1983 - 7 VAs 17/83 - in MDR 1984, 165; NStZ 1984, 136), so daß auch noch am 18. September 1985 der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne Fristversäumnis gestellt werden konnte.

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Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Feststellungsantrag nach §28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG sind gegeben. Die beanstandete Maßnahme hat sich insoweit erledigt, als die Durchsuchung unter Zuziehung der sachkundigen Angestellten der Firma Schering AG abgeschlossen ist. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit hat der Betroffene jedenfalls deshalb, weil Wiederholungsgefahr besteht (Kleinknecht/Meyer, a.a.O., §28 EGGVG Rdn. 6). Die Firma ... hat unter dem 26. August 1985 ihren Strafantrag erweitert und bei der Staatsanwaltschaft Köln Anzeige wegen einer angeblichen weiteren Patentverletzung durch den Betroffenen erstattet. Es ist nicht auszuschließen, daß die Staatsanwaltschaft Köln oder in ihrem Auftrag Kriminalpolizeibeamte wegen dieses neuen Vorwurfs Räume der Firma ... durchsuchen und, mangels chemischer Fachkenntnisse, wiederum sachkundige Angestellte der Firma ... beiziehen werden.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Nach den Bestimmungen der Strafprozeßordnung ist der Kreis der Personen, die bei einer Durchsuchung zugegen sein dürfen, nicht abschließend fest umrissen. Daß aber im vorliegenden Fall keine Angestellten der Firma ... als sachkundige Helfer von den Ermittlungsbehörden herangezogen werden durften, ergibt sich aus Aufgabe und Stellung, die diesen Behörden im gesetzlich geordneten Ermittlungs- und Strafverfahren zukommt. Gemeinsam mit den Gerichten erfüllt die Staatsanwaltschaft die Aufgabe der Justizgewährung, in deren Rahmen sie an das Legalitätsprinzip gebunden ist (BVerfGE 9, 223 ff, 228). Aus dieser Stellung folgt, daß die Staatsanwaltschaft zur Unparteilichkeit verpflichtet ist (Löwe-Rosenberg (Gollwitzer) StPO, 23. Aufl., §303 Rdn. 1). Es ist von ihr zu fordern, daß sie nicht nur dieses Gebot der Unparteilichkeit nicht verletzt, sondern ihr Handeln auch so einrichtet, daß beim Bürger kein nachvollziehbarer Verdacht dahingehend entstehen kann, die Staatsanwaltschaft habe gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen. Beauftragt die Staatsanwaltschaft die Polizei, für sie Ermittlungshandlungen vorzunehmen, hat das Handeln der Polizei den gleichen Anforderungen zu genügen. Erforderlichenfalls hat die Staatsanwaltschaft die Polizei in diesem Sinne anzuleiten, darf aber keineswegs einem geplanten polizeilichen Handeln zustimmen, das den Verdacht der Parteilichkeit aufkommen lassen kann. Hierbei ist insbesondere auch noch zu berücksichtigen, daß sie nach der Wertsetzung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die berechtigten Belange eines Betroffenen so schonend zu behandeln hat, wie sich das mit dem Zweck der Ermittlungshandlung verträgt.

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Im vorliegenden Fall haben die Ermittlungsbehörden diesem Gebote nicht Genüge getan.

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Indem die Kriminalpolizei mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft Köln vier sachkundige Angestellte der Firma ... bei der Durchsuchung der Räume der Firma ... hinzugezogen hat, konnte bei dem Betroffenen der verständliche Verdacht entstehen, die Ermittlungsbehörden nähmen in einem frühen Stadium des Verfahrens, ohne daß er schuldig gesprochen sei, Stellung zugunsten der Anzeigeerstatterin gegen ihn. Der Betroffene mußte um so mehr daran Anstoß nehmen, daß vier Angestellte der Firma ... an der Durchsuchung teilgenommen hatten, als seine Firma ... und die Firma ... Mitbewerber auf dem Chemikalienmarkt sind und die sachkundigen Angestellten seiner Mitbewerberin bei Durchsicht seiner Geschäftsunterlagen möglicherweise Geschäftsgeheimnisse, die für die Firma ... von Interesse sind, wahrnehmen konnten.

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Die Ermittlungsbehörden mußten um so mehr vermeiden, den Anschein zu erwecken, sie würden zum Schaden der Firma ... der Firma ... zu Erkenntnissen über ihre Mitbewerberin verhelfen, als in der Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichen Literatur anerkannt ist, daß die Unternehmensfreiheit und der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb unter dem besonderen Schutz der Rechtsordnung stehen. Die allgemeine wirtschaftliche Grundfreiheit oder "Unternehmenfreiheit" (Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rdn. 46) ist ein Ausfluß des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes nach Art. 2 Abs. 1 GG. Eine ihrer Erscheinungsformen ist die "Wettbewerbsfreiheit", die somit grundrechtlich gewährleistet ist (Maunz-Dürig a.a.O., Rdn. 48). Die Eigentumsgarantie i.S. des Art. 14 GG erfaßt auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (BVerfGE 1, 264 ff, 276; Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14 Rdn. 96).

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Der Senat verkennt nicht, daß mitunter bei Durchsuchungen die Zuziehung des Anzeigeerstatters oder von ihm beauftragter Personen nicht nur statthaft, sondern auch geboten ist. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn Diebesgut identifiziert werden muß.

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Im vorliegenden Fall bestand jedoch eine solche Notwendigkeit nicht. Wenngleich die fehlende Sachkunde der Ermittlungsbehörden auf chemischem Gebiet zweifellos die Hinzuziehung sachkundiger Personen erforderte, brauchten die Ermittlungsbehörden jedoch nicht auf Angestellte der Firma ... zurückgreifen. Die Ermittlungsbehörden hätten hinreichend andere Möglichkeiten gehabt, Sachverständige für die Teilnahme an der Durchsuchung zu gewinnen. Naheliegend wäre beispielsweise gewesen, auf Personal des ... - Chemische und Biologische ... - zurückzugreifen, das in diesem Verfahren bereits ein Gutachten erstattet hatte. Die Begründung der Staatsanwaltschaft für die Nichtbeiziehung von Sachverständigen dieses Instituts, die dahingeht, daß man die Schaffung von Befangenheitsgründen habe vermeiden wollen, um ihre Mitwirkung an der Hauptverhandlung nicht in Frage zu stellen, hat durchaus Gewicht. Die Argumente, die gegen die Mitwirkung von Angestellten der Anzeigeerstatterin sprechen, wiegen indessen deutlich schwerer. Möglicherweise hätten auch weitere Sachverständige beauftragt werden können. Der Fahndungserfolg wäre dann auch keineswegs dadurch gefährdet gewesen, daß diese sich möglicherweise erst in die Materie hätten einarbeiten müssen. Es kam nicht darauf an, durch überraschenden Zugriff den Betroffenen daran zu hindern, Beweismittel zu beseitigen. Wie aus der Beschwerde des Betroffenen vom 21. Juli 1985 gegen den Beschluß des Amtsgerichts Herten vom 28. Mai 1985 ersichtlich ist, wußte der Betroffene bereits mehrere Wochen vor der Durchsuchung, daß diese Ermittlungsmaßnahme geplant war. Er hätte also reichlich Zeit zur Beseitigung von Beweismitteln gehabt, wenn er dieses gewollt hätte.

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Da nach Ansicht des Senats bereits die Hinzuziehung der sachkundigen Angestellten der Firma ... bei der Durchsuchung und erst recht die ihnen eingeräumte Möglichkeit, Geschäftsunterlagen der Firma ... durchzusehen, rechtswidrig war, konnte im Rahmen dieses Verfahrens dahingestellt bleiben, ob sich diese Personen bei der Durchsuchung Notizen gemacht haben. Deswegen konnte von der Erhebung der angebotenen Beweise Abstand genommen werden.

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Demgemäß war antragsgemäß festzustellen, daß die Zuziehung der vier sachkundigen Angestellten der Firma ... bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der Firma ... rechtswidrig war.

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Der Senat weist darauf hin, daß noch aus weiteren Gründen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung bestehen.

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Nach §105 Abs. 2 Satz 1 StPO sind bei einer Durchsuchung, die ohne Beisein eines Richters oder Staatsanwalts stattfindet, nach Möglichkeit ein Gemeindebeamter oder zwei sonstige Zeugen beizuziehen. Das ist nach dem Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokoll nicht geschehen. Zugegen war in den Geschäftsräumen des Betroffenen nur seine Chefsekretärin Frau ..., die nicht seine Vertreterin im Rechtssinne ist.

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Die Zuziehung von Durchsuchungszeugen ist eine wesentliche Förmlichkeit für die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung (BayObLG JR 81, 28 mit Anm. Thiele). Es kommt nicht darauf an, ob der Beschuldigte oder sein befugter Vertreter - sofern sie nicht wirksam darauf verzichtet haben - die Zuziehung von Zeugen wünschen. Vielmehr hat der durchsuchende Beamte nach pflichtgemäßem Ermessen über die Zuziehung zu entscheiden (Kleinknecht/Meyer, a.a.O., §105 Rdn. 5). Insbesondere kann er davon absehen, wenn sonst der Erfolg der Durchsuchung gefährdet ist oder der Hinzuziehung von Zeugen erhebliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Dafür, daß die durchsuchenden Kriminalbeamten eine solche Ermessensentscheidung getroffen haben, gibt das Protokoll nichts her.

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Schließlich ist rechtlich bedenklich, daß die Kriminalbeamten nach ihren dienstlichen Äußerungen mit Hilfe der sachkundigen Angestellten der Firma ... die vorgefundenen Papiere durchgesehen haben. Nach §110 Abs. 1, 2 StPO steht die Durchsicht nur der Staatsanwaltschaft, anderen Beamten hingegen nur zu, wenn der Inhaber die Durchsicht genehmigt. Dafür, daß eine solche Genehmigung erteilt worden ist, sprechen weder der Inhalt des Protokolls noch der der dienstlichen Äußerungen der Kriminalbeamten. Der Senat verkennt nicht, daß hier der Zweck der Durchsuchung es erforderte, die Papiere an Ort und Stelle durchzusehen, sofern man vermeiden wollte, weitgehend das gesamte vorgefundene Schriftgut zu beschlagnahmen. Dieser vor der Durchsuchung bekannte Umstand hätte es nahegelegt, daß der Staatsanwalt die schwierige Durchsuchung selber durchgeführt hätte.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§30 EGGVG, 30, 130 KostO.